En general, la propuesta de norma que estuvo en consulta sale bastante bien parada, si se hace una revisión global y se tiene en cuenta lo complicado que resulta conciliar y alinear diversas posiciones e intereses, manteniendo el espíritu de lo que las normas deben regular y controlar. Es decir, el proyecto de norma publicado es bastante robusto y consistente, bastante más que otras normas emitidas en consulta por otros supervisores o reguladores.

Sin embargo, y sobre la base de mi propia experiencia como un consumidor (supuestamente sofisticado) de servicios financieros que ha tenido que presentar una denuncia ante el INDECOPI y durante cuyo proceso, que ya lleva más de 3 años, ha tenido que revisar incluso las regulaciones financieras de otros países, incluidos sus códigos de consumo, me tomo la libertad de alcanzar algunas preocupaciones sobre (i) la aprobación administrativa de contratos de adhesión, (ii) las excepcionales reglas permitidas sólo al sector de servicios financieros, (iii) la prescrición de procedimiento sancionador y (iv) la conformación del sistema y las autoridades de consumo.Sobre la aprobación administrativa de contratos

En el anteproyecto (artículos 65 y 77) se establece que la aprobación administrativa de las cláusulas generales de contratación de servicios de seguros de salud y de servicios financieros (en realidad básicamente servicios bancarios) es responsabilidad exclusiva de la actual supervisión bancaria y que dicha aprobación sólo puede ser cuestionada por vía judicial.

A priori estas disposiciones parecieran resultar apenas poco equitativos con otros sectores, pues, luego (en el artículo 89) se establece que la Autoridad de Consumo identificará a otras “autoridades sectoriales” para desarrollar la aprobación administrativa de contratos. Sin embargo, el fondo de esto claramente genera un daño potencial mayor pues le restan autoridad a la propia (¿única?) Autoridad de Consumo en la mayor fuente actual de quejas sobre vulneraciones a los derechos al consumidor: los contratos de adhesión, es decir, los contratos ya impresos y que las entidades de crédito no negocian uno a uno con cada consumidor, sino que reparten como volantes para ser firmados antes de prestar cualquier servicio.

El contrasentido se produce, además, porque con dichas disposiciones quedan totalmente fuera del control de la Autoridad de Consumo las mayores fuentes potenciales de cláusulas abusivas y paradójicamente se traslada su responsabilidad a “autoridades sectoriales” que, por definición, no están especializadas en la materia de derechos del consumidor puesto que han sido creadas para otros objetivos, como se puede leer en sus propias normas de origen.

Por ejemplo, según la propia Ley de Bancos, la autoridad que ejerce la supervisión bancaria no ha sido creada para defender al consumidor sino para supervisar el cumplimiento de la ley que regula a sus supervisados y las disposiciones complementarias del Banco Central (artículos 345 de la Ley de Bancos). Es decir, y como la hacen las autoridades de supervisión bancaria de otros países, el supervisor bancario peruano debe restringirse a cautelar por la solidez económica y financiera de sus entidades supervisadas (artículos 347 de la Ley de Bancos). Recién, como consecuencia de llevar a cabo dicha labor en forma efectiva, es de esta forma en la que (indirectamente) la supervisión bancaria defiende los intereses del público que es cliente de los productos pasivos de las entidades de crédito (como se sabe hay entidades de crédito, como algunos emisores de tarjeta de crédito, que al, no recibir depósitos del público, no son objeto de supervisión bancaria, pese a que operan en los mismos mercados con el público que es cliente de los productos activos de las entidades de crédito que sí son supervisadas).

Adicionalmente, y en un extremo que no es tan descabellado de imaginar, estas disposiciones podrían permitir que se produzca una asimetría entre los contratos aprobados por la supervisión bancaria o por otro supervisor sectorial (en perjuicio de los consumidores o usuarios que son clientes en esos sectores) frente a los contratos que análogamente sean aprobados por la Autoridad de Consumo.

Esto a su vez deteriorará la competencia (de los proveedores que, atendiendo el mismo mercado, no son supervisados por la misma autoridad sectorial) que debiera prevalecer siempre en igualdad de condiciones. ¿La razón? El evidente arbitraje regulatorio de acceder a una autoridad sectorial no especializada en consumo, cuyos intereses, además, no puede asegurarse que estarán siempre alineados al código de consumo por la sencilla razón que tienen que dar prioridad a otros mandatos. Eso sin contar con el evidente solapamiento de funciones (y de burocracias) de dos o más autoridades distintas sobre la misma materia.

Esta situación ya ocurre entre los emisores de tarjeta de crédito que captan recursos del público y son supervisados por la autoridad de supervisión bancaria y los emisores de tarjetas de crédito que no captan recursos del público y no están supervisados por nadie. Igualmente ocurre entre las empresas que prestan dinero captando depósitos y las empresas que prestan dinero sin captarlo (excepto la empresas que no captan depósitos pero específicamente están consideradas en la Ley de Bancos).

De hecho hay una contradicción explícita en la propuesta de anteproyecto. En una parte (el artículo 84) dice que las cláusulas contractuales abusivas aprobadas administrativamente pueden ser declaradas ineficaces (por la Autoridad de Consumo), pero, luego (según los artículos 65 y 77) se dice que los contratos aprobados por la supervisión bancaria (que podrían incluir cláusulas abusivas) sólo pueden ser cuestionadas por vía judicial, es decir, en estos contratos ¿la Autoridad de Consumo no tendría autoridad?

Aquí conviene recordar la desfavorable experiencia que se tiene con la supervisión bancaria como regulador administrativo de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión que ha venido aprobando al amparo de su propio Reglamento de Transparencia de Información a la Contratación con Usuarios del Sistema Financiero. Contrariamente a lo que buscada la Ley Complementaria a la Ley de Protección al Consumidor en Materia de Servicios Financieros que lo generó, dicho reglamento terminó disminuyendo la transparencia que se requería para preservar el interés de los consumidores en el cálculo de intereses y comisiones.

En consecuencia, en el referido anteproyecto debiera añadirse explícitamente en un anexo una relación enunciativa de las principales cláusulas abusivas absolutas y relativas prohibidas, las mismas que los jueces debieran tener por no puestas y que los notarios y registradores no debieran autorizar a suscribir ni inscribir, de un modo similar a como lo hace desde 1993 la Comunidad Económica Europea en su Directiva 93/13/CEE o como más recientemente lo ha hecho el Instituto Nacional de Consumo de España en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios o como el de Francia detalla en su Código de Consumo.

Sobre las reglas especiales en el caso de servicios financieros

En este segundo caso, y sin que exista criterio de legitimidad alguno, se establece una discrecionalidad arbitraria (artículo 87) a favor de los proveedores del sector financiero para pactar un tipo de cláusulas abusivas que están fuertemente reguladas y prohibidas en todos los países desarrollados en donde sólo los indicadores o las variables de mercado, y siempre que los empresarios no puedan controlarlos, son los únicos parámetros permitidos para la modificación contractual de precios.

Es decir, tal como está planteado esta excepción, en este punto el anteproyecto representa una amenaza para la economía social de mercado que se establece en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú.

En caso de no eliminarse esta singularidad, se podría legalizar el pacto de futuras modificaciones unilaterales de precios, las cuales obviamente tendrán que ser aceptadas por la mayoría de consumidores si quieren acceder a los servicios, pues, si ya es imposible para cada consumidor individual modificar un contrato de adhesión previamente redactado, más lo será modificar un contrato desfavorable ya firmado.

Además, la alternativa del desistimiento planteada no es garantía alguna de un equilibrio contractual. Por ejemplo, imagínese a alguien que ya pactó un crédito hipotecario a 20 años, para la mayoría de casos es operativamente imposible cambiar de banco en menos de 30 días, suponiendo que haya algún banco que no le pida pactar la misma desventaja para aceptar la migración de hipoteca. O sea que existirían casos en los cuales ni siquiera la “autoexclusión financiera” sería viable para evitar un mayor perjuicio económico.

Como se puede comprobar con la experiencia y la legislación de otros países con mejores regulaciones pro consumidor, la única excepción permitida a las entidades de crédito es pactar precios referidos a un indicador de mercado (como la euribor, la prime, la libor, etc.), variables que claramente no controla un único proveedor y que, además, son calculadas por una autoridad regulatoria independiente (por el banco central, excepto en el caso del Reino Unido). La variación de una referencia oficial del precio de mercado refleja en sí misma una posible razón suficiente si así se pactara, lo que a su vez no necesita un especial derecho de desistimiento (pues ya está contemplado en el derecho general a prepagar con el desagio de intereses).

Por el contrario, en el proyecto de código de consumo no se observa propuesta alguna sobre la determinación de cuándo las tasas de interés “equivalentes” (según la regulación española) o las tasas de interés “globales” (según la regulación francesa) que se cobran a las personas por el costo total de los préstamos se convierten en tasas de interés usurarias, lo cual constituye un claro vacío en la norma.

Como referencia, la legislación francesa establece que hay sanciones y multas, tanto para el que da como para el que colabora dolosamente con dar créditos usurarios. En Francia, los créditos usurarios a personas se constituyen en tales si exceden en más de un tercio a la tasa de interés promedio pactada por las entidades de créditos en el trimestre anterior por operaciones de crédito de idéntica naturaleza y que conlleven riesgos análogos. Esta definición evidentemente no se aplica a los créditos concedidos a empresas (personas jurídicas) que realizan una actividad industrial, comercial, artesanal, agrícola o profesional no comercial.

Sobre la prescripción del procedimiento sancionador

Seguramente nadir se podría oponer a que los procedimientos sancionadores fueran más rápidos y eficaces. ¡Ojalá así lo fuera! Sin embargo, nuestra realidad actual es que no lo son. Como comentara inicialmente, mantengo una denuncia que pasó por la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI, luego subió al Tribunal de Defensa del Consumidor y después volvió a bajar a la Comisión de Protección al Consumidor a lo largo de más de 3 años. Ahora toca esperar que vuelva a ser visto por el Tribunal de Defensa del Consumidor porque la parte denunciada ha apelado.

Si estuviera vigente la prescripción de 2 años establecida en el anteproyecto (artículo 117), como consumidor, ya me habría visto totalmente desprotegido, pese a que la autoridad en las tres instancias me ha dado la razón (total o parcialmente). Hasta ahora la entidad denunciada sólo apela cumpliendo formalidades procesales, pero sin argumentos de fondo adicionales. Basta decir que en las tres instancias siempre terminó sancionado, aunque no siempre por todos los motivos solicitados en la denuncia original.

Sobre la conformación del Sistema Nacional y el Consejo Nacional de Consumo

Finalmente, resulta extraño que el anteproyecto (artículo 120) incluya a la supervisión bancaria dentro del Sistema Nacional de Defensa y Protección al Consumidor, un privilegio que no se le propone otorgar a otros supervisores sectoriales, algunos de los cuales probablemente tengan incluso más consumidores o usuarios.

Además, resulta un desequilibrio que el anteproyecto (artículo 121) incluya a la supervisión bancaria como miembro del Consejo Nacional de Protección y Defensa del Consumidor, cuando entre todas las otras autoridades sectoriales tienen en conjunto a un solo representante. ¿Por qué se el anteproyecto da tanto poder a la autoridad de un sector que en los últimos años es de el que más reclamos y más denuncias por incumplimiento de los derechos del consumidor tiene, a pesar de que hasta ahora ha tenido la libertad de venir regulando con las normas que ella misma crea y luego supervisa?

Por el contrario, una oportunidad de mejora en el anteproyecto se encuentra, como hace la legislación francesa, en concentrarse en velar más bien por la calidad técnica y profesional de los miembros de las diferentes instancias de la Autoridad de Consumo y disminuir la eventual representatividad política de las instituciones.

Por ejemplo, en Francia, para conformar la Comisión de Cláusulas Abusivas se requiere a un magistrado de la rama judicial como presidente, dos magistrados de la rama administrativa o judicial, dos personalidades con formación jurídica nombradas previo informe del Consejo Nacional de Consumo, cuatro representantes de los profesionales y cuatro representantes de los consumidores. Es decir, no se hace en función a la representación política de las instituciones.

Por último, es de resaltar que según el anteproyecto (artículo 145) todos los organismos reguladores, excepto la autoridad de supervisión del sector bancario y de seguros, contribuirán con el Fondo para la Promoción de los Derechos de los Consumidores, el FOCON, a través de una proporción de las ingresos por multas y aportes que reciben. Realmente, extraño.