En el presente ensayo argumentaremos que el Derecho tiene varios papeles en el proceso de construcción del desarrollo sostenible. Puede por un lado contribuir a generar el marco dentro del cual construir el contenido de lo que es el propio desarrollo sostenible. De otro lado puede establecer los mandatos y obligaciones que tanto privados como el Estado deben cumplir para avanzar hacia la sostenibilidad del desarrollo. Finalmente, el Derecho establece un conjunto de herramientas destinadas a asegurar el cumplimiento de los mandatos mencionados. Iniciaremos analizando el concepto de desarrollo sostenible, y sus limitaciones, para luego presentar los distintos retos que debe emprender el Derecho para aportar a su concreción fáctica.

¿Qué es el desarrollo sostenible?

El concepto de desarrollo sostenible ha alcanzado en poco tiempo gran difusión y creciente presencia en los el discurso público de países, empresas, organismos internacionales y políticos, entre otros. Aunque existen algunos antecedentes del concepto de inicios de los años ochenta, su primera formulación proviene del Informe “Nuestro Futuro Común” o Informe Brundtland, elaborado en 1987 por la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo, por encargo de las Naciones Unidas. Ahí se señalaba que “… el desarrollo duradero es el desarrollo que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. La AGENDA 21, instrumento programático aprobado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Río de Janeiro, 1992), aboga por integrar las preocupaciones relativas al ambiente y al desarrollo de tal manera que se satisfagan las necesidades básicas, se eleve el nivel de vida de todos, y se consiga al mismo tiempo una mejor protección y gestión de los ecosistemas, logrando un futuro más seguro y próspero, todo esto sobre la base de una asociación mundial para un desarrollo sostenible.
Dos ideas centrales pueden ser identificadas. La primera es la integración de lo ambiental al concepto de desarrollo, postulándose un balance con lo económico y social, lo cual debería permitir la satisfacción de las necesidades de las personas que conforman actualmente la sociedad sin deteriorar las condiciones ambientales. La segunda idea, que denominaremos preocupación transgeneracional, consiste en sostener que la satisfacción de las necesidades de los que viven hoy no puede atentar contra la capacidad de las personas que aún no nacen de satisfacer las propias, de lo cual depende no sólo la supervivencia de nuestra sociedad, sino de la especie humana en su conjunto. No obstante, a partir de estos dos aspectos es posible justificar un conjunto amplísimo de medidas, algunas de las cuales pueden contribuir en la práctica al deterioro ambiental, lo cual va en contra de la preocupación principal de quienes agregaron a la idea de desarrollo el adjetivo sostenible. Veamos a continuación las razones de estas dificultades.

Primero el desarrollo. Pero, ¿qué desarrollo?

A pesar de ser una idea de desarrollo relativamente reciente , ha experimentado profundos cambios, que se han reflejado en distintas respuestas a las preguntas ¿qué es el desarrollo?, y ¿cómo alcanzarlo? Ellas han definido distintas visiones sobre el tema, que lógicamente afectan la concepción de la relación entre ambiente y desarrollo.

IGUIÑIZ ha resumido las distintas perspectivas en cuatro visiones: El desarrollo como aumento de productividad, el desarrollo como productividad con equidad, el desarrollo como acceso a todos los bienes necesarios, y el desarrollo como expansión de capacidades.

El desarrollo como productividad, “…que registra el aumento en la productividad de la actividad humana con sus medios de trabajo y las energías que se presta o que desencadena en la naturaleza como el indicador fundamental” (IGUIÑIZ: 9), es la visión más estrecha y limitada, siendo al mismo tiempo la dominante, y no sin razón, pues como ha señalado Paul KRUGMAN la elevación de la productividad es la variable económica más estrechamente relacionada con el mejoramiento de las condiciones de vida (IGUIÑIZ: 9). Esta visión está vinculada a la medición del desarrollo como un aumento sostenido del Producto Bruto Interno (PBI) de un país, a un ritmo mayor que el crecimiento poblacional.

En esta perspectiva lo ambiental tiene una importancia secundaria por dos motivos. En primer lugar, porque las distintas metodologías no consideran el valor de los bienes y servicios ambientales en el cálculo del PBI. En segundo lugar, porque aún si las cuentas nacionales incluyeran los costos ambientales esta perspectiva no dice nada sobre los problemas de equidad ni sobre la calidad de vida real de las personas. Así, podrían existir poblaciones sujetas a gravísimos problemas de contaminación y enfermas por dicha razón, pero cuya situación no tendría porque afectar el crecimiento del PBI. Esto último es un argumento de peso para no quedarnos sólo con la productividad, pues su progreso “… está trayendo consigo un conjunto de preocupaciones harto primitivas: inseguridad vital cotidiana; instrumentalización y sacrificio de personas para asegurar el progreso y la competitividad, ésta no guerrera sino económica…” (IGUIÑIZ: 17). Aun más, un modelo pensado sólo desde la productividad podría encontrar un límite en la capacidad de los ecosistemas de la tierra para sostenerlo, poniendo en peligro la supervivencia de las futuras generaciones humanas (IGUIÑIZ: 18).

La segunda perspectiva concibe el desarrollo como productividad con equidad. Se constató que el aumento de la productividad no implicaba un aumento homogéneo de los ingresos de los distintos sectores sociales, por lo que se consideró importante incluir la equidad como agregado a la productividad. Esta visión desde luego incorporó un elemento de gran importancia para la concepción del desarrollo (de hecho es un tema central en países como el Perú), pero mantiene la perspectiva anterior en lo que respecta a considerar la producción de bienes el centro de las preocupaciones. Por lo tanto, la equidad se mide mediante coeficientes que expresan diferencias en el ingreso per cápita de los distintos grupos que conforman las sociedades. No obstante, como ya hemos visto, los ingresos pueden resultar engañosos, y tienen muchas limitaciones en su papel de indicadores del desarrollo. De hecho, poblaciones con niveles de ingreso homogéneo pueden presentar disparidades que no se muestran en el PBI per cápita, como la esperanza de vida, factor que podría ser afectado, entre otras variables, por las condiciones ambientales. Podría entonces mejorarse el ingreso de muchas poblaciones, y reducirse la inequidad en la distribución del mismo, pero con problemas de contaminación ambiental creciente y afectando de manera precisamente desigual a distintos sectores de la población.

La tercera perspectiva la denomina IGUIÑIZ el desarrollo como acceso de todos a los bienes necesarios (IGUIÑIZ: 21), o de las necesidades básicas, que partía de “… la constatación de carencias graves o necesidades básicas insatisfechas de ciertas personas. La pobreza absoluta adquiere en este enfoque una gran importancia” (IGUIÑIZ: 21). Aunque no se trata propiamente de una estrategia general de desarrollo si es un llamado de atención sobre la importancia del ser humano como fin valioso en sí mismo, y no sólo como instrumento para mejorar la producción. Desde luego, gozar de un ambiente saludable donde vivir debería considerarse un bien básico, debiendo por lo tanto entenderse que las personas que no gozan de dicho bien, se encuentran en una situación de carencia que debe ser resuelta.

Finalmente, IGUIÑIZ presenta la perspectiva del desarrollo como expansión de capacidades. Aquí el asunto es preguntarse por lo que las cosas (los bienes) hacen por la vida de las personas, y no por las cosas que las personas pueden producir durante sus vidas. Este es un enfoque que, a pesar de su aparente simplicidad, representa un giro radical en la manera de comprender el desarrollo.

La visión del desarrollo como expansión de las capacidades proviene de Amartya SEN: “el desarrollo puede concebirse… como un proceso de expansión de las libertades reales de que disfrutan los individuos” (SEN 2001: 19). Esto es lo que se denomina la visión del desarrollo como libertad, la cual cambia la perspectiva todavía dominante en el tema, centrando la atención en los fines antes que en los medios, por lo cual esta visión “… exige la eliminación de las principales fuentes de privación de libertad”, lo que incluye la pobreza y la tiranía, la escasez de oportunidades económicas, las privaciones sociales sistemáticas, así como la intolerancia o el exceso de intervención de los Estados represivos” (SEN 2001: 19-20).

El proceso de desarrollo requiere de la libertad, según SEN, por dos razones. En primer lugar por lo que denomina la razón de la evaluación, es decir, habrá más desarrollo si hay más libertades para los individuos. En segundo lugar por lo que llama la razón de la eficacia, lo que significa que el desarrollo depende totalmente de la libre agencia (agency) de los individuos (2001: 20). El concepto de libre agencia requiere de una explicación. Considerar a una persona en términos de agencia implica reconocer y respetar su capacidad para establecer objetivos, compromisos, y valores (SEN 1999: 58). La agencia (agency) debe distinguirse del bienestar de las personas. Una persona puede recibir ayuda y mejorar su bienestar, pero sin tener la capacidad de definir sus propios objetivos y metas al respecto (SEN 2001: 233), es decir ser sólo paciente del bienestar y no agente del mismo. La libre agencia tiene aquí un valor intrínseco vital para el desarrollo pues “… mejora la capacidad de los individuos para ayudarse a sí mismos, así como para influir en el mundo…” (SEN 2001: 35).

Cuando se tiene el enfoque amplio de “… concebir el desarrollo como un proceso integrado de expansión de libertades fundamentales relacionadas entre sí”, es posible “… apreciar simultáneamente el vital papel que desempeñan en el proceso muchas y diferentes instituciones…” (SEN 2001: 25). Entre éstas últimas podemos encontrar tanto a los mercados, como a los gobiernos (en todos sus niveles), los partidos políticos y otras instituciones ciudadanas, los sistemas educativos “… y las oportunidades de diálogo y debate públicos…” (SEN 2001: 25-26). Pero además, este “… enfoque nos permite reconocer el papel de los valores sociales y de las costumbres vigentes, que pueden influir en las libertades de que disfrutan los individuos y que tienen razones para valorar.” (SEN 2001: 25) Estas normas compartidas pueden influir, entre otras cosas, en el tratamiento del ambiente (SEN 2001: 25).

Un aspecto interesante del análisis de Amartya SEN es el énfasis en las interrelaciones existentes entre las distintas libertades. En tal sentido, las libertades políticas, no sólo tienen un valor en sí mismas, sino que contribuyen a asegurar el ejercicio pleno de otras libertades, como los servicios económicos, las oportunidades sociales, las garantías de transparencia o la seguridad protectora (2001: 27).

Las políticas ambientales, en esta perspectiva, en tanto contribuyen a reducir las amenazas sobre las personas (sobre su salud, y su bienestar en general), contribuyen al proceso de expansión de libertades y están plenamente integradas a otras políticas.

En la Cumbre de Río (1992) se sostuvo que no puede haber desarrollo sin condiciones ambientales adecuadas, consagrándose el derecho humano a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible (Declaración de Río, Principio 1). En consecuencia, privar a una persona de un ambiente saludable es un ataque contra su dignidad. Para SEN la mortalidad prematura de pobres y de mujeres constituye el principal fracaso en la lucha por la libertad (IGUIÑIZ 2000: 22). Múltiples estudios demuestran que la contaminación ambiental es la causa de innumerables enfermedades, que afectan directamente la calidad de vida de la gente. Entre ellos, los pobres constituyen el grupo más vulnerable. Sin una nutrición adecuada, carentes de vivienda adecuada, se encuentran además privados de la capacidad de hacer escuchar su voz en la comunidad política.

En consecuencia, al realizar estudios que demuestran la presencia de niveles intolerables de plomo en la sangre de niños que habitan distintas ciudades del país estamos, en la perspectiva de SEN, constatando una agresión contra su libertad, que consiste en la reducción de su capacidad para disponer de varios vectores de realización y de la posibilidad de gozar de las correspondientes consecuencias del bienestar (IGUIÑIZ 2000: 23). Esto debería estar presente en cada decisión que se tome en la búsqueda del desarrollo. Lo que interesa es garantizar que cada vez existan menos personas privadas de su libertad.

Los gobiernos de los países en desarrollo han aplicado políticas destinadas a mejorar los ingresos económicos de sus habitantes, ampliando la cobertura de servicios y el acceso a bienes básicos. No obstante, y he aquí el elemento más polémico, en ocasiones en el intento por asegurar el goce de ciertas libertades ponemos en riesgo otras. ¿Qué hacer frente a ello? ¿Cómo garantizar el acceso a la salud, a la educación, a un trabajo digno, sin poner en riesgo el derecho a un ambiente saludable? Nos embarcamos en proyectos productivos con el propósito de satisfacer el primer grupo de derechos, pero ponemos en riesgo el último.

Habría que empezar por reconocer que por lo menos en el corto plazo es muy difícil conciliar todos estos objetivos. Sin embargo, en buena parte de los casos es muy claro que los beneficios económicos de ciertos proyectos o actividades humanas son de lejos mucho menos importantes que los costos que originarían. Pero existen muchos casos en donde esto es muy difícil o casi imposible de determinar. En 1972 Alvin WEINBERG acuñó el término transcientífico para designar un tipo de problemas que de hecho pueden enunciarse en el lenguaje de la ciencia pero que, en principio o en la práctica, es imposible que ésta los resuelva (MAJONE: 37). Esto es así tanto para problemas vinculados con proyectos empresariales, como para las propias políticas públicas y las decisiones que toman los gobiernos. MAJONE sostiene que “… cuando las controversias no pueden resolverse mediante el conocimiento científico ni con una investigación que pueda realizarse con rapidez y costo razonables, las respuestas no podrán dejar de ser transcientíficas, en cuyo caso la mejor alternativa parece ser un procedimiento litigioso que incluya expertos y generalistas” (39). Habría que incluir además a la sociedad civil. En una situación en la cual los recursos son escasos y las opciones críticas, la discusión pública parece ser la única vía razonable.

La pregunta que sigue es ¿cuáles son los límites de la discusión pública?, y además ¿cualquier resultado es aceptable? Creemos que no. Para entender este punto deberíamos diferenciar entre la discusión sobre los valores fundamentales de la sociedad, y la discusión sobre los mejores medios para alcanzarlos. Para que la discusión sobre la conveniencia de un proyecto concreto tenga sentido, debe haberse realizado previamente una discusión sobre los valores y bienes que una sociedad considera preferentes, una discusión sobre el bien común que ordene la discusión sobre los medios. SEN añadiría que precisamente este es “… uno de los argumentos más convincentes a favor de la libertad política…”: los ciudadanos tienen la oportunidad de discutir, debatir y participar en la selección de los valores utilizados para elegir las prioridades (SEN 2001: 49).

Desarrollo y ambiente. ¿Siempre compatibles?

El otro aspecto que debe considerarse es la tensión entre la idea desarrollo y el adjetivo sostenible. En este sentido, el concepto de desarrollo sostenible deriva de un intento por conciliar el anhelo por conseguir mejoras en el campo económico y social, con la preocupación por la calidad del ambiente, conciliación no siempre posible y que presenta límites frente a los cuales no es factible encontrar respuestas únicas. Definir este límite entre el anhelo de alcanzar ciertas condiciones de vida consideradas a su vez positivas o convenientes, y la conservación del ambiente o los recursos naturales representa un problema de enormes implicancias éticas y políticas, lo cual significa para el sistema jurídico retos enormes, dada la necesidad de canalizar apropiadamente este debate y los conflictos que de ellos se suscitarían.

Así la dimensión ética constituye un aspecto central del concepto de desarrollo sostenible, lo cual no se advierte fácilmente en una primera aproximación. La perspectiva ecológica plantea un cambio en la concepción del bien, abandonando el ideal moderno construido sobre una concepción individual, y marchando hacia una concepción sistémica de lo que es bueno o malo. Como consecuencia de este cambio fundamental, el bien ya no es lo que una persona individualmente considera que es bueno, lo cual obligaba a considerar el bien común como simplemente la suma de los intereses individuales, sino que lo bueno es definido por un delicado balance entre natura (el ambiente) y cultura (lo social, lo económico) (TRAZEGNIES: 47-53). Pero, ¿cómo se llega a establecer dicho balance? ¿a través del conocimiento científico o técnico, es decir, por lo que los científicos o tecnócratas decidan mediante criterios técnicos o científicamente objetivos? Aceptando que no es posible continuar en un sistema basado en una concepción individualizada del bien ¿cómo pasar a un nuevo sistema que permita considerar intereses como los ambientales sin por eso dejar en manos de unos cuantos la definición de los bienes fundamentales? Es así que el campo ético y el político se enlazan, en la medida que es necesario resolver el problema en una dimensión que escapa del yo (o del nosotros) e incorpora a él o ella (o a ellos/ellas), en el esfuerzo de conciliar desarrollo y ambiente.

El concepto de desarrollo sostenible constituye una propuesta dentro de la más amplia categoría de modernización ecológica. Esta busca proveer una alternativa a la relación, mutuamente antagónica, entre el desarrollo económico y la protección ambiental que continua predominando en los países desarrollados (GOULDSON y MURPHY: 1).

Podemos identificar dos elementos centrales en la corriente de la modernización ecológica, sin que ello implique que nos encontramos con una corriente doctrinaria con contornos definidos. En primer lugar, ella busca establecer una estructura política que promueva cambios estructurales en el nivel macroeconómico. En la búsqueda de estructuras que combinen altos niveles de desarrollo económico con bajos niveles de impacto ambiental, aquella busca cambiar el énfasis de la macroeconomía, de las industrias intensivas en recursos y energías hacia las industrias intensivas en conocimientos y valores. Por lo tanto, a través de una combinación de cambios tecnológicos y de énfasis sectoriales, propone que la estructura de la macroeconomía debería ser reorientada para establecer un desarrollo ambientalmente benigno, consumiendo menos recursos, generando menos residuos y creando más empleo y bienestar (GOULDSON y MURPHY: 2-3). En segundo lugar, ésta doctrina asigna un papel central a la invención, a la innovación y la difusión de nuevas tecnologías y técnicas en el nivel microeconómico (la empresa). Ello busca facilitar un movimiento desde las formas actuales que privilegian el control de la contaminación, hacia otras que basadas en el desarrollo y aplicación de las tecnologías limpias. Mientras que las primeras se centran en tratar o capturar (controlar) los residuos que generan los procesos productivos, las segundas se enfocan en cambiar los procesos en sí, haciéndolos más eficientes en el uso de la energía y los demás insumos (GOULDSON y MURPHY: 3). Todo lo anterior se realiza con un rescate de los valores de emprendimiento del sector privado, orientado hacia el logro de ganancias ambientales, sin dejar de reconocer por cierto que los mercados presentan fallas que deben ser corregidas por el Estado. (GOULDSON y MURPHY: 3)

Aunque la propuesta es atractiva, no carece de problemas y limitaciones (GUIDDENS 1998: 72-80). Quedan por resolver preguntas claves, como por ejemplo, cómo y bajo qué condiciones es posible generar las sinergias que espera la modernización ecológica (y por cierto, el desarrollo sostenible) (GOULDSON y MURPHY: 1). Desde luego, constituye un paso esencial el plantear la necesidad de considerar la variable ambiental en los esfuerzos por mejorar las condiciones de vida de las personas. A pesar de ello, el desarrollo sostenible no define qué debe entenderse por dichas condiciones de vida, es decir, cuál es la calidad de vida que las personas merecen. En tal sentido, salvo que establezcamos en concreto el conjunto de bienes fundamentales, no será posible hablar ni de la realidad ni de la viabilidad de la propuesta del desarrollo sostenible. ¿Cómo deberíamos definir estos bienes?, ¿cuáles deberían ser los criterios orientadores? De aquí se desprende una de las primeras tareas del Derecho. Definir un marco para la discusión sobre los bienes ambientales, en otras palabras, sobre como establecer un balance entre el desarrollo, entendido a su vez como expansión de las capacidades de las personas, con la necesidad de preservar el ambiente, y no sólo para nosotros sino también para las generaciones futuras. Este marco, y aquí en enlace con la idea de desarrollo como expansión de capacidades, se debe basarse en el ejercicio de las libertades políticas, por lo que no resulta ser sólo una discusión basada en elementos técnicos o científicos, sino también en una discusión sobre los valores de la sociedad expresada en su relación con el ambiente.

Construyendo el desarrollo sostenible

Las otras tareas del Derecho son instrumentales a las definiciones que se logren en la etapa arriba descrita. De las definiciones y prioridades a las cuales se lleguen como consecuencia del proceso de dar contenido a la idea de desarrollo sostenible se derivan un conjunto de mandatos dirigidos tanto al sector privado como a las propias entidades gubernamentales.

Estos mandatos se expresan normalmente en normas legales . Mediante ellas se pueden definir los grandes objetivos a alcanzar en materia de desarrollo sostenible. También se pueden establecer los instrumentos destinados a facilitar el logro de dichos objetivos, los que integrarán mandatos dirigidos a los privados y otros destinados a las entidades públicas (incluyendo la definición de “competencia” para actuar en estos casos). Esto incluirá además las posibles acciones o sanciones que se deben realizar cuando se constate el incumplimiento de los mandatos establecidos.

En este proceso se han identificado algunas áreas especialmente críticas. En primer lugar, el Derecho ha enfrentado el reto de garantizar el acceso a la justicia ambiental. Esto se ha visto tanto en materia del campo administrativo, tradicionalmente el que se ha ocupado del tema ambiental, como en los campos civil (en especial por las dificultades que enfrenta el régimen de responsabilidad civil extracontractual frente a los daños generados a través del ambiente por al propio ambiente) y penal (en donde la tipificación de las normas penales y la relación con régimen administrativo siguen generando importantes discusiones doctrinarias de gran repercusión práctica). No es necesario recordar que la Justicia Ambiental enfrenta las mismas dificultades que muestra la Administración de la Justicia en general.

En segundo lugar, la regulación ambiental de las actividades humanas ha experimentado un desarrollo acelerado, enriqueciéndose enormemente la cantidad de instrumentos de gestión ambiental disponibles. No obstante, estos siguen mostrando limitaciones que intentan ser superadas mediante el uso de distintos instrumentos. Cada vez hay mayor consenso que la regulación ambiental requiere de una combinación de instrumentos de regulación directa, de instrumentos de mercado y de instrumentos de control social.

Finalmente, el Derecho debe ser capaz de establecer los vínculos o enlaces entre sus distintas disciplinas, pues el Desarrollo Sostenible requiere de múltiples perspectivas. Es la incorporación de lo ambiental de forma transversal a todas las áreas jurídicas, del mismo modo que el Derecho Ambiental se enriquece gracias a las distintas ramas del Derecho.

Conclusión

El Derecho tiene un papel crucial en la construcción del desarrollo sostenible. Aunque siempre se ha resaltado el papel instrumental del Derecho, es necesario dar énfasis al proceso de dar contenido a la idea misma de desarrollo, sus fines y objetivos. Los recientes conflictos sociales que enfrenta el país que tienen como trasfondo el manejo de los recursos naturales en condiciones ambientales sostenibles muestra la importancia de este último aspecto. Sin la definición de estas prioridades y las reglas mediante las cuales se discuta ordenadamente sobre el futuro del país, no podrá desarrollarse de forma adecuada la función instrumental del Derecho.

Nota: La primera versión de este ensayo fue presentado en el I Congreso de Derecho Ambiental, organizado en la Ciudad de Huanuco en agosto de 2005.

Referencias Bibliográficas

ALCALDE, Javier
(1998) La idea de desarrollo del tercer mundo. La visión inglesa y norteamericana: 1900-1950. Lima, Universidad del Pacífico.

GOULDSON, Andrew y MURPHY Joseph.
(1998) Regulatory Realities. The Implementation and Impact of Industrial Environmental Regulation. Londres, Earthscan.

IGUIÑIZ, Javier
(1996) Definiciones de desarrollo y experiencias de género. Lima, Instituto Bartolomé de Las Casas.

MAJONE, Giandomenico
(1997) Evidencia, argumentación y persuasión en la formulación de políticas. México, D.F., FCE.

SEN, Amartya
(2001) Desarrollo y Libertad. Bogotá, Editorial Planeta.
(1999) Sobre Ética y Economía. Madrid, Alianza Editorial.

TRAZEGNIES, Fernando de
(1999) El Perú y el Contexto Ambiental Internacional. En CONAM. Ecodialogo 99. Compromisos para el Desarrollo Sostenible. Lima, CONAM.

Ivan Lanegra