En las últimas semanas se han difundido –a través de los diferentes medios de comunicación– dos noticias cuyos protagonistas han sido padres que fueron procesados por la comisión del delito de secuestro, y que, por requerimiento del Ministerio Público, el Poder Judicial ordenó prisión preventiva.
El primero de estos casos ocurrió en la región Arequipa y motivó una gran indignación. Delia Flores fue detenida por intentar inscribir en el Registro Civil a un menor de 3 meses de nacido –como su hijo–, sin la constancia de nacimiento y utilizando documentos fotocopiados. Las autoridades policiales “sospecharon” que el menor era un niño raptado en un centro de salud en el mes de octubre pasado. Flores estuvo detenida por una semana, ordenándose su ingreso al Establecimiento Penitenciario de Pucchun, por la presunta comisión del delito de secuestro agravado, obteniendo su libertad cuando se determinó, en los resultados de la prueba de ADN, que era la verdadera madre del niño.
El segundo caso tuvo como protagonista al ciudadano norteamericano Dustin William Kent, quien llegó al Perú con la finalidad de recuperar a su hija de 5 años de edad, sustraída en los Estados Unidos por su ex esposa y madre de la menor, quien la trasladó incumpliendo una orden emitida por un Tribunal de justicia que otorgaba la custodia de la niña al padre. Kent fue detenido por la Policía Nacional y la niña entregada a la madre sin tomar en consideración a quién le correspondía la tenencia legal. El Poder judicial ordenó dos meses de prisión preventiva para el progenitor por participar en el delito de secuestro agravado (delito penado con cadena perpetua); el Ministerio Público solicitaba 18 meses de esta medida coercitiva de carácter personal, lo que en verdad no se entiende de un órgano considerado “defensor de la legalidad”.
Delia Flores-Imágenes Google
En los dos casos narrados, se hacía necesario determinar jurídico-penalmente si los progenitores podrían ser autores o partícipes del delito de secuestro. La respuesta inmediata es que no, pues este ilícito, que se encuentra contemplado en el artículo 152° del Código penal, sanciona al sujeto activo que priva de la libertad personal a otra persona “sin derecho, motivo ni facultad justificada”.
Los progenitores sí contarían con derecho, motivo o facultad justificada, incluso reconocida constitucionalmente, por lo que no podrían ser autores ni partícipes del secuestro de sus propios hijos. En efecto, el segundo párrafo del artículo 6° de nuestra Carta Magna reconoce como deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Asimismo, las leyes, sobre la base del texto constitucional, también reconocen derechos y deberes al progenitor; por ejemplo, el Código Civil en su artículo 235°, primer párrafo, indica que los padres están obligados a proveer al sostenimiento, protección, educación y formación de sus hijos menores según su situación y posibilidades; y el artículo 74° del Código de los Niños y Adolescentes se refiere también a los deberes y derechos de los padres con mayor especificidad.
En síntesis, al progenitor no se le podría considerar autor o partícipe del delito de secuestro, porque tiene que mantener en su poder a su hijo con la finalidad de cumplir con los deberes y derechos que la Constitución y las leyes le imponen, sobre todo si cuenta con la custodia legal del menor.
El delito que sí podrían cometer los progenitores, respecto a sus menores hijos, por principio de especialidad, sería el de sustracción de menor, que se encuentra contemplado en el artículo 147° del Código penal, siempre y cuando uno de los padres ejerza la patria potestad y el otro sustraiga al menor hijo o rehusé entregarlo al que posea el derecho, este ilícito penal cuenta con una pena máxima de dos años.
En los casos planteados, se ordenó la prisión preventiva de los progenitores por el delito de secuestro agravado, lo cual es injusto. Estas decisiones del Poder Judicial son motivadas, o por la presión que ejercen los medios de comunicación (ambos fueron casos mediáticos), o porque existen algunos operadores de justicia que impulsan un derecho penal paternalista, que sea la respuesta a todos los problemas sociales, olvidándose del principio de intervención mínima, que considera que el derecho penal debe ser el último instrumento al que la sociedad recurra para proteger determinados intereses -considerados bienes jurídicos-, siempre que no existan formas de control social menos lesivas, esto, por la violencia que ejerce en los ciudadanos, lo que implica, incluso, como en los casos mencionados, la restricción de la libertad personal, lo que no ocurre con ninguna otra rama del derecho.
En las situaciones antes mencionadas, se plantean dos cuestiones: primera, si quien realiza la conducta contando con el permiso o autorización de la autoridad (Kent contaba con la custodia de su hija por resolución judicial de su país) u observando las normas extrapenales ha de quedar impune en virtud de la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho (autorización justificante). Segunda, si la conducta es ya antes atípica (autorización excluyente del tipo). Desde mi punto de vista, en ambos casos, los hechos serían atípicos al no cumplirse con todos los elementos del tipo penal de secuestro; particularmente, la existencia del derecho, motivo y facultad justificada para configurar el ilícito.
Cuando la normatividad ordena realizar conductas a las personas, por un lado, y por el otro, las castiga si las realizan, se tiene que preponderar uno de esos mandatos y resolver la contradicción a favor de la licitud del comportamiento.■
FUENTE: Resumen del artículo «¿Pueden cometer delito de secuestro los progenitores respecto de sus hijos menores de edad?», del © Dr. Jorge A. Pérez López, publicado en el portal web © LEGIS.PE el 9 de marzo de 2016.
EDICIÓN: Francisco Córdova Sánchez
