¿Es la Ley General del Ambiente una norma “disminuida”?

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Huaraz

El próximo 15 de octubre se cumple el primer aniversario de la publicación de la Ley General del Ambiente. Por ello quisiera aprovechar esta ocasión para comentar una afirmación que he visto repetida desde que se dictó: su carácter de norma “disminuida”. La idea es la siguiente, hubo una Ley General del Ambiente original que luego de los cambios hechos durante su última etapa de discusión quedo convertida en una norma disminuida, porque importantes disposiciones que contenía fueron eliminadas o modificadas. Como mostraremos, esta afirmación es errada, y refleja el poco conocimiento sobre el proceso de elaboración de la Ley y los problemas reales que enfrenta hoy en día el Derecho Ambiental. Pero más allá de la incorrección de esta idea, es bueno estar alerta al mensaje que trae consigo, la necesidad de mejorar la regulación ambiental.

El proyecto original del Congreso

La Ley General del Ambiente tiene como antecedente inmediato el Proyecto de Ley Nº 11212/2004-CR “Anteproyecto de Ley de Reforma del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”, el cual fue presentado por la Congresista Fabiola Morales Castillo el 18 de agosto de 2004 recogiendo la propuesta elaborada por la Comisión de Reforma del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales que aquella presidió. Dicha comisión estuvo conformada por diversas instituciones del sector público, privado y de la sociedad civil, con la Secretaría Técnica del Consejo Nacional del Ambiente. A partir de esta norma, e integrando otros proyectos de Ley que se presentaron en el Congreso sobre materias vinculadas, este último aprueba el 17 de mayo de 2005 el Dictamen recaído en los Proyectos de Ley Nºs 11212/2004-CR, 3817/2002-CR, 4187/2002-CR, 7133/2002-CR, 7284/2002-CR, 8098/2003-CR, 8273/2003-CR, 8337/2003-CR, 8493/2003-CR, 8610/2003-CR, 9001/2003-CR, 9622/2003-CR, 9666/2003-CR, 10370/2003-CR, 10501/2003-CR, 10815/2003-CR, 10948/2003-CR, 11195/2004-CR y 11344/2004-CR, dictamen que aprobó el texto sustitutorio de dichas leyes bajo el nombre de “Ley General del Ambiente”. Este proyecto constaba de 155 artículos más 11 artículos en un Título Preliminar y 5 disposiciones transitorias, complementarias y finales. El 23 de junio el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad este proyecto.
Los cambios que se produjeron

El Poder Ejecutivo observó el proyecto y planteó 23 observaciones. El Congreso recibió las mismas y decidió allanarse respecto de 5 de ellas (referidas básicamente a temas formales de fácil corrección) e insistir en el resto del proyecto original. Es en este punto que se produce el debate público de mayor intensidad que finalmente se centró en cuatro observaciones del ejecutivo que no fueron aceptadas en el dictamen de insistencia del legislativo. Sólo respecto de estos cuatro puntos se produjeron cambios en la Ley aprobada el 13 de octubre de 2005 en el Congreso. Es decir, que de un total de 171 artículos al final el debate se centraba en solo cuatro artículos. Así que desde un punto de vista puramente cuantitativo estamos hablando de cambios mínimos. Sin embargo pudo haber ocurrido que la importancia de estas disposiciones hubiera sido de tal magnitud que hubiera podido justificar la idea de “ley disminuida”, por lo que es necesario analizar estas cuatro modificaciones, comparando los textos originales con los textos aprobados.

Del Principio precautorio

Texto Original “Cuando haya indicios razonables de riesgo de daño grave o irreversible a la salud o al ambiente, la falta de certeza científica absoluta no constituye razón suficiente para postergar la adopción de medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo, las que serán adoptadas bajo responsabilidad de la autoridad que la invoque o la aplique.”

Texto Aprobado “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.”

Comentario: El principio precautorio ya se encontraba reconocido por nuestra legislación antes de la vigencia de la Ley General del Ambiente. La discusión era sólo sobre la mejor formulación del principio. Lo primero que habría que decir que esta discusión era en gran medida intrascendente debido a que el principio precautorio, en tanto principio, debe ser interpretado en consideración de múltiples fuentes, incluyendo el derecho internacional ambiental, en donde hoy en día se le da incluso el estatus de parte del derecho internacional consuetudinario. En realidad bastaba en gran medida con la simple formulación del principio. Por lo tanto, podemos concluir que en realidad no se produjo ni pérdida ni ganancia con el cambio.

De la carga de la prueba

Texto Original: “En materias distintas a la penal, si por los antecedentes del caso o las responsabilidades legales atribuidas, el daño ambiental pudo haber sido originado por una acción u hecho atribuible a un agente, se presumirá la relación de causalidad entre éste y el daño ambiental. En estos casos el descargo corresponde al agente.”

Comentario: Este artículo no fue incluido en la Ley General del Ambiente. ¿Qué hubiera implicado su aprobación? Pues tal como estaba redactado pudo haber llevado posiblemente a un proceso de inconstitucionalidad, que pudo haberse aceptado cuando menos en parte en lo que refiere a este artículo. Aunque el artículo propuesto era algo impreciso, las ideas centrales del mismo se podían resumir de la siguiente manera. Primero, el artículo se coloca en una situación en la cual se ha producido (se puede probar) un daño ambiental (es decir, un daño al ambiente. No hacía referencia el artículo a los daños a la salud o al patrimonio a través del ambiente. La distinción entre daño ambiental y daño a través del ambiente se desprende del artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente).

En segundo lugar se afirma que dicho daño “pudo haber sido producido” por una acción u hecho atribuible al agente. Es decir, no sólo el daño está probado, sino que también la está la acción u hecho atribuible a dicho agente. El elemento que no hubiera quedado sujeto a prueba es la relación de causalidad entre la acción/hecho y el daño ambiental.

Sin embargo, un último elemento para completar la figura es el criterio (o criterios) por el cual se puede “suponer” que dicha acción fue la que generó el daño año y por lo tanto habilita el trasladar “la carga de la prueba” del que alega el daño a quien es responsabilizado del mismo (el agente). Sin embargo estos criterios no fueron establecidos con claridad en el proyecto. Se mencionan dos supuestos. El primero es por “los antecedentes del caso”, lo cual es un criterio muy amplio e impreciso. Lo correcto hubiera sido referirse a la literatura científica, es decir, el supuesto en el cual el conocimiento científico demuestra que el tipo de acción/hecho tiende a generar el tipo de daño ambiental producido. El segundo caso es el de “responsabilidades legales atribuidas”, es decir, que una norma legal definiría que clases de hechos/actos deben ser vinculados con ciertos daños ambientales. Más allá de estas precisiones, la inversión de la carga de la prueba resulta un mecanismo legítimo y útil para resolver problemas en los cuales es más fácil para el demandado asumir las tareas de probanza que para el demandante.

Sin embargo el problema de inconstitucionalidad pudo haber derivado del hecho de extender este mecanismo a los procesos administrativos (en tanto la propuesta original sólo se excluían los procesos penales). Efectivamente, es incorrecto extender la inversión de la carga de la prueba a procesos administrativos en los cuales es el propio Estado el que se benefiaría, cuando en dicho supuesto no existiría la situación de asimetría que se alega como justificación para la aplicación del macanismo. En este sentido, la presunción de inocencia no solo se utilizaría respecto de las sanciones penales, sino también respecto de sanciones administrativas.

Por lo tanto, aquí teníamos una norma que podría haber sido sometida a una acción de inconstitucionalidad, con problemas técnicos y que estaba referido solo respecto del “daño ambiental” con lo cual hubiera tenido efectos respecto de las acciones de responsabilidad civil por daño ambiental, y no sobre los daños originados “a través del ambiente”.

Del Informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental

Texto Original: “Luego de formalizada la denuncia por los delitos tipificados en el Código Penal, la Autoridad Ambiental Nacional en coordinación con el sector u sectores correspondientes, emite dentro del plazo otorgado por el Fiscal, opinión fundamentada por escrito, respecto de la infracción de la normativa ambiental o alguna obligación contenida en los instrumentos de gestión ambiental previstos en la presente Ley, sobre la base de los resultados de las acciones de seguimiento y control, investigaciones y pericias que se hayan realizado por la autoridad competente hasta dicho momento.

El fiscal, juez o tribunal, según sea el caso, meritua las opiniones emitidas.”

Texto Aprobado: “La formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 días. Si resultara competente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas evacuados, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente.

El fiscal deberá merituar los informes de las autoridades sectoriales competentes o del Consejo Nacional del Ambiente según fuera el caso. Dichos informes deberán igualmente ser merituados por el juez o el tribunal al momento de expedir resolución.

En los casos en que el inversionista dueño o titular de una actividad productiva contare con programas específicos de adecuación y manejo ambiental – PAMA, esté poniendo en marcha dichos programas o ejecutándolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, sólo se podrá dar inicio a la acción penal por los delitos tipificados en el Título XIII del Libro Segundo del Código Penal si se hubiere infringido la legislación ambiental por no ejecución de las pautas contenidas en dichos programas o estudios según corresponda.”

Comentario: La diferencia principal entre ambas normas era en principio el momento en que debía elaborarse el informe de la autoridad administrativa sobre la infracción de la legislación ambiental necesario por las características de normas penales en blanco de los tipos penales en materia ambiental. El informe previo parece más razonable, pues iniciar la acción sin contar con información clara sobre todos los componentes del tipo penal ambiental podría afectar derechos de los ciudadanos, más en un área de gran sensibilidad como lo es la imposición de sanciones penales. Sin embargo, la norma finalmente aprobada reprodujo además una disposición de la derogada Ley Nº 26631, que confunde “infracción de la legislación ambiental” con los PAMA y los EIA que son sólo uno de los distintos instrumentos disponibles y que además no constituyen sino una pequeña parte de la legislación ambiental. Esta parte de la Ley General del Ambiente, el artículo 149.3, debería ser por lo tanto en el futuro derogada.

Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles

Texto Original: “En tanto no se establezcan en el país, Estándares de Calidad Ambiental, Límites Máximos Permisibles y otros estándares o parámetros para el control y la protección ambiental, son de uso obligatorio los establecidos por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en caso que por esta no fuera regulada entonces se recurrirá a cualquier otra entidad internacional especializada en temas ambientales.

Texto Aprobado: En tanto no se establezcan en el país, Estándares de Calidad Ambiental, Límites Máximos Permisibles y otros estándares o parámetros para el control y la protección ambiental, son de uso referencial los establecidos por instituciones de Derecho Internacional Público, como los de la Organización Mundial de la Salud (OMS).”

Comentario: Finalmente, aquí toda la discusión era si era posible hacer vinculantes las normas que dicta la OMS cuando faltare la norma ambiental correspondiente. Creemos que no. Las normas de la OMS no están referidas, para iniciar, con LMP sino con ECA. Por lo tanto, y aquí viene el segundo elemento, los ECA son objetivos de política. De tal manera que igual hubiera sino necesario pasar a un proceso de adecuación que debería ser definido por otras normas, en especial aquellas que establecen obligaciones específicas a cargo de los particulares (como los propios LMP). Precisamente en este punto el Congreso emitió posteriormente una nueva Ley vinculada con la dación de LMP y ECA.

El camino que sigue

Como se puede observar, los cambios producidos en los cuatro artículos señalados (los únicos modificados contra el dictamen de insistencia del Congreso) no resultan significativos, o resultan justificados, en tanto tenían problemas de diseño. En todo caso, y esto es importante recalcarlo, la Ley General del Ambiente fue hecha sobre los avances de gestión alcanzados a dicha fecha. Quizás en otro momento podemos también enfrentar otro “mito”, la supuesta “mutilación” del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, pero ahora podemos decir que la Ley General del Ambiente tal como se ha dictado es una norma claramente superior. Desde luego, la aplicación de sus disposiciones, y las mejoras que han quedado pendientes (la reforma de los tipos penales y una mejora en materia procesal civil para considerar los desafíos de la responsabilidad civil vinculados con el daño ambiental) requiere de esfuerzos sostenidos. No obstante debemos también ser concientes de los factores políticos, económicos, sociales y culturales que generan incentivos y restricciones a estos procesos a fin de alentar los cambios y reformas con una visión estratégica.

Ivan Lanegra

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27 pensamientos en “¿Es la Ley General del Ambiente una norma “disminuida”?

  1. Alex Arturo Chavez Huarote

    En realidad quisiera hacer unas consultas al Ing. Ivan Lanegra. a) Cuál es la relación que debe existir entre ECA y LMP, es decir, quien es mayor. b) Quien es la autoridad competente que debe exigir LMP, en efluentes de plantas de tratamiento de desague domestico, ubicados en zonas mineras. Espero sus comentarios, muchas gracias.

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  2. dante cuadros

    quisiera saber si con la firma del TLC peru EEUU nuestras normas ambientales protegerian al ambiente o habria que modificar.

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  3. ORTEGAL

    Desearía que alguien profundizase en el apartado a) del art.13 del Anteproyecto de Ley Responsabilidad Medioambiental, para aclarar ideas.

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  4. DONALD QUILCATE GALICIA

    es necesario precisar que la actual ley general del medio ambiente responde a los intereses de los grandes grupos de poder, quienes haces su lovys en el congreso para el dictado de normas que no afecten sus intereses, so pretexto de no invertir en el Peru,

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  5. marianela arce

    quisiera hacer un proyecto de investigaciòn en mi paìs Bolivia , sobre los pesticidas e insecticidas que ingresan de forma , ilegal al paìs , pero no se como , creo que los alimentos estan siendo contaminados con los pesticidas e insecticidas , y eso consumimos . si alguien sabe como digame PARA UN MUNDO MEJOR Y ALIMENTOS SANOS

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  6. antonio rodriguez castro

    saludos y felicitaciones por favor necesito un analisis comparativo exaustivo del capitulo de ciencia, tecnologia y educacion anbiental de los codigos del 2003 y 1990 cual es mejor y por que .gracias.

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  7. Carlos Maldonado

    Muy interesante el comentario, pero quisiera si alguien pudiera hacerlo, que me explicara un poco acerca de el DS Nº010-08-PRODUCE, el cual esta vigente pero en sus normas complementarias nos dice acerca de plazos para: Guia para la actualizacion del Plan de Manejo Ambiental-PRODUCE(03mesese), presentación de expedientes (02meses), evaluacionn de los mismos (05meses), y en la primera disposicion complementaria(4º punto) un período de adecuacion para cumplir con los LMP de 04 años, para las empresas procesadoiras de harina de epscado y aceite, la pregunta es ¿habra que esperar 04 años para poder multar y/o sancionar aquellas empresas que incumplas este DS Nº010-2008-PRODUCE.

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  8. Christian Reátegui

    Profesor soy un ex alumno suyo del Diplomado de Derecho Ambiental en la Católica quería consultarle acerca de los alcances del artículo 149 numeral 3. ¿Cuando señala que los PAMA y los EIA son sólo una parte de la legislación ambiental susceptible de ser infringida, quiere decir que si se modificara este artículo con un tenor que implique una generalidad de instrumentos de gestión ambientales, por ejemplo, el asunto estaría salvado? Y otra consulta ¿no es posible que aun cumpliendo los PAMA y los EIA se pudieran cometer delitos contra el ecosistema?

    Gracias por la repuesta,

    Christian Reátegui

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  9. Perla Ramírez Villalobos

    El trabajo de mejora del medio ambiente, debería ser consensuado entre el MInisterio de Salud, Municipios, el Ministerio del Medio Ambiente, Instituto de Defensa Civil y las Empresas Prestadoras del Servicio de Agua y Desagüe. El medio ambiente beneficia y/o afecta a todos. Todos somos responsables de lo que pasa en nuestro medio ambiente y en nuestro planeta. Todas las autoridades e instituciones públicas y privadas deben comprometerese en este trabajo.

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  10. César

    a la fecha no se específivan los limites máximos permisibles o los estándares de calidad ambiental es decir no tenemos cualitativa ni cuantitativamente menos referencialmente nuestro contacto con el medio ambente, siendo importante toda vez que simplificaría nuestros conocimientos en canto a contaminación ambiental y de esta manera coadyuvar al equlibrio ecólogico

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  11. grimaldo carpio vargas

    a mi modo de ver las normas de la ley general del medio es buena empero donde radica el problema nla aplicacion poner en practica y que el estado tenga politicas tangibles relacionado al medio urgentes. pxor favor necesitos un analisis del estudio ecologico y ambiental les agradecere por siempre.

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  12. grimaldo carpio vargas

    a mi modo de ver las normas de la ley general del medio es buena empero donde radica el problema nla aplicacion poner en practica y que el estado tenga politicas tangibles relacionado al medio urgentes. pxor favor necesitos un analisis del estudio ecologico y ambiental les agradecere por siempre.

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  13. vely

    si los daños ambientales son causados por la municipalidad, que debo hacer como debe hacer mi denuncia.

    soy trujillana, y las playas de buenos estan cada vez mas siendo invadidas por desmonte con basura con pedazos de verderdas. si estudes lo viesen se quedarian indignados. porfavor respondame y le enviare fotos.

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  14. ilanegra Autor

    En el caso de los residuos sólidos que menciona, son dos las entidades. El Ministerio de Vivienda (residuos de la construcción) y el Ministerio de Salud (disposición ilegal de residuos sólidos). Además, se podrían configurar delitos o faltas (disposición ilegal de residuos) por lo que podría entrar a tallar la Polícia Nacional y el Ministerio Público. También puede usar la siguiente dirección: http://www.oefa.gob.pe/denu… que es el sistema de recolección de la OEFA, responsable de la fiscalización a nivel nacional.

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  15. Rafael

    No me parece correcta tu apreciacion la Ley va disminuida 1º el principio precautorio como su nombre lo indica es ex ante antes que ocurra, lo aprobado dice no postergar la degradacion del ambiente implicitamente el daño ya ocurrio, ademas elimina la palabra Salud de las personas ya no se menciona, por que lo observa el ejecutivo y se cambio a pedido del cliente? Facil pues, ellos estan pensando en posibilitar la adopcion del cultivo de plantas transgenicas legalmente, como estaba inicialmente por el principio precautorio tenian que demostrar que dichos cultivos no afectan a la salud de las personas (Lo cual esta demostrado cientificamente que si afceta a la salud en Europa estan restringuidos) ni al medio ambiente lo cual es imposible por que el daño ambiental es irreversible tambien demostrado pero como el negocio de Alan con el vendedor de semillas Alexander Grobsman es introducir los transgenicos asi hacernos dependiente de las semillas transgenicas requieren una normatividad que los haga impunes, por que crees que ese señor fue Bonn en representacion de Peru a sabotear la adopcion del Protocolo que iba a normar y reglamentar el movimiento transfronterizo de los OGM, ya han introducido Maiz BT en la costa central mediante caracterizacion molecular la Dra Antonieta ha demostrado que ya esta en el campo de agricultores, EN Tarapoto observe una parcela de Eucalito trangenico en el Tecnologico quien lo llevo, por que hay interes con la Ley forestal con las plantaciones forestales como politica de estado facil quieren meter los OGM.
    Siendo un pais megadiverso queremos contaminar geneticamnete nuestro patrimonio no hay que ser Felipillo hay que tener un poco de decencia y protegerlo, los primeros transgenico se utilizo transposones lo cual es una bacteria que portaba el gen y lo transfiere a la planta tu sabes las miles de microorganismos que hay en el suelo bacterias incluida, igual pueden actuar como transposones basta con que lo tomen de los rastrojos de cosecha, por que no quieren que se etiquete los alimentos trangenicos para que la gente decida si quiere o no morir lentamente, en Todos los paises es obligatorio hacerlo al igual que en el suelo nuestra flora intestinal tenemos bacterias y pueden tomar los genes y generarnos pandemias ejemplo la fiebre del chancho Virus que se volvio virulento para las personas.

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  16. ilanegra Autor

    Muy interesantes tus comentarios Rafael. Es importante señalar que el texto del principio precautorio fue mejorado, aunque todavía con algunas deficiencias, posteriormente. Sin embargo, hay que recordar que el tema de los transgénicos no fue parte del debate en la aprobación de la Ley General del Ambiente, la que, como recordarás, se aprobó en el 2005. Por ello, aquí me centro en las críticas que se dieron durante el debate. Sobre el tema de los transgénicos revisar mi post sobre el tema.

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  17. CARLOS HUMBERTO SIMON CHAVEZ

    De que nos sirven tener normas en bloques o en su conjunto , si no se aplican en realidad lo primordial es alcanzar los resultados ps a diarios vemos la contaminacion de la empresas pesqueras e industriales y q deberian estar alejados de nuestra ciudad y sobre todo en las playas por el arrojo de desperdicios hay que ponerlo en la praxis.

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  18. ilanegra Autor

    Estimado Carlos, el tema de la eficacia de las normas (su debida aplicación y cumplimiento) es uno de los temas centrales de la política ambiental. La "praxis" es fundamentalmente una tarea de gestión y regulación ambiental, en la cual aún estamos lejos de alcanzar el óptimo como señalas, Sin embargo, sin un marco legal general apropiado, esas tareas serían aún más difíciles. Un buen indicador de la importancia real que le damos al tema es cuanto del PBI va a la gestión ambiental pública y privada.

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  19. harry

    debemos hacer cumplir las leye establecidad tanto en la constitucion como las leyes penales para si.poder cuidar preservar y valorar nuestro pais y nuetro mndo global para que la generacion futura pueda.disfrutar de un ambiente sano y ecologicamente equilibrado cuidemonos nosotros mismo como ciudadano y tengamos conciencia,degemos las burradas.porque se dice si el lo iso yo tambien conciencia mi genteeeee

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