En el presente ensayo analizaremos la distribución de las competencias ambientales gubernamentales en el Perú a partir de lo establecido en la Ley N° 28611, Ley General del Ambiente. Para ello realizaremos algunas precisiones conceptuales que nos servirán de marco de análisis para luego describir la situación actual en la materia.

1. Competencias Ambientales

Desde fines de la década de los sesenta del siglo pasado se ha incorporado un área de gestión pública orientada a atender los problemas del deterioro ambiental. A partir de ese momento, se ha producido una evolución tanto en lo que concierne a las políticas ambientales y sus objetivos, como a la forma en que se organiza el Estado para atender la materia y en los instrumentos disponibles para alcanzar los objetivos propuestos. Aquí nos abocaremos al segundo componente, analizando las funciones que realiza el Estado en esta materia y la forma como distribuye las mismas entre las distintas entidades que conforman el Poder Ejecutivo y los niveles subnacionales de gobierno. Para ello, es necesario primero precisar tanto el concepto de competencia ambiental como proponer una clasificación de dichas funciones.
a. Concepto de Competencia Ambiental.

La Competencia constituye, en principio, una atribución legítima otorgada a una determinada autoridad gubernamental para el conocimiento o resolución de un asunto. A partir de esta definición general, la legislación peruana recoge dos acepciones de competencia. La primera de ellas la define como el conjunto de atribuciones legales o constitucionales asignadas (propias o inherentes) a un nivel de gobierno o a una entidad. De forma derivada de esta primera definición, se entiende por “entidad competente” desde el punto de vista administrativo a aquella legalmente facultada o con aptitud legal expresa para actuar o emitir un “acto administrativo” en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía. En ocasiones el término competencia se presenta como sinónimo de funciones, atribuciones o incluso facultades. En tal sentido se habla de las competencias de determinada institución.

A la acepción descrita, ampliamente conocida, se agregado una segunda derivada de las Leyes de Descentralización. Así, se entiende “competencia” como aquella área de intervención o regulación asignadas constitucionalmente al gobierno. Son ejemplos de éstas áreas la Salud, la Educación, la Defensa, las Relaciones Exteriores, o la Gestión Ambiental. En este sentido deben entenderse las referencias a “competencia exclusiva o compartida” de un nivel de gobierno señaladas en las leyes de la descentralización. Es decir, será una competencia exclusiva sí toda un área de intervención del gobierno es reservada a un determinado nivel, mientras que será compartida si dos o más niveles de gobiernos comportanten responsabilidades sobre una área. En cambio, al hablar de “competencia delegada” si estaríamos refiriéndonos propiamente a una facultad o función específica. En vista de la potencial confusión que puede producirse entre ambas acepciones, reservaremos el término competencia para la primera acepción, usando la frase “área de competencia” para referirnos a las áreas de intervención del gobierno.

La competencia administrativa está sometida a determinadas características siendo las principales la de legalidad (su fuente está en la Constitución y la Ley), inalienabilidad (por la cual la autoridad administrativa no puede renunciar a la titularidad de la competencia ni tampoco abstenerse de ejercer las atribuciones conferidas, salvo mandato legal o judicial en tal sentido), responsabilidad (la ausencia, demora o la negligencia en el ejercicio de la competencia origina falta disciplinaria imputable a la autoridad respectiva), esencialidad (la competencia es un requisito de validez del acto administrativo), fin público (está orientada a un interés público) y jerarquía (por lo cual el ejercicio de las competencias responden a una organización jerárquica que presume la desconcentración de la competencia en los órganos de inferior jerarquía al interior de cada entidad, impidiéndose al mismo tiempo la intervención de una entidad no competente en el ámbito de otra, incluso si aquella es su superior jerárquico, salvo disposición legal expresa).

Es importante recordar que un principio fundamental de la organización del Estado es evitar la existencia de dos o más entidades públicas con la misma función o atribución específica, pues eso implicaría una duplicidad que genera de un lado un desperdicio de recursos y por el lado del administrado introduce un elemento de incertidumbre que puede derivar en costos privados y sociales de importancia . Por ello, las funciones deben desarrollarse con la suficiente claridad y precisión a fin de poder determinar cuando una entidad (y no otra) “es competente”.

Respecto del contenido temático del término de “competencia ambiental” debemos tomar como referencia lo desarrollado por la Ley General del Ambiente y la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, concretamente a sus respectivos ámbitos de aplicación. En este sentido, ambas normas consideran dentro de sus alcances las funciones y atribuciones gubernamentales que dictan y aplican políticas, normas, estrategias, o instrumentos (incluyendo la fiscalización y sanción) vinculados con las acciones de protección del ambiente y de la conservación de los recursos naturales. Por protección ambiental debemos entender el conjunto de acciones destinadas a alcanzar o sostener un nivel de calidad del ambiente compatible con la protección de la salud de las personas o la viabilidad en el mediano y largo plazo de los ecosistemas. La protección ambiental incluye las acciones destinadas a asegurar que el aprovechamiento de los recursos naturales renovables y no renovables no altere la calidad del ambiente. Por su parte, la conservación de los recursos naturales hace referencia al conjunto de acciones destinadas a asegurar que el aprovechamiento de los recursos naturales renovables sea sostenible, asegurando la viabilidad de los ecosistemas. Es importante indicar que respecto de los recursos no renovables no caben políticas de conservación sino de protección ambiental. No obstante, ambos espacios se encuentran dentro del ámbito de lo que entendemos por “competencia ambiental”.

b. Tipología de las Competencias Ambientales

La complejidad alcanzada por la gestión pública ambiental obliga a que se realice una tipología de las funciones y atribuciones ambientales, a fin de poder llevar adelante un análisis ordenado y sistemático. La amplitud de las acciones que actualmente forman parte del accionar gubernamental vinculado con la protección ambiental y la conservación de la naturaleza es considerable. En general podemos considerar cuatro grandes áreas de acciones del Estado en esta materia. En primer lugar, tenemos las acciones orientadas a definir los objetivos de las políticas y a establecer normativamente los mandatos generales necesarios para su cumplimiento. Esta función comprende tanto a nivel de normas de alcance nacional como aquellas que se originan en los niveles descentralizados de gobierno. Un segundo bloque lo conforman las acciones destinadas a planificar el accionar del Estado en sus distintos niveles de gobierno, siendo sus resultados el marco que orientará la gestión pública (y desde luego también la privada). En tercer lugar tenemos las acciones orientadas a aplicar o ejecutar los distintos instrumentos de gestión ambiental, incluyendo la aplicación de programas y planes. En este punto se realiza una subclasificación en cinco categorías, dependiendo del tipo de instrumento, considerando los de regulación directa, los instrumentos económicos, los de educación y capacitación, los de información y participación ciudadana y finalmente los vinculados con la fiscalización y sanción. Finalmente, un cuarto bloque está destinado a las acciones que permitan dar soporte y coordinar las acciones de gestión ambiental al interior del propio Estado, incluyendo el manejo de conflictos de competencia. El siguiente cuadro presenta la clasificación de funciones ambientales propuesta.

Tipología de las funciones ambientales
1. Políticas y normas ambientales
1.1 Aprobación y modificación de Políticas Ambientales
1.1.1 Política Nacional del Ambiente
1.1.2 Política Ambiental Sectorial
1.1.3 Política Ambiental Regional y Municipal
1.2 Elaboración de Proyectos de Ley con Implicancias Ambientales
1.3 Aprobación y modificación de Normas
1.3.1 Normas Transectoriales
1.3.2 Normas Sectoriales
1.3.3 Normas Regionales y Municipales

2. Planificación y estrategias ambientales
2.1 Elaboración y aprobación de Planes Ambientales Generales
Plan Nacional del Ambiente
Planes Ambientales Sectoriales
Planes Ambientales Regionales y Locales
2.2 Elaboración y Aprobación de Estrategias Ambientales Generales
Estrategias Ambientales Nacionales
Estrategias Ambientales Regionales y Locales

3. Aplicación de los Instrumentos de gestión ambiental
3.1 Aplicación de instrumentos de regulación directa
Evaluación de Impacto Ambiental (EIA y EAE)
Límites Máximos Permisibles y otras normas de calidad
Planes de Manejo y Gestión
Planes de adecuación a nuevas normas ambientales (PAMA)
Planes de Cierre
Planes de Recuperación y Tratamiento de Pasivos
Prohibiciones
Permisos y cuotas
Zonificación ambiental y Áreas Naturales Protegidas
Garantías y seguros ambientales
3.2 Aplicación de instrumentos económicos y generación de mercados
3.3 Aplicación de instrumentos de educación y capacitación
3.4 Aplicación de instrumentos de información y participación ciudadana
3.5 Fiscalización Ambiental (incluye imposición de sanciones)

4. Organización, coordinación y dirección de la gestión ambiental
4.1 Administración y Seguimiento del Sistema Nacional de Gestión Ambiental
4.2 Administración y seguimiento de los Sistemas Regionales y Locales de Gestión Ambiental
4.3 Dirección de la Descentralización de la gestión ambiental
4.4 Coordinación intersectorial y descentralizada
4.5 Resolución de problemas de competencia
4.6 Defensa de Intereses Difusos por el Estado

2. Distribución de las Competencias Ambientales

Definido el contenido y tipología de las competencias ambientales toca ahora analizar su distribución vertical (entre niveles de gobierno) y horizontal (al interior del nivel de gobierno) . Para explicar estos procesos es necesario, en primer lugar, contar con criterios para orientar el proceso de distribución. Luego, debe analizarse cómo se ha realizado la asignación de competencias en el caso peruano. Finalmente, es posible realizar un juicio crítico a partir de la comparación entre lo primero y lo segundo. A continuación desarrollaremos el primer punto.

a. Distribución de funciones entre los niveles de gobierno

La distribución vertical de las funciones gubernamentales en materia ambiental ha estado centrada en dos criterios: el principio de subsidiaridad y el rigor subsidiario. Por el primer principio la función ambiental específica debe ser desarrollada por el nivel de gobierno más cercano a la población, por consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales, y éstos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones . La clave del principio está en la definición de lo que debe entenderse por eficiencia en el ejercicio de la función ambiental. Para ello, dos criterios son importantes. Por un lado, la necesidad de enfrentar las externalidades ambientales. Por dicha razón, la gestión de una cuenca hidrográfica debe ser reservada al nivel de gobierno que pueda administrarla en todo su recorrido, pues de lo contrario podrían generarse externalidades en las partes de la cuenca que son soportados por las partes bajas de la misma. De otro lado, la eficiencia tiene que ver con la necesidad de propiciar y aprovechar economía de escala, como ocurre por ejemplo con la provisión de servicios de residuos sólidos, que requieren de economías de escala que hagan rentable el negocio, por lo que requieren desarrollarse sobre espacios que exceden las jurisdicciones distritales, e incluso las provinciales.

El rigor subsidiario, por su parte, alude a la posibilidad que los niveles subnacionales de gobierno de dictar normas más exigentes que la norma nacional en materia ambiental . Los riesgos de este esquema se encuentran en la introducción de diferencias regulatorias arbitrarias al interior del propio Estado. No obstante la capacidad normativa subnacional en materia ambiental permite adecuar el marco normativo a las necesidades específicas locales.

b. Distribución de funciones al interior del nivel de gobierno

Realizada la distribución vertical de funciones, es necesario definir el proceso de distribución horizontal de las funciones ambientales en cada uno de los niveles de gobierno. Los criterios que se han utilizado en cada uno de los niveles de gobierno pueden variar, y son resultado no sólo de criterios técnicos, sino también de procesos políticos que explican las distintas opciones utilizadas en este punto. En general existen dos opciones principales, a partir de las cuales pueden generarse opciones intermedias. Una opción busca concentrar dichas responsabilidades en una sola entidad u órgano dentro del nivel de gobierno. La otra distribuye en distintos grados dichas responsabilidades en diferentes organismos y órganos públicos. Las ventajas del esquema centralizador se encuentran, como es lógico, en la reducción de costos de coordinación y en la claridad que ofrece a los administrados sobre la entidad competente. Sin embargo, tiende a identificar lo ambiental con una sola entidad y se pierde la perspectiva transversal de lo ambiental dentro del Estado. El esquema de distribución de funciones entre distintas entidades tiene la ventaja de permitir un manejo muy especializado del tema y de facilitar el manejo transversal de la temática ambiental.

c. Proceso de Descentralización.

La centralización de las funciones ambientales en el nivel nacional de gobierno y la decisión de otorgar funciones a los niveles descentralizados de gobierno a partir de los criterios expuestos para la distribución vertical ha generado procesos de descentralización de la gestión pública ambiental, el cual debiera permitir una transferencia de funciones ordenada que asegure la generación de capacidades necesarias para que el Estado no pierda eficiencia y eficacia en su accionar. Este proceso debe estar enmarcado por la mejora continua del diseño institucional del Estado en materia ambiental.

d. Opciones Institucionales de Gestión Pública Ambiental

Uno de los principales desafíos que enfrenta la organización del Estado alrededor de las funciones ambientales deriva de la forma como se ha organizado el Estado Moderno. Las distintas tareas públicas han sido encargadas a organismos especializados, responsables de determinados “sectores” de la administración. Así, la regulación de las actividades agrícolas y ganaderas conforma el “sector agricultura” el cual es asignado al “Ministerio de Agricultura” o su equivalente, mientras que la regulación de las actividades mineras conforma el “sector minería” el que es responsabilidad de otra entidad, el “Ministerio de Minas”. Otra forma de acción sectorial se relaciona con la regulación del uso o aprovechamiento de determinados recursos o bienes. Es el caso de la gestión de recursos naturales como las aguas, los bosques, la tierra, la fauna y flora silvestre, o de bienes como los residuos o sustancias peligrosas. Muchos países han establecido organizaciones públicas responsables de cada uno de estos “sectores”.

Al ser la gestión ambiental transversal tanto a los sectores económicos como a la regulación de los recursos naturales, no ha sido fácil adaptar las formas tradicionales de organización de las tareas del Estado a las necesidades de la Gestión Pública Ambiental. En América Latina y el Caribe se han utilizado básicamente tres opciones, cada una de ellas con un grado distinto de descentralización en la gestión ambiental. La situación inicial, ha sido la dispersión de las funciones ambientales en distintas entidades sectoriales, sin contar para ello con ningún mecanismo de coordinación o sistema de gestión ambiental. Este es el caso del propio país en el período comprendido entre 1990 y 1994. Otra opción la podemos denominar “de Concentración de Funciones” (o “Ministerial”), el cual ha concentrado, en distintos grados, las funciones en materia ambiental en una entidad del nivel nacional de gobierno de tipo ministerial. Esta es la opción predominante en América Latina, ya sea bajo la figura de Ministerios de Ambiente (Venezuela, México) o como Viceministerios (Colombia, Uruguay). Una tercera opción la podemos llamar de “Coordinación Transectorial (o “Comisión o de Consejo”), la cual ha buscado generar un modelo de coordinación transversal a todos los sectores públicos. Este ha sido el caso de Chile, Panamá y Perú (1995-2006). Sin embargo, hoy en día se tiene mayor claridad sobre lo insuficiente que resulta cualquiera de estas opciones si es que no cuentan con el apoyo de algún mecanismo de articulación de las políticas públicas ambientales con el resto de políticas del Estado, y que al mismo tiempo permita asegurar la coherencia al interior de las entidades de gobierno. Los procesos de descentralización de la Gestión Pública Ambiental han hecho más evidente esta necesidad, a riesgo de generar problemas de conflictos entre los distintos niveles de gobierno, o situaciones de incoherencia entre las políticas públicas que terminan redundando en ineficiencias en la gestión.

3. Problemas de Competencia Ambiental

Cualquiera fuera el modelo utilizado, siempre es posible que se generen problemas de competencia. Desde luego esto podría suceder en la distribución horizontal, cuando exista más de una entidad con funciones ambientales, o en la distribución vertical, cuando exista más de un nivel de gobierno con dichas competencias. No obstante, es importante establecer diferencias entre los distintos casos de problemas de competencia ambiental que pueden producirse. Hemos identificado tres supuestos principales.
a. Conflictos de Competencia. Es una situación en la cual dos o más entidades públicas se les ha asignado explícita o implícitamente la misma función ambiental (incluyendo materia y territorio sobre el cual ejerce dicha función). Esta situación puede derivar en una contienda de competencia entre las entidades involucradas (conflicto de competencia positivo). Esto puede establecer, para el caso específico, la entidad competente. Sin embargo, es necesario en este supuesto una reforma normativa que solucione el problema de duplicidad.
b. Vacíos de Competencia. Es el supuesto en el cual una determinada función establecida en el marco normativo, no tiene asignada ninguna entidad responsable de ejercerla. Estos problemas pueden ser resueltos mediante mecanismos de asignación de funciones frente al vacío, tarea que debe encargarse a alguna entidad. Otras opciones son el establecimiento de una entidad subsidiaria que asuma dichas funciones ante el vacío identificado, o mediante la reforma normativa, llenando dicho vacío. Esta situación también puede generar conflictos negativos de competencia, cuando todas las entidades involucradas declinan sus competencias.
c. Funciones Vinculadas. Es el supuesto de funciones asignadas a dos o más entidades que pueden diferenciarse analíticamente pero que por las necesidades de gestión se encuentran vinculadas estrechamente, por ser en ocasiones requisitos de otras, o por generar resultados que deben ser coherentes entre ellos. En este caso la solución al problema de competencia puede lograrse mediante la generación o mejora de los mecanismos de coordinación o la reforma institucional, mediante la integración de las funciones en una sola entidad.

4. Distribución de competencias ambientales en el Perú

De conformidad con la Constitución Política el gobierno del Perú es unitario, representativo y descentralizado. De acuerdo con la Ley General del Ambiente las competencias ambientales del Estado son ejercidas por organismos constitucionalmente autónomos, autoridades del gobierno nacional, gobiernos regionales y gobiernos locales; de conformidad con la Constitución y las leyes que definen sus respectivos ámbitos de actuación, funciones y atribuciones, en el marco del carácter unitario del Estado. Estamos ante un área de competencia compartida lo que obligaría a realizar una distribución de funciones entre los niveles de gobierno y entre las entidades de cada uno de estos, dejando fuera de este análisis a los organismos constitucionalmente autónomos .

Lo primero que debe indicarse es que el Perú ha optado por un modelo de “coordinación transectorial”, acompañándolo de un proceso de descentralización (aún incipiente) que incorpora dos niveles subnacionales de gobierno (regional y municipal) y articulado a través de un Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Dada la importancia de este último instrumento iniciaremos la exposición analizando su contenido y objetivos.

a. El Sistema Nacional de Gestión Ambiental

En el Perú, con la creación en 1994 del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM, y su posterior entrada en funcionamiento al año siguiente se decidió por desarrollar un esquema de “coordinación transectorial”. En 1997 el CONAM crea el denominado “Marco Estructural de Gestión Ambiental” – MEGA , el cual constituye el antecedente inmediato del actual Sistema Nacional de Gestión Ambiental. El MEGA incorpora en su primera versión un esquema basado en la gestión nacional, con un desarrollo menor de los componentes de la gestión descentralizada. Debe recordarse que para tal fecha no existía el nivel intermedio de gobierno, por lo que en buena medida la experiencia de Gestión Pública Ambiental se limitaba a ciertas municipalidades. Sin embargo, en 1998 con la creación de la primera Comisión Ambiental Regional (CAR) y el desarrollo de los Planes de Acción Ambiental Regionales y las Agendas Ambientales Regionales se dio inicio a la construcción y aplicación de herramientas de Gestión Pública Ambiental regionales. Como fruto de este proceso y de la dación de las leyes que regulaban la descentralización la versión del 2003 del MEGA incorporaba el nivel regional con mucho mayor detalle, considerando experiencias ya en marcha, como las Comisiones Ambientales Regionales – CAR, así como herramientas nuevas como los Sistemas Regionales y Locales de Gestión Ambiental, mencionados en las citadas leyes de la descentralización.

Con la dación en el 2004 de la Ley N° 28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental – SNGA, y su reglamento , se marcó el inicio de la aplicación de un Sistema de Gestión Pública Ambiental que incorpora tanto el enfoque transectorial, como el descentralizado o territorial. La importancia de este instrumento se encuentra ratificada por la Ley General del Ambiente. A continuación mostramos como se encuentra construido este Sistema.

Desde el punto de vista transectorial concibe el proceso de definición y aplicación de las políticas y normas ambientales como uno que no involucra sólo al nivel de decisión, sino que incorpora un nivel de coordinación (liderado por el CONAM), uno de tipo técnico a cargo de instituciones y personas con los conocimientos e información necesaria para desarrollar políticas y normas eficientes y eficaces, así como un espacio de aplicación que involucra a un conjunto diverso de actores. En este esquema el sector privado y la sociedad civil forman parte activa dentro del proceso, desde el momento de definir las políticas hasta su ejecución. Por el lado territorial, el SNGA propone reproducir el proceso transectorial en cada nivel de gobierno, articulando al mismo tiempo dichos niveles, asegurando la coherencia entre la política nacional ambiental con las regionales y las municipalidades.

El vínculo entre transectorialidad y descentralización se expresa en el hecho de que el espacio natural de desarrollo de un enfoque transversal es el territorio. Y la descentralización debe basarse en la gestión del territorio. Sea el espacio urbano, o el espacio de una cuenca, la descentralización tiene en el manejo del territorio una herramienta crucial para enlazar distintas intervenciones sectoriales y parciales, integrando recursos naturales, ocupación del territorio, infraestructura y estrategias de desarrollo. Lo ambiental está también integrado en este modelo. Por ello, al pasar las funciones de regulación ambiental del nivel nacional al regional o al municipal, se abre la posibilidad de un manejo transectorial vinculado con la gestión del territorio. Para que este esquema funcione se requiere una estrategia de descentralización de la gestión ambiental que tome en cuenta lo anterior y que permita definir puntos de llegada en este proceso, así como establecer las distintas etapas del mismo. Son especialmente importantes los procesos de fortalecimiento institucional y las decisiones sobre la distribución interna de funciones y atribuciones al interior de cada nivel de gobierno.

El SNGA integra los sistemas de gestión pública en materia ambiental, tales como los sistemas sectoriales, regionales y locales de gestión ambiental; así como otros sistemas específicos relacionados con la aplicación de instrumentos de gestión ambiental siendo el caso del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, el Sistema Nacional de Información Ambiental y el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas (Art. 17.2)

El proceso de descentralización ambiental se guía por los siguientes criterios a) Ordenamiento territorial y del entorno ambiental, desde los enfoques de la sostenibilidad del desarrollo, b) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental, c) Coordinación y concertación interinstitucional y participación ciudadana en todos los niveles del Sistema Nacional de Gestión Ambiental .

b. Competencias Nacionales

El modelo de “coordinación transectorial” del Perú está construido sobre un esquema de asignación de funciones ambientales de nivel nacional que hace recaer las tareas de regulación en los Ministerios y Organismos Públicos Fiscalizadores responsables de las distintas actividades económicas que realizaban las empresas . Se habla por ello de un esquema “sectorializado” en donde el CONAM cumple un papel de coordinación de las políticas (rectoría de la política ambiental) y ente rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental (rectoría del SNGA). Actualmente el Nivel Nacional de Gobierno concentra las funciones normativas, de regulación y fiscalización ambiental.

Es importante señalar que el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales – CMARN, dictado en setiembre de 1990 no llegó a plantear ningún esquema de distribución de funciones ambientales, encargando sólo a la Contraloría General de la República la tarea de velar por el cumplimiento de las disposiciones del CMARN y creando un Sistema Nacional del Ambiente sin mayores precisiones sobre su funcionamiento. Esto se explica en alguna medida por el hecho de que el enfoque transectorial del CMARN estaba dirigido a cambiar el manejo puramente “sectorializado” de los recursos naturales (agua, suelo, recursos mineros, recursos energéticos, flora y fauna silvestre, etc.). En consecuencia, el enfoque “sectorial” de la regulación ambiental vino en realidad a sumarse al enfoque “sectorial” del manejo ambiental de los recursos naturales. Es decir, el CMARN fracasó en su intento de generar un modelo de Gestión Pública Ambiental transectorial a las actividades humanas y a los recursos naturales. El Sistema Nacional de Gestión Ambiental es un nuevo intento por enfrentar dicho reto pero desde una realidad en donde la descentralización aparece como el proceso de Reforma del Estado más importante de la década. En tal sentido, la Ley General del Ambiente ratifica esta opción institucional, estableciendo una distribución horizontal de competencias en el nivel nacional que expondremos a continuación.

i. Consejo Nacional del Ambiente

El Consejo Nacional del Ambiente – CONAM es la Autoridad Ambiental Nacional y ente rector del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. Establece disposiciones de alcance transectorial sobre la gestión del ambiente y sus componentes, sin perjuicio de las funciones específicas a cargo de las autoridades sectoriales, regionales y locales competentes. El CONAM ejerce funciones rectoras, coordinadoras, normativas, de fiscalización y sancionadoras a fin de corregir vacíos, superposición o deficiencias en el ejercicio de funciones y atribuciones ambientales nacionales, sectoriales, regionales y locales en materia ambiental. Sus funciones se encuentran desarrolladas en su Ley de Creación, Ley N° 26410, pero han sido ampliadas considerablemente por múltiples normas, siendo la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental y la Ley General del Ambiente las principales.

La Ley General del Ambiente introduce el papel regulador de la Autoridad Ambiental Nacional (funciones de fiscalización) indicando que se ejerce ante vacíos o deficiencias en la gestión pública ambiental. Los vacíos no generan mayores complicaciones respecto de la intervención del CONAM, pero si las generaría respecto de su potencial intervención frente a deficiencias. Desde luego la propia definición de “deficiencia” puede generar problemas y recelos entre las entidades públicas que trata el tema ambiental.

El CONAM asume un rol clave en la definición de las políticas y normas de alcance transectorial y asegurar a través del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, la debida coordinación y colaboración entre las entidades confortantes del sistema.

ii. Ministerios y Organismos Reguladores Sectoriales

Los ministerios y sus respectivos organismos públicos descentralizados, así como los organismos regulatorios o de fiscalización, ejercen funciones y atribuciones ambientales sobre las actividades y materias señaladas en la Ley General del Ambiente.

Las autoridades sectoriales con competencia ambiental, coordinan y consultan entre sí y con las autoridades de los gobiernos regionales y locales, con el fin de armonizar sus políticas, evitar conflictos o vacíos de competencia y responder, con coherencia y eficiencia, a los objetivos y fines de la Ley General del Ambiente y del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

Las autoridades sectoriales competentes para conocer sobre los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley General del Ambiente, son los Ministerios o los organismos fiscalizadores de los sectores correspondientes a las actividades que desarrollan las empresas. Así, si el titular del proyecto tiene como rubro de actividad la minería, se encontrará bajo la competencia del Ministerio de Energía y Minas. Si el titular desarrollara diversas actividades, la autoridad competente será la que corresponde a la actividad por la cual se generan mayores ingresos brutos anuales. Sin embargo, la experiencia ha mostrado la limitación de esta regla de asignación horizontal en el nivel nacional. Este modelo lleva a complicaciones respecto proyectos que influyen directamente en varios sectores (grandes proyectos extractivos por ejemplo), o generan dudas sobre la independencia de la regulación ambiental respecto de la actividad gubernamental promotora de los mismos proyectos o actividades reguladas. En todo caso, veremos que existen mecanismos para resolver los posibles problemas de competencias que se encuentren y que puede mediante el fortalecimiento de la Autoridad Ambiental Nacional y del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, resolver dicha dificultad.

iii. Ministerios y otras entidades con roles transectoriales

La normativa ha considerado el caso de entidades que tienen a su cargo la protección de ciertos bienes ambientales cuya protección o aprovechamiento no está limitado a sólo un sector del Estado, sino que presenta un carácter transectoriales. Se consideran a aquellas entidades que ejercen funciones en materia transectoriales como salud ambiental, protección de recursos naturales renovables, calidad de las aguas, aire o suelos.

Estas entidades, con el fin de evitar los riesgos y daños de carácter ambiental que comprometan la protección de los bienes bajo su responsabilidad ejercen funciones de vigilancia, establecimiento de criterios, expedición de opinión técnica previa. La obligatoriedad de dicha opinión técnica previa se establece mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y regulada por el CONAM. Las autoridades con roles transectoriales deben evaluar periódicamente las políticas, normas y resoluciones emitidas por las entidades públicas de nivel sectorial, regional y local, a fin de determinar su consistencia con sus políticas y normas de protección de los bienes bajo su responsabilidad, caso contrario deben reportar sus hallazgos al CONAM, a las autoridades involucradas y a la Contraloría General de la República; para que cada una de ellas ejerza sus funciones conforme a ley. Toda autoridad pública de nivel nacional, regional y local debe responder a los requerimientos que dichas autoridades formulen, bajo responsabilidad.

En este esquema, por lo tanto, el Ministerio de Salud vigila los riesgos ambientales que comprometen salud de la población y promociona ambientes saludables. Dicta las medidas necesarias para minimizar y controlar estos riesgos, de acuerdo a Ley. En aplicación de su función de supervigilancia (Ley General de Salud) evalúa periódicamente políticas y normas ambientales y aplicación de entidades públicas, viendo si son consecuentes con la política y normas de salud. Si encontrara discrepancias reporta el hecho al CONAM, a autoridades involucradas y a Contraloría General de la República. Para esto, toda entidad pública debe responder a requerimientos del MINSA, bajo responsabilidad.

Por su parte, el Instituto Nacional de Recursos Naturales, en ejercicio de sus funciones en la conservación de los recursos naturales a su cargo, emite informes y adopta medidas para minimizar y controlar impactos ambientales negativos.

Finalmente, el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento en ejercicio de sus funciones vinculadas con el desarrollo de infraestructura de vivienda y saneamiento, y regulación del desarrollo urbano, dicta medidas para minimizar y controlar impactos ambientales negativos.

iv. Otras entidades no reguladoras

Adicionalmente, existen entidades del Poder Ejecutivo que contribuyen a la gestión ambiental, pero que no tienen a su cargo la regulación ambiental de actividad alguna. Es el caso del Ministerio de Educación y del Ministerio de Relaciones Exteriores.

c. Competencias Regionales

Los gobiernos regionales, instalados en el año 2003, vienen asumiendo paulatinamente nuevas competencias en materia de regulación ambiental. No obstante, este proceso no está carente de riesgos que ilustraremos a continuación.

i. Gobierno Regional

La Ley Orgánica de Gobiernos Regionales ha asignado, a estos últimos, funciones de la mayor importancia en materia ambiental. Sin embargo el proceso se encuentra en una etapa incipiente dentro de la transferencia de funciones. No obstante se presentan algunos problemas con miras al manejo ambiental.

Los gobiernos regionales y locales ejercen sus funciones y atribuciones de conformidad con sus respectivas leyes orgánicas y lo dispuesto en la Ley General del Ambiente. Las autoridades regionales y locales con competencia ambiental, coordinan y consultan entre sí, y con las autoridades nacionales, con el fin de armonizar sus políticas, evitar conflictos o vacíos de competencia y responder, con coherencia y eficiencia, a los objetivos y fines de la Ley General del Ambiente y del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

Para el diseño y aplicación de políticas, normas e instrumentos de gestión ambiental de nivel regional y local, se tienen en cuenta principios, derechos, deberes, mandatos y responsabilidades establecidos en LGA y normas que regulan SNGA; el proceso de descentralización; y aquellas nacionales sobre ordenamiento ambiental, protección de los recursos naturales, diversidad biológica, salud y protección de la calidad ambiental .

Viendo ahora los problemas del modelo escogido, debemos reconocer en primer lugar, que existe poca relación entre las regiones y la gestión del territorio y sus condicionantes ambientales. Esto lleva a que no se manejen apropiadamente externalidades claves. El caso de la gestión de los recursos hídricos (y otros) en la cuenca es un ejemplo palpable del tema. Quizás el proceso de macrozonificación pueda corregir esta dificultad.

Por su parte, la Ley habría abierto la posibilidad de dictar normativa en el ámbito regional. Las normas regionales y municipales en materia ambiental deben guardar concordancia con la legislación nacional. De hecho, consideramos que el ejercicio de la función normativa regional debe basarse en una norma nacional que lo autorice. El rigor subsidiario deberá aplicarse sólo cuando expresamente lo permita el nivel nacional. Para esto, los gobiernos regionales y locales informan y realizan coordinaciones con las entidades con las que compartan competencias y funciones, antes de ejercerlas .

De otro lado, la concentración de las funciones dentro del nivel regional de gobierno (distribución horizontal regional) también plantea problemas, pues actualmente reproduce el modelo nacional pero a una escala mucho menor. Lo óptimo es en este caso concentrar las funciones dentro de un solo órgano.

ii. Comisiones Ambientales Regionales

De conformidad con la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y el Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, el nivel regional cuenta con un espacio de concertación de las políticas ambientales, en donde participa el sector público, el privado y la sociedad civil. Hoy existen 27 Comisiones Ambientales Regionales en funcionamiento.

d. Competencias Municipales

Tanto las municipalidades provinciales como las distritales, así como las municipalidades rurales (colaboración en la gestión de los recursos naturales) y la Municipalidad de Lima Metropolitana, cuentan con funciones ambientales desarrolladas por la Ley Orgánica respectiva.
i. Municipalidad
Existe una importante tradición de gestión ambiental en las ciudades. Se han encargado desde hace mucho tiempo de algunas áreas clásicas, como la gestión de las áreas verdes, la reducción de la contaminación en las zonas urbanas (en especial las fuentes móviles), y el manejo de los residuos sólidos. No obstante, la Ley Orgánica de Municipalidades ha considerado un conjunto importante de funciones ambientales.

ii. Comisiones Ambientales Locales/Municipales
Al igual que los gobiernos regionales, también las municipalidades deben crear Sistemas Locales de Gestión Ambiental, como parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental. En este caso, el espacio de concertación es la Comisión Ambiental Local. Ahí deberán discutirse los principales problemas ambientales que afectan su localidad, buscando generar soluciones creativas y participativas al problema.

e. Soluciones a los problemas de competencia

Una preocupación central, que ya hemos señalado, lo constituye la solución de los posibles conflictos de competencia que se planteen, aun con las mejoras que pudieran producirse en el modelo de distribución de competencias peruano. Son tres las principales herramientas desarrolladas.

i. La reforma normativa. El Grupo Técnico Nacional de Competencias y Funciones Ambientales.

Un esfuerzo que ha impulsado tanto la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental como la Ley General del Ambiente es la creación de un Grupo Técnico Nacional de composición público privada, destinado a discutir los problemas de competencia ambiental. El grupo ya concluyó la etapa de diagnóstico y ha identificado los principales problemas en la implementación de mejoras al modelo actual.

ii. Tribunal de Solución de Controversias Ambientales

Adicionalmente se ha previsto un mecanismo para la solución de casos particulares. Así, de acuerdo con el artículo 54° de la Ley General del Ambiente, cuando en un caso particular, dos o más entidades públicas se atribuyan funciones ambientales de carácter normativo, fiscalizador o sancionador sobre una misma actividad, le corresponde a la Autoridad Ambiental Nacional a través de su Tribunal de Solución de Controversias Ambientales, determinar cuál de ellas debe actuar como la autoridad competente. La resolución de la Autoridad Ambiental Nacional es de observancia obligatoria y agota la vía administrativa. Esta disposición es aplicable en caso de conflicto entre:
a) Dos o más entidades del Poder Ejecutivo.
b) Una o más de una entidad del Poder Ejecutivo y uno o más gobiernos regionales o gobiernos locales.
c) Uno o más gobiernos regionales o gobiernos locales.

iii. Tribunal Constitucional

Existen otros supuestos, en los cuales el Tribunal Administrativo del CONAM no vería el tema, pues la función o atribución específica en conflicto no ha sido asignada directamente por la Constitución o por sus respectivas Leyes Orgánicas, en cuyo caso la controversia la resuelve el Tribunal Constitucional.

5. Desafíos del Estado Ambiental: distribución de competencias, eficiencia, eficacia y legitimidad.

Del análisis planteado se derivan temas que consideramos los principales desafíos en el proceso de distribución de competencias.

En primer lugar, el fortalecimiento de la Autoridad Ambiental Nacional y la definición precisa de su rol regulador, sea como subsidiario de las entidades sectoriales y subnacionales, o como regulador de actividades de importancia nacional.

En segundo lugar, la definición de las funciones que deben quedar en las entidades sectoriales (posiblemente sólo las normativas y políticas), pasando la aplicación de las mismas a los niveles subnacionales de gobierno. Otra posibilidad lo constituye la separación de funciones entre el órgano promotor de la inversión y el órgano regulador ambiental en el nivel nacional, para posteriormente descentralizar las funciones ambientales.

Un tercer reto lo constituye la necesidad de generar un proceso de transferencia de funciones ordenado y coordinado (por la distribución horizontal nacional) que permita una secuencia lógica, y que esté acompañada de la generación de capacidades en los niveles subnacionales de gobierno.

Un cuarto punto lo constituye la macroregionalización y la importancia de incluir la variable ambiental en la definición de los espacios territoriales que constituirán las futuras regiones.

Un quinto punto, lo constituye la precisión de las funciones regionales y municipales, buscando no generar mayores cargas funcionales de las que pueden manejar de forma razonable en el mediano plazo. Esto implica además concentrar funciones en órganos especializados y no dispersar dichas competencias (modelo concentrador de distribución horizontal subnacional).

Finalmente, un sexto punto lo constituye el fortalecimiento del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, clave en el modelo de coordinación transectorial actual, pero igualmente importante para cualquier otro diseño institucional.

La distribución de competencias, teniendo un componente técnico y jurídico vinculado con su eficiencia y eficacia, implica también un esfuerzo para hacer al Estado más creíble, por lo que no debe dejarse de lado este punto al momento de decidir la distribución de las funciones.

(*) Ensayo basado en ponencia presentada en el II Congreso de Derecho Administrativo realizado en Lima en abril de 2006

Ivan Lanegra