El Congreso finalmente aprobó la dación de la Ley N° 29050 que modificaba la formulación legal del principio precautorio en el Perú. El texto finalmente aprobado es claramente superior a la propuesta original, pero mantiene algunos elementos equivocados. Veamos el texto que modifica el artículo 5° de la Ley N° 28245

k. Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas razonables destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio es responsable de las consecuencias de su aplicación.

¿Qué problemas tiene esta formulación? En primer lugar insiste en introducer el término “indicios razonables”. Como ya habíamos comentado el concepto de “indicio” alude a una etapa “probatoria” posterior, típica de procesos penales (y por extensión de los procesos sancionadores administrativos). Indicio proviene de latín indictum, que significa signo aparente y probable de que existe alguna cosa, y a su vez es sinónimo de señal, muestra o indicación. Es todo material sensible (peribidio por los sentidos) de carécter significativo y que tiene relación con otro hecho, el que finalmente nos interesa probar.

No obstante, la aplicación del principio precautorio no ocurre por “falta de pruebas” sino porque no están consolidadas las teorías científicas que intentarían explicar los vínculos de causalidad entre los hechos o la magnitud de daños que podrían generarse. A esto se refiere la referencia a “certidumbre científica”. No implica ausencia de formulaciones científicas razonables sobre determinado hecho o suceso, sino ausencia de teorías científicas ampliamente aceptadas, lo cual se expresa en duda científica sobre las causas o consecuencias del hecho estudiado, razón por la cual no existe consenso sobre la materia.

¿Qué problema práctico traería esta incorporación del término “indicio”? Pues que muchos interpreten que esto autoriza a intervenir ante la “falta de pruebas” y que bastaría contar con indicios. Esta es una interpretación y aplicación equivocada del principio precautorio. Sin embargo, afortunadamente este concepto está acompañado de otros elementos que permiten llevar a una interpretación adecuada. Es decir, el indicio razonable no es sobre el riesgo o daño, sino que existen indicios razonables de la relación de causalidad entre una acción contaminante y daños al ambiente o a la salud, o teniendo claro que existe dicha relación de causalidad, existen indicios que los efectos dañinos de un determinado hecho son mayores de los que actualmente sostiene la teoría científica consolidada.

Como señalo, el resto del artículo con sus referencias a “escenarios” que provee el análisis científico disponible, y la necesidad de cambiar las medidas con el conocimiento científico nuevo, ayuda a entender adecuadamente el carácter del principio.

Sin embargo, al final del artículo se hace referencia a la “responsabilidad del funcionario” por aplicar la medida. Aunque esto tiene buenas intenciones, es equivocado. En primer lugar, el principio precautorio se utiliza en la mayoría de casos para justificar la adopción de normas legales. De hecho puede incluir las leyes. ¿Serán los congresistas responsables? Constitucionalmente no. Pero como la norma habla de “ejecutar las medidas”, podría llevar a asignar responsabilidad al funcionario que aplica la norma. Pero este actúa en cumplimiento de la Ley, por lo que no podría asignársele ninguna responsabilidad. Sólo en el caso en el cual el funcionario actúe arbitrariamente podría hablarse de responsabilidad. Esto implicaría ir en contra de las normas. Pero ¿qué pasa si un funcionario aplica el principio en la aprobación de un Estudio de Impacto Ambiental para un caso concreto? Digamos que aplica mal el principio por error. ¿Habría responsabilidad? Pues a lo más una leve responsabilidad de gestión, pero no podría generarse otro tipo de responsabilidades, pues precisamente la Ley está habilitando el uso de este principio. Pero para esto no se requería ninguna referencia en la Ley. Por lo tanto esta mención a la “responsabilidad en la aplicación del principio precautorio” resulta innecesaria y puede ser una potencial fuente de confusión.

A pesar de estas dos observaciones, creemos que esta norma avanza sin duda en el desarrollo del principio precautorio en el Perú.

Ivan Lanegra