Se ha generado un arduo debate en la opinión pública (juristas, científicos, médicos, religiosos, políticos, etc.) entorno a la permisión o prohibición del aborto. Tanto la labor de la Comisión Revisora del Código Penal del Congreso, como una sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC), han traído a contexto una pluralidad de posturas con respecto este tema. Es así que el derecho, en tanto instrumento social para solucionar conflictos de intereses, tiene un papel protagónico e indispensable en este caso. Sin embargo, ¿cual es la razón por la que las personas relacionan, casi instantáneamente, el concepto del aborto con el de delito? ¿Por qué se piensa que, necesariamente, si se prohíbe el aborto, debe hacerse bajo amenaza de pena?

El derecho penal está circunscrito a un ámbito muy reducido de la realidad jurídica, pues tiene un carácter subsidiario, es decir, la sanción penal solo se aplica en aquellas situaciones en las que no exista otro medio jurídico o social más idóneo para solucionar el conflicto. La sanción penal implica una afectación intensa en la libertad personal, de la cual se derivan, prácticamente, casi todos los demás derechos fundamentales. Por tanto, esta afectación “extrema” solo puede tener lugar ante una situación también “extrema”, en la cual todos los otros mecanismos de solución hayan fracasado. Asimismo, el derecho penal cumple una función protectora de bienes jurídicos. Éstos entendidos como las circunstancias o finalidades que son útiles para la persona y su libre desarrollo en el marco de un sistema social. Sin embargo, esta protección solo va a presentarse de manera fragmentaria, es decir solo va proteger bienes jurídicos ante agresiones o amenazas de alta gravedad. En ese sentido, habrá que dilucidar en que medida la tipificación penal del aborto en sus diversas modalidades es realmente justificado.

En la doctrina se reconoce que el bien jurídico protegido en el aborto es la vida – vida humana dependiente- Se entiende que a pesar de que no se ha producido el parto, ya existe un ser humano con vida. A través de la práctica del aborto lo que se genera como resultado es la terminación de esa vida, se busca interrumpir el embarazo con la consiguiente muerte del naciturus. Si el análisis acabara aquí no nos quedaría más que reconocer que la penalización del aborto es totalmente justificada; sin embargo, ¿desde cuando podemos decir que existe vida humana? Personalmente, me inclino por la siguiente postura: si científica y jurídicamente se considera que la vida termina cuando el sistema nervioso central deja de operar, es decir, cuando ya no existe actividad cerebral; luego, se debe considerar, también, que la vida humana empieza desde que se inicia dicha actividad. La ciencia médica señala que la primera actividad cerebral se presenta, aproximadamente, a las 7 semanas desde la fecundación. Por tanto, si la práctica que busca interrumpir el embarazo se lleva a cabo antes de la séptima semana no se estaría acabando con ninguna vida humana y no se estaría lesionando el bien jurídico protegido.

Así pues, el Ministerio de Salud pretendió distribuir en la población un tipo de método de anticoncepción llamado “Anticoncepción Oral de Emergencia” (en adelante AOE) también, conocido como la pastilla del día siguiente. Digo “pretendió” porque la sentencia del TC N. 2005-2009-PA/TC ordena que el Minsa se abstenga del inicio de su distribución gratuita. Mas alla de los argumentos vertidos en la sentencia, que de por si son bastante incongruentes, el TC introduce la polémica de los efectos “abortivos” de las AOE. Estas pastillas solo tienen la capacidad de cumplir con su objetivo – interrumpir el embarazo- si es que se ingieren durante los primeros días después de la fecundación. Luego de ello, son, totalmente, ineficaces – sin perjuicio de los efectos adversos para la salud de la madre y del naciturus.- Entonces, partiendo de lo dicho en el párrafo anterior, las AOEs no son abortivas en sentido estricto, pues no existe vida sino hasta las 7 semanas después de la fecundación.

Volviendo al análisis penal de la controversia, se ha demostrado que atribuir una sanción penal al uso de las AOE carece de sentido, pues no existe un bien jurídico que merezca una protección. La vida humana es un derecho esencial para la vida en sociedad y su supresión merece, en principio, una sanción severa como la penal – no considero aquí al aborto terapéutico, eugenésico y sentimental que merecen un análisis adicional- No cabe duda de que la acción de interrumpir el embarazo es merecedora de pena por su peligrosidad e intensidad lesiva; sin embargo, para el caso que nos ocupa, no existe el objeto material del delito necesario, pues las AOE son inidoneas, no generan un riesgo prohibido para la vida del naciturus. En consecuencia, solo nos queda realizar la siguiente pregunta ¿merece protección penal aquella situación anterior al surgimiento de la vida, al que yo llamare, vida potencial?

Determinar qué bienes jurídicos merecen protección penal, solo responde a la discrecionalidad de una política criminal del legislador. No existe un mandato vinculante dirigido hacia él, ni en la Constitución ni en el Código Penal, para que sancione bajo pena lesiones de bienes jurídicos; sin embargo, si existen criterios que éste, necesariamente, debe seguir para tipificar una conducta cuando así lo decida. La subsidiariedad y fragmentariedad anteriormente mencionados son ejemplo de ello. El ius puniendi del Estado no puede dirigirse a meras inmoralidades, pues estas no lesionan bien jurídico alguno. El aborto sobre una vida potencial no genera suficientes efectos nocivos en la sociedad, sino que a lo mucho son reprochables en un contexto moral. Una vida potencial aún no es vida y, por tanto, no puede tener la misma intensidad de protección que aquella. Se trata de situaciones fácticas distintas. Si consideramos lo contrario, entonces, también, tendríamos que considerar que si una persona A realiza una compraventa con B para que el primero se obligue a entregar en propiedad un bien al segundo, y el agente antes de la entrega del bien se lo roba a A, entonces se habría producido un robo en agravio de B, puesto que aun cuando el bien objeto del delito no estaba en la esfera de dominio de B, ya existía una posibilidad futura de que se constituya como patrimonio de B. Un razonamiento como este carece de toda validez penal.

Sería necesario realizar un análisis empírico de la frecuencia de los abortos en las primeras 6 semanas de embarazo para saber si la penalización del mismo se justifica. Este trabajo, de por si, es muy complicado por la clandestinidad de su práctica y por la ingerencia en la esfera íntima de la mujer. Sin embargo, los 300 mil abortos, aproximadamente, practicados al año, nos dan ciertas luces de la tendencia social. Desde mi punto de vista, la protección de la vida potencial, hoy por hoy, no goza de la suficiente exigencia social como para que el ordenamiento penal la prohíba. Si bien el derecho penal no siempre se sustenta en las consideraciones sociales para su aplicación, se debe dar una ponderación y balance entre el ius puniendi estatal y la libertad personal – con una preponderancia de este último -. En este caso, se trata de inclinarse por la libertad de la madre de interrumpir su embarazo a través de las AOE.

En conclusión, existen en el Ordenamiento jurídico otros mecanismos más idóneos y menos lesivos para la obtención del fin del legislador. Considero que a través del derecho penal no se puede pretender crear conciencia sobre una determinada actitud o inclinación para actuar. A través de la amenaza de punición no se consigue intimidar a la población sobre la práctica del aborto o, en este caso, el uso de la AOE. Lo único que se genera es que lo hagan de manera más recatada en el plano moral. Por lo tanto, es menester del Estado, mediante un actuar positivo y ex ante, promover en la población una planificación familiar efectiva, através de una difusión de métodos de anticoncepción regulares para que se evite, si es lo que se pretende, el uso de la tan famosa AOE.