El 15 de octubre de 2006 se cumple un año de la publicación de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente. Es una buena ocasión para reflexionar sobre su significado para el país. En otros artículos me ocuparé de algunos aspectos puntuales de la Ley (Declaratoria de Emergencia Ambiental, el Régimen de Fiscalización y Control, la Armonización de Competencias Ambientales, el problema de la Descentralización de la Gestión Ambiental, el Principio Precautorio, el Principio de Equidad, el Principio de Gobernanza Ambiental, el Principio de Responsabilidad Ambiental y la relación entre la competitividad nacional y la regulación ambiental). Ahora quisiera sólo plantear, en términos generales, el modelo regulatorio ambiental que desarrolla la Ley General del Ambiente.

Hacia una regulación ambiental moderna

Las políticas públicas ambientales (en su formulación moderna) iniciaron su desarrollo hacia mediados de los años 60 del siglo pasado. Durante este tiempo, la experiencia acumulada a nivel internacional, tanto en los países con economías desarrolladas como en países menos desarrollados nos ha permitido generar cierto consenso sobre los componentes de la regulación ambiental los que se encuentran resumidos en el siguiente gráfico.

Quienes conocen el funcionamiento de los sistemas de gestión ambiental notarán inmediatamente un aire de familia. El cuadro reúne tres componentes. En primer lugar la relación entre recursos y mejoras en el objetivo principal de la regulación: el ambiente. Esto presupone que una mejora en la calidad ambiental redundará en otros beneficios, siendo los dos centrales la salud de las personas y la conservación de los ecosistemas que requiere la sociedad humana para vivir.
Un segundo componente lo conforman los tres principales actores. El actor central, y responsable de la regulación es el gobierno (tanto en el nivel nacional como los descentralizados), aunque aquí preferimos una mirada amplia, que incluye a entidades que no siendo reguladoras ni del gobierno juegan un papel de apoyo o de influencia sobre la regulación. Los otros dos actores son el sector privado (el principal regulado) y la sociedad civil, entendiendo por ésta última a organizaciones interesadas en asuntos de interés común (escapando por lo tanto de los intereses particulares). Desde luego es posible siempre hacer más complejo el modelo, pero basta con estos actores para nuestros propósitos.

Finalmente, el tercer elemento del esquema es la política ambiental propiamente dicha. Como ya señalamos, hoy en día tenemos mucha mayor claridad sobre los principios que deben gobernar la buena regulación ambiental. Estos son: transparencia, favorable a la rendición de cuentas (accountability), consistente, proporcionada y enfocada en resultados/metas. La transparencia implica que tanto las normas como sus procesos de aplicación deben ser claros para todos los actores (la burocracia, el sector privado y la sociedad civil). Ser favorable a la rendición de cuentas significa que los reguladores explican las decisiones que toman y rinden cuentan de sus resultados. La consistencia denota la existencia de medidas o instrumentos similares al interior de cada sector y entre los sectores así como el mantenimiento de las medidas en el tiempo (estabilidad regulatoria). La proporcionalidad es la relación (proporcional, valga la redundancia) entre los recursos y el esfuerzo regulatorio con la magnitud del riesgo del sector o actividad regulada, ajustada por las posibilidades reales de los resultados que pueden alcanzarse (considerando los recursos financieros, humanos, culturales y tecnológicos disponibles). Finalmente, la regulación debe estar orientada a conseguir resultados que puedan ser medidos y que por lo tanto permitan determinar los avances o retrocesos de la política.

Ahora, la Política propiamente dicha está formada por cuatro componentes: resultados, elección de instrumentos, cumplimiento/aplicación y evaluación. Los cuatro deben ser considerados en conjunto si queremos asegurar el debido funcionamiento de la regulación. Para entender el funcionamiento de este modelo de regulación ambiental es necesario detenernos en sus cuatro componentes:

a) Definición de los Resultados esperados y de los riesgos que serán enfrentados: Desde luego las necesidades ambientales y la búsqueda del desarrollo sostenible son elementos claves para cualquier política. A esto debe agregarse las metas ya definidas por la legislación, incluyendo los estándares de calidad ambiental y los límites máximos permisibles. Finalmente, deben considerarse las mejores tecnologías y prácticas disponibles. Luego, es necesario hacer un ajuste espacial y sectorial de las políticas. El ajuste espacial debería basarse en criterios ambientales (por ejemplo, la gestión de cuencas o de zonas marino-costeras), mientras que el ajuste sectorial permite distinguir las necesidades propias de cada actividad económica específica. Identificar los riesgos tampoco es una tarea sencilla, más en áreas de incertidumbre científica. El principio precautorio constituye una excelente herramienta que ha generado el Derecho Ambiental para enfrentar este punto.

b) La elección de los instrumentos más convenientes para alcanzar los resultados de política nos permiten distinguir entre aquellos de regulación directa y otras formas alternativas de regulación que han mostrado su utilidad en la experiencia reciente. Por el lado de los instrumentos de regulación directa podemos establecer una línea de intensidad regulatoria. La menor intensidad regulatoria (a nivel de instrumentos) es equivalente a menor riesgo a regular, por lo tanto, basta con la aplicación general de las normas ambientales, o con esquemas de registro o declaraciones. Un riesgo mediano, pero con resultados muy conocidos permite un enfoque estandarizado de regulación. Riesgos más complejos obligan a esquemas a medida (bespoke), que permitan enfrentar ajustar los instrumentos a las necesidades específicas de regulación. Al mismo tiempo, dentro de la regulación directa podemos establecer esquemas de command and control con distintos grados de mandato y esquemas de permiso previo (Evaluación de Impacto Ambiental). Hoy en día, se privilegian los resultados a los medios. Por lo tanto, se deja a los regulados la mayor flexibilidad posible en la elección de los medios para alcanzar los resultados esperados. Por otra parte, la principales aproximaciones alternativas que se han explorado son la tributación ambiental, los sistemas de intercambio de derechos de emisión, la regulación voluntaria y la negociada, así como la educación y formación, así como los modelos de control social basados en una participación de la sociedad civil en la regulación. Estos esquemas alternativos suponen la existencia de un modelo de regulación directa establecido, y son por lo tanto complementarios y no un sustituto.

c) El cumplimiento y aplicación depende en gran medida de un modelo de fiscalización apropiado. Un modelo de este tipo construye un esquema apropiado de monitoreo y vigilancia, centrando las energías en los sectores con mayores riesgos y en donde los problemas de incumplimiento son más importantes. Aunque el esquema busca ser preventivo y brindar amplias oportunidades para adecuar las actividades a las obligaciones derivadas de los instrumentos de política y las normas ambientales, es claro que un esquema sin capacidades reales coercitivas no generará los incentivos mínimos para hacer posible el buen funcionamiento de la regulación ambiental.

d) Adicionalmente, un buen esquema de evaluación y seguimiento de la política constituye el insumo central para la mejora continua del modelo regulatorio. Al mismo tiempo, genera la base para la rendición de cuentas y genera el apoyo social y político necesario para la gestión pública ambiental. En especial estos resultados tienen importancia respecto de la sociedad civil (en especial dentro de una perspectiva de derechos), la fiscalización política derivada del Congreso, y la justificación de nuevos pasos frente a actores claves como los gremios empresariales, reflejando claramente los beneficios de la política (y los problemas que enfrenta.)

Como ya hemos ido viendo al describir cada uno de los elementos, nos parece claro que un modelo exclusivamente tecnocrático no tiene cabida. Aunque es indispensable construir una burocracia ambiental sólidamente formada, y con los recursos para actuar, esta no puede funcionar sin considerar el papel central del sector privado y la sociedad civil. Ambos espacios mantienen una interacción permanente con los cuatros componentes del proceso de regulación, como se muestra en el siguiente cuadro.

Por último, aunque no menos importante, es el contar con un conjunto de instituciones públicas que de forma parcial o total, se avoquen a las tareas regulatorias, o a tareas que sirvan de apoyo a la regulación. Lo importante es que no se puede pensar la organización del Estado en esta materia sin previamente definir los elementos generales del modelo regulatorio a seguir. Los distintos esquemas de distribución de responsabilidades poseen ventajas y puntos débiles. Se debe prestar especial atención a los incentivos que se generan con los distintos esquemas de distribución de responsabilidades. La experiencia internacional ha mostrado que no existen modelos únicos y que el diseño organizacional responde a factores tales como la cultura institucional, las restricciones legales y constitucionales (incluyendo el carácter federal o unitario del Estado). Pero más relevante puede resultar conocer sobre si quien debe tomar decisiones de regulación (en cualquiera de sus partes) tiene los incentivos para hacerlo siempre de la mejor forma posible. En tal sentido, la regulación ambiental puede en ocasiones tener que tomar decisiones contracorriente de otras políticas públicas. En este caso, los esquemas que carecen de autonomía respecto del Poder Ejecutivo o cuando menos, de un nivel mínimo de estabilidad, se han mostrado mas vulnerables, terminando por mostrarse impotentes frente a estas situaciones. Esto puede tener incluso mayor peso para la buena marcha de la regulación que la simple jerarquía de los organismos regulatorios al interior del aparato público. A continuación podemos apreciar las principales entidades públicas con roles en la materia ambiental.

¿Cómo contribuye la Ley General del Ambiente a la mejora de la regulación ambiental?

Uno de los elementos que se han pasado por alto al momento de analizar la Ley General del Ambiente es su contribución a la reforma de la regulación ambiental. Muchos de los comentarios se han centrado en elementos particulares, pero no se le ha analizado considerando los requerimientos de una buena regulación ambiental. Creemos que la Ley ha establecido las bases normativas para este proceso de seis maneras.

Primero, introduciendo mecanismos adecuados de definición de la política ambiental y de la agenda ambiental, sobre la base de los principios de participación, gobernanza ambiental. Al mismo tiempo, la propia Ley define muchas prioridades de la regulación ambiental de forma complementaria a la Ley del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

Segundo, estableciendo una acotada pero diversa gama de instrumentos de gestión ambiental. Estos van desde los mecanismos de command and control, pasando por los incentivos económicos y la educación ambiental. Adicionalmente, la Ley ha establecido (en concordancia con la consistencia y proporcionalidad) instrumentos transversales a todos los sectores y espacios de gestión (ECA-LMP-EIA-PAMA-Planes de Manejo-Fiscalización-Planes de Cierre-Planes de Descontaminación-Emergencias Ambientales-Participación-Educación-Instrumentos Económicos-Ordenamiento Territorial Ambiental).

Tercero, estableciendo un nuevo esquema de seguimiento del cumplimiento y aplicación de la normativa ambiental y de la propia política ambiental, siendo para ello central el futuro Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental. Este modelo establece esquemas predecibles, que son susceptibles de accountability, con participación ciudadana y orientados a la prevención.

Cuarto, reforzando los mecanismos de acceso a la información ambiental, transparencia, rendición de cuentas, que además se facilita a partir de resultados debidamente identificados y prioridades. Para esto la Agenda Ambiental Nacional, y sus instrumentos más acotados constituyen las herramientas más importantes.

Quinto, estableciendo como principio un modelo regulatorio conformado por tres actores: El Estado, el sector privado y la sociedad civil (por ejemplo en el Principio de Gobernanza Ambiental), que cruza transversalmente toda la Ley.

Sexto, generando las bases para un esquema de distribución de tareas basado en el fortalecimiento de la Autoridad Ambiental, la mejora de las capacidades rectoras de los sectores en materia ambiental y la descentralización de la gestión ambiental. En este modelo, se requieren desde luego pasos adicionales, pero que la Ley ha marcado con bastante claridad.

Conclusión

Construir la política ambiental se encuentra entre las demandas de la sociedad; que desea niveles de protección ambiental apropiados para el desarrollo de su vida (derecho al ambiente adecuado), que se refleja sin embargo con distinta intensidad, en tanto esta protección se vincula con otros bienes claves, como la salud o el acceso a bienes o servicios esenciales para la subsistencia (aguas, suelos, pero también puestos de trabajo, empleo); y un sector privado que considera que la regulación implica un riesgo para la competitividad del país (o al menos para ciertas actividades específicas) lo cual es encarado con demandas de menor regulación, regulación de bajo costo y máxima eficiencia en el uso de los recursos para la regulación. La experiencia ha mostrado que es posible una regulación efectiva sin comprometer la competitividad del país. Es más, la evidencia muestra que los países con mayores índices regulatorios (más exigentes en sus regulaciones) se encuentran entre los países más competitivos del planeta. Aunque esto no implica que la mayor regulación genera competitividad directamente, si muestra que ambos elementos no se encuentran enfrentados, y que un modelo que vele por asegurar niveles apropiados de protección ambiental haciendo uso del poder coercitivo para asegurar el cumplimiento de sus políticas y normas es saludable para el país.

La Ley General del Ambiente contiene todos los componentes necesarios para guiar un proceso de continuo fortalecimiento de la regulación ambiental sin comprometer la competitividad del país. Y es así, porque recoge la experiencia internacional y nacional en materia de regulación ambiental, tanto en lo que concierne a la protección ambiental como a la conservación de los recursos naturales renovables. Sin embargo, por sí misma no podrá lograr avances sino se logra un compromiso serio con estas políticas y su desarrollo, sin perder de vista las restricciones institucionales que enfrenta, concentrando las energías en los componentes arriba reseñados, sobre la base de los derechos, principios y lineamientos de política establecidos por dicha Ley. Ella misma es fruto de este enfoque, y un triunfo en el camino hacia la prosperidad nacional.

Ivan Lanegra