La autógrafa de la Ley de Consulta Previa aprobada por el Congreso recoge gran parte de la jurisprudencia del TC. En este contexto, ¿cuál el contenido constitucionalmente protegido?
¿La jurisprudencia avanzó en lo que debería contener el reglamento de la norma?
–Importa precisar que la falta de reglamentación no puede ser causal para el incumplimiento de las normas constitucionales, relativas a derechos fundamentales. En efecto, la jurisprudencia ya avanzó en ciertas pautas de lo que deberían atender el reglamento. Entre ellas, de que no existe un derecho al veto por parte de los pueblos indígenas, por lo que se necesita abrir mecanismos de diálogo de forma tal que si no se logra un acuerdo en el primer intento de consulta o si se fracasa con lograr un acuerdo positivo, el Estado será el responsable de iniciar inmediatamente otra serie de conversaciones y de elementos de consultas, los cuales deberán ser regulados de acuerdo con el estado de la exploración o explotación en que se encuentren. Pero, una vez logrado el acuerdo, este sí será vinculante para las partes. Entonces, la obligatoriedad y lo vinculante será para el acuerdo, pero no para adoptar ese acuerdo.
¿Y cuál sería el procedimiento?
–Dependiendo del estado de la inversión. Si está en la fase de explotación, deberá efectuarse la consulta para pacificar cualquier posible foco de conflicto y tratar que las comunidades puedan disfrutar de los beneficios de la obtención de riquezas en sus territorios. Si recién inicia la fase de exploración, sí serán válidos los talleres de información, por ejemplo. Es decir, van desde las formas más simples, como son los talleres de información, hasta lo más duro o consolidados, como las asambleas de las propias comunidades, que deberán decidir con la mitad más uno de todos los integrantes de la comunidad. Además, el TC ha establecido que el amparo es la vía adecuada para garantizar este contenido esencial.
Delimitación de territorios indígenas
La jurisprudencia del TC ha considerado de suma relevancia que el Estado refuerce y dinamice las labores de limitación de los territorios indígenas, a fin de brindar una apropiada protección jurídica a los pueblos indígenas, mediante la concretización de los derechos de propiedad de los territorios que cada comunidad ocupa. Con ello, agrega el colegiado, también se estaría promoviendo la seguridad jurídica, puesto que al momento de lotizar o emprender estudios y acciones con miras a desarrollar la exploración y explotación de recursos naturales se tendría una adecuada perspectiva de la realidad y de cuáles son los pasos necesarios, a fin de llevar a cabo ese tipo de procesos sin vulnerar derechos fundamentales de los pueblos indígenas.
“La apertura económica del mercado pasa por brindar seguridad a los agentes a través de la información sobre las reglas de juego, las que, en el fondo, no son más que la normativa dirigida a procurar el bien común, así como tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos, dentro del imprescindible respeto por la lógica de la economía social de mercado. Con ello, se pretende alcanzar el difícil equilibrio entre inversión, justicia y progreso”, refiere el Fundamento 44 de la STC N° 0022-2009-PI/TC.
Derechos protegidos
De acuerdo con la jurisprudencia del TC, ¿qué es el derecho a la consulta?
–El derecho a la consulta es un mecanismo de diálogo intercultural y se compone de los principios de coparticipación de la riqueza, buena fe, flexibilidad, intención de acordar y transparencia. Por ello, el acuerdo que se logre, efectuada la consulta, sí es obligatorio para las partes. Aquí conviene enfatizar que es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta; asimismo, el consenso al que arriben las partes será vinculante; sin embargo, ello no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. ¿Por qué?, es que si bien es legítimamente exigible la tutela de estos pueblos, también es cierto que esta realización debe concretizarse dentro de los márgenes del bien común, concepto nítidamente establecido en la Constitución como destino fundamental de la actividad del Estado, solo sometido al principio de protección de la dignidad de la persona.
Y ante la falta de acuerdo…
–No existe derecho de veto por parte de los pueblos indígenas, pero a falta de acuerdo, el Estado debe preservar los legítimos intereses de los pueblos directamente afectados, incluyendo en lo posible sus demandas.■
Texto del artículo «Por un desarrollo equilibrado», escrito por © MARÍA ÁVALOS CISNEROS, publicado en EL PERUANO, el 31/08/2011.
Edición de texto: Francisco Córdova Sánchez
