Los LMPs y los ECAs y los decretos legislativos para implementar el APC Perú – EEUU

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Clima de Cambios PUCP

He recibido varias comunicaciones consultándome sobre los cambios que han introducido los Decretos Legislativos N°s 1013, 1039 y 1055°, que crean el Ministerio del Ambiente y que modifican la Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, respecto a la aprobación y aplicación de las normas de calidad ambiental. Las preguntas a responder son bastante simples:

a) ¿Cuáles son las funciones del Ministerio del Ambiente con relación a la elaboración y aprobación de los Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y los Límites Máximos Permisibles (LMP).
b) ¿Mediante qué norma se deben aprobar los ECA y los LMP?
c) ¿Qué nivel de injerencia en este proceso mantienen los otros ministerios?

Desde ya mi disculpas si este post resulta muy “jurídico”, pero el análisis obliga a dicho abordaje. Espero que esto no atente contra la claridad de los argumentos.
El Ministerio del Ambiente y la aprobación de las normas de calidad ambiental

El inciso d) del artículo 7° de la Ley de Creación y Organización del Ministerio del Ambiente estableció que esta entidad tiene por función específica elaborar los ECA y LMP, de acuerdo con los planes respectivos. Para ello, la propuesta debe contar con la opinión del sector correspondiente y ser aprobados mediante decreto supremo. Esto no es muy diferente a lo establecido en el numeral 1 del artículo 33° de la Ley General del Ambiente, por el cual la Autoridad Ambiental Nacional (ahora el Ministerio del Ambiente) dirige el proceso de elaboración y revisión de ECA y LMP y, en coordinación con los sectores correspondientes, elabora o encarga las propuestas de ECA y LMP, los que serán remitidos a la Presidencia del Consejo de Ministros para su aprobación mediante decreto supremo. Es además muy relevante que esta última norma no ha sido modificada por el Decreto Legislativo N° 1055.

Sin embargo, el último Decreto citado modificó el numeral 1 del artículo 32° de la Ley General del Ambiente, señalando que al Ministerio del Ambiente le corresponde “determinar” los LMP corresponde al Ministerio del Ambiente. Esta última disposición, referida sólo a los LMP, podría servir de base para interpretar que correspondería al Ministerio aprobar directamente los LMP, sin necesidad de acudir a la Presidencia del Consejo de Ministros. ¿Es posible sostener esta interpretación?

Es claro que la modificación de la Ley General del Ambiente no ha incluido la derogación expresa del procedimiento de elaboración y aprobación recogida tanto en la Ley General del Ambiente como en la Ley de Creación del Ministerio del Ambiente. Cabría entonces interpretar una derogatoria tácita en lo que concierne al procedimiento de aprobación de los LMP. Si sostuviéramos esta posición, los LMP deben aprobarse por Resolución Ministerial, en vista que los Decretos Supremos son, de acuerdo con la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, normas del Presidente de la República, no de los Ministerios. El problema es que la dación de un LMP es una expresión de la potestad reglamentaria de las leyes, en tanto instrumento previsto en la Ley General del Ambiente que requiere de desarrollo reglamentario. Por lo tanto, se le aplica lo establecido en numeral 2 del artículo 13° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo que señala que el ejercicio de la potestad reglamentaria se hace mediante decreto supremo salvo disposición expresa con rango de ley. Dado que ninguna ley ha fijado expresamente que los LMP pueden aprobarse por Resolución Ministerial, entonces sólo podrían aprobarse por Decreto Supremo.

Por lo tanto, podemos resumir el proceso de elaboración y aprobación de los ECA y LMP del siguiente modo

a) El Viceministerio de Gestión Ambiental debe elaborar el Plan de ECA y LMP, conforme lo señala el inciso c) del artículo 12° del Decreto Legislativo N° 1013. Aunque no se señala nada sobre quien aprueba dicho Plan, queda claro que debe ser el superior al Viceministro, que no puede ser otro que el propio Ministro del Ambiente, a través de una Resolución Ministerial. Dado que es sólo una norma procesal y no sustantiva, no requeriría de un Decreto Supremo.

b) El Ministerio del Ambiente elabora la propuesta de Decreto Supremo que aprueba el ECA o LMP específico, lo cual es concordante con el numeral 1 del artículo 13° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Aquella debe contar con la opinión de los sectores correspondientes, así como ser acompañado por la respectiva exposición de motivos, los informes, estudios y consultas realizados. El numeral 3 del mismo artículo citado señala que los proyectos de reglamento se publican en el portal electrónico respectivo y por no menos de cinco días calendario, para recibir aportes de la ciudadanía, cuando así lo requiera la Ley. Este sería el caso, pues el inciso b) del artículo 49° de la Ley General del Ambiente establece que las entidades públicas promueven mecanismos de participación de las personas naturales y jurídicas en la gestión ambiental estableciendo, en particular, mecanismos de participación ciudadana en el diseño de normas e instrumentos de la gestión ambiental, como es el caso de los ECA y LMP.

c) ¿Sigue estando vigente la referencia de la Ley General del Ambiente a que la propuesta se debe remitir a la Presidencia del Consejo de Ministros? Consideramos que sí, pues tanto los ECA como los LMP responden a políticas multisectoriales, y de acuerdo con el artículo 18° de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, la Presidencia del Consejo de Ministros coordina las políticas nacionales de carácter multisectorial. Los ECA y los LMP son precisamente parte de la aplicación de la Política Nacional del Ambiente, que constituye una típica política multisectorial. Por lo tanto, no se puede interpretar la derogación tácita de la disposición que establece la necesidad de remitir las propuestas de Decretos Supremos a la Presidencia del Consejo de Ministros.

d) El siguiente tema a evaluar es si los ECA y los LMP requieren del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En este caso, la necesidad de este paso tiene que estar previsto en la Ley, conforme lo señala el numeral 3 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo. Dado que este no es el caso, no requeriría de este requisito. Pero, sí cabría la posibilidad de que el Consejo de Ministros solicite discutir en su seno los proyectos de decretos supremos que aprueben ECA o LMP en ejercicio de su atribución de coordinar las políticas multisectoriales. En el caso de los ECA esto parece ser incluso lo más razonable.

e) El Presidente de la República rubrica el Decreto Supremo, el que debe ser refrendado por uno o más ministros, de acuerdo a lo que corresponda al ámbito de competencia del ECA y LMP. Por lo tanto, consideramos que serán Decretos Supremos de extensión MINAM (que es la entidad que genera el proyecto y el ente rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental), pero que deben ser refrendados además por el Presidente del Consejo de Ministros y por todos los ministros obligados a la aplicación posterior de los ECA y LMP, quienes por cierto serán los mismos que serán consultados en la etapa de elaboración de la propuesta.

f) Finalmente, corresponde al Viceministerio de Gestión Ambiental del Ministerio del Ambiente el aprobar los lineamientos, las metodologías, los procesos y los planes para la aplicación de los ECA y LMP, conforme lo señala el inciso d) del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 1013°. Corresponde a las distintas entidades públicas en los tres niveles de gobierno aplicar estos instrumentos.

g) Queda finalmente un problema que no resuelven ninguna de las normas existentes. Dado que las normas establecen expresamente que la aprobación de LMP y ECA deben ser aprobadas por Decreto Supremo, ¿podrían las Municipalidades y los Gobiernos Regionales dictar normas de calidad ambiental? Pues la respuesta es que no. Sólo el Gobierno Nacional podría desarrollar esta función. Pero si cabría la posibilidad de dictar ECA y LMP de alcance regional o local, los que también deben aprobarse vía Decreto Supremo. Sólo podrían autorizarse vía Decreto Supremo, la posibilidad de normas complementarias que faciliten la aplicación de los LMP y ECA dictados por el Poder Ejecutivo, pero no podría autorizarse la dación de ECA o LMP por parte de los niveles descentralizados de gobierno. Por dicha razón, sugerimos realizar una modificación legal, que faculte al Poder Ejecutivo autorizar la dación directa de ECA o LMP por parte de los gobiernos regionales y municipales.

Ivan Lanegra

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3 pensamientos en “Los LMPs y los ECAs y los decretos legislativos para implementar el APC Perú – EEUU

  1. Miriam Mamani Gutiérrez

    A propósito de los Decretos Legislativos aprobados por el ejecutivo, uno que también merece preocupación es el DL 1090 especificamente a lo que ahora debe entenderse como el Patrimonio Forestal Nacional, que excluye a los bosques de producción. Lo que yo quería saber Ivan, que tan legal es la antojadiza definición conceptual que se ha impuesto con este decreto legislativo. Quiero decir, se puede cambiar de manera tan radical el tratamiento jurídico y económico de este tipo de bosques, teniendo en cuenta además que está el DL 1064 que ahora da tratamiento precisamente a estos bosques como si fueran tierras agrarias, y hasta dando la posibilidad que estos sean otorgados en adjudicación y ya no via concesion. o es que hay algo que no he comprendido bien.
    Saludos. Interesante los artíoculos.

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  2. ilanegra Autor

    Hola Miriam…. efectivamente la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Decreto Legislativo 1090) trae algunos cambios que podrían implicar en la práctica la afectación de los bosques naturales. Desde luego, esta definición es formalmente posible, pero puede ser interpretada como una disminución de los estándares de protección de la flora silvestre con el fin de facilitar la inversión, lo cual colisiona directamente con lo establecido en el Capitulo 18 del APC Peru EEUU (¡¡precísamente en una norma que se dicta para implementarlo!!). Coincido en la necesidad de interpretar las normas de forma articulada, pues como bien señalas, este DL no puede entenderse plenamente sin revisar el DL 1064. Muchos saludos.

    Ivan

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