Se ha generado un arduo debate en la opinión pública (juristas, científicos, médicos, religiosos, políticos, etc.) entorno a la permisión o prohibición del aborto. Tanto la labor de la Comisión Revisora del Código Penal del Congreso, como una sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC), han traído a contexto una pluralidad de posturas con respecto este tema. Es así que el derecho, en tanto instrumento social para solucionar conflictos de intereses, tiene un papel protagónico e indispensable en este caso. Sin embargo, ¿cual es la razón por la que las personas relacionan, casi instantáneamente, el concepto del aborto con el de delito? ¿Por qué se piensa que, necesariamente, si se prohíbe el aborto, debe hacerse bajo amenaza de pena?
El derecho penal está circunscrito a un ámbito muy reducido de la realidad jurídica, pues tiene un carácter subsidiario, es decir, la sanción penal solo se aplica en aquellas situaciones en las que no exista otro medio jurídico o social más idóneo para solucionar el conflicto. La sanción penal implica una afectación intensa en la libertad personal, de la cual se derivan, prácticamente, casi todos los demás derechos fundamentales. Por tanto, esta afectación “extrema” solo puede tener lugar ante una situación también “extrema”, en la cual todos los otros mecanismos de solución hayan fracasado. Asimismo, el derecho penal cumple una función protectora de bienes jurídicos. Éstos entendidos como las circunstancias o finalidades que son útiles para la persona y su libre desarrollo en el marco de un sistema social. Sin embargo, esta protección solo va a presentarse de manera fragmentaria, es decir solo va proteger bienes jurídicos ante agresiones o amenazas de alta gravedad. En ese sentido, habrá que dilucidar en que medida la tipificación penal del aborto en sus diversas modalidades es realmente justificado.