Aunque no es un tema estrictamente ambiental, aprovecho mi blog para satisfacer un pedido de varias personas que están interesadas en saber más sobre el derecho a la consulta a los pueblos indígenas, por el cual, el Estado, antes de adoptar una medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a dichos pueblos, debe entablar con ellos un proceso de diálogo intercultural (a través de sus instituciones representativas), con el propósito de llegar a un acuerdo o consentimiento. Los acuerdos que se alcancen serán obligatorios para las partes. De no lograrse, a pesar de haberlo intentado de buena fe, la entidad estatal puede adoptar la medida, tomando en consideración el proceso de diálogo y respetando los derechos individuales y colectivos de la población indígena. Desde luego, la medida legislativa o administrativa debe corresponder a alguna materia respecto de la cual el Estado tenga posibilidad de disponer o sea competente de regular. Quedan excluidas aquellos cuestiones que la entidad estatal no pueda disponer o que nadie pueda hacerlo al tratarse de derechos de carácter irrenunciable.

No voy a analizar el contenido del derecho, ni tampoco comentar los detalles de la Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas recientemente promulgada. Para eso pueden revisar este video, o escuchar esta entrevista. Desde luego, es importante leer la propia Ley. Lo que busco es presentar una guía básica para entender lo que es el Derecho a la Consulta.

¿Qué debo leer para entender el derecho a la consulta? Desde luego, es un buen comienzo empezar leyendo el propio Convenio 169 de la OIT. También es relevante darle una mirada a la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas.

Pero como el derecho de consulta deriva del Convenio 169, es importante leer la interpretación que la propia OIT ha dado sobre el contenido de dicho tratado. En ese sentido es muy útil leer “Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Num 169 de la OIT“, editado por el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de la OIT en el 2009. Desde luego, es obligatorio leer la Observación General 2011 sobre la obligación de consulta. Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la propia OIT. Por cierto, una mejor comprensión de esta Observación General puede lograrse leyendo la anterior, del 2008.

Ahora, para entender la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el Derecho a la Consulta, es muy conveniente examinar “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Normas y Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos“, documento aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 30 de diciembre de 2009. Tiene una sección sobre el derecho a la consulta que es muy ilustrativo.

En lo que concierne a lo señalado por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, James Anaya, cabe destacar “La norma de consulta previa. Introducción a peritaje ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Sarayaku“. También la “Nota preliminar sobre la aplicación del principio de consulta con los pueblos indígenas en Guatemala y el caso de la mina Marlin“. Y no deben dejar de revisar “Principios Internacionales aplicables a la consulta en relación con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indígenas en Chile.”

En materia nacional, hay que revisar las sentencias que ha dictado el Tribunal Constitucional sobre la materia. Es particularmente relevante la STC 0022-2009-PI/TC, publicada el 17 de junio de 2010.

Con relación a lo desarrollado por la Defensoría del Pueblo, vale la pena revisar el Informe de Adjuntía N° 011-2009-DP/AMASPPI-PPI, denominado “El derecho a la consulta de los pueblos indígenas“.

Es interesante leer los pronunciamientos oficiales sobre la promulgación de la Ley de Consulta:

James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. (Y su comunicación de 2010 sobre el mismo tema).
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Tribunal Constitucional
Defensoría del Pueblo

Y cierro copiando más abajo un excelente artìculo elaborado por la Directora Regional para América Latina de la OIT, de la edición del pasado 10 de setiembre de El Comercio, que por su claridad, es un buen cierre, en tanto pone el derecho de consulta en el contexto del Convenio 169.

Existen muchos más documentos, libros y artículos que recogen opiniones y visiones de expertos sobre la materia. Sin embargo, es mejor empezar por los textos oficiales para, a partir de ahí, poder formar su propia opinión sobre el Convenio 169 de la OIT y el derecho a la consulta. Espero que esta guía les sea de utilidad.

Ivan Lanegra

“LOS RETOS DEL CONVENIO 169 DE LA OIT Y LA LEY DE CONSULTA PREVIA
Pueblos indígenas e inclusión social

Por: Elizabeth Tinoco (*)
Sábado 10 de Setiembre del 2011

América Latina arrastra una deuda social de discriminación y falta de oportunidades con los pueblos indígenas y tribales que se refleja en situaciones de pobreza, marginación y escasa participación en los procesos de desarrollo. Los debates en torno a la aplicación del Convenio 169 de la OIT constituyen una señal política positiva de que en la región ha llegado el momento de enfrentar la asignatura pendiente.

Consulta y participación constituyen la piedra angular del Convenio 169. La mayor parte de las discusiones en diversos países de la región están relacionadas con la naturaleza de la consulta y, en definitiva, apuntan a lograr la correcta aplicación de las disposiciones del convenio, que establece una carta de derechos mínima para los pueblos indígenas y tribales en el mundo.

La consulta previa prevista en el convenio se refiere principalmente a medidas legislativas y administrativas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas o a aquellas relacionadas con la exploración o explotación de recursos minerales o del subsuelo en los territorios donde habitan. Este último ha sido el tema más debatido en la región. Pero estos debates tienen la virtud de que apuntan a lograr soluciones. En el Perú, por ejemplo, se acaba de promulgar una ley de consulta previa después de una larga discusión. Esto constituye un paso significativo que ahora debería ser complementado por una correcta implementación de la legislación.

No es raro que el Convenio 169 de la OIT tenga tantas repercusiones en América Latina, una región donde los pueblos indígenas presentan los peores indicadores socioeconómicos y laborales, un hecho que sin duda afecta las aspiraciones de desarrollo y cuestiona los beneficios del reciente crecimiento económico. La consulta y participación de pueblos indígenas son mecanismos contra la persistente desigualdad y favorece la inclusión social.

Nuestra región es rica en recursos naturales y atrae a inversionistas. Uno de los objetivos del convenio es propiciar reglas claras para llevar a cabo proyectos de cooperación con los pueblos indígenas que impliquen desarrollo inclusivo y de este modo prevenga eventuales conflictos.

De los 22 países que ratificaron esta norma internacional, 14 son latinoamericanos. Se trata de una proporción significativa que, nuevamente, debe entenderse como una señal de voluntad por hacer frente al reto de mejorar las condiciones de vida de estas poblaciones en nuestra región.

Una de las preocupaciones expresadas en medios políticos y empresariales tiene que ver con una interpretación equivocada del convenio, según la cual el resultado de los procesos de consulta podría ser vetar proyectos. La Comisión de Expertos de la OIT fue categórica al plantear que “dichas consultas no implican un derecho de veto ni su resultado será necesariamente alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento”.

Las consultas con los pueblos indígenas y tribales deberán ser formales, plenas y efectuarse de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias, con el objetivo de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento sobre las medidas propuestas. Las consultas de mera forma o la simple información no cumplen con los requisitos del convenio, debiéndose realizar los esfuerzos necesarios para encontrar soluciones conjuntas.

La potencia del convenio reside en que es un instrumento a través del cual los pueblos interesados pueden participar libremente en un diálogo con el Estado, exponer sus puntos de vista y, si es posible, influir en las decisiones adoptadas. Pero es el Estado, en última instancia, el que deberá tomar una decisión, salvaguardando los derechos de los pueblos indígenas y tribales.

El Convenio 169 presenta otros desafíos, como por ejemplo la representatividad de los pueblos y la institucionalidad del Estado, la territorialidad, el traslado de los pueblos de lugares donde viven (que en principio, solo puede ocurrir con su consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa) o la educación. El convenio también trata temas relacionados con la contratación y condiciones de empleo, formación profesional y seguridad social. Cabe destacar que al momento de su elaboración, este convenio fue objeto de intensas deliberaciones entre gobiernos y organizaciones de trabajadores y empleadores en la OIT. En este proceso también participaron representantes de pueblos indígenas y tribales.

El Convenio 169 es el único instrumento internacional legalmente vinculante que se encuentra abierto a la ratificación y que trata específicamente sobre los derechos de los pueblos indígenas y tribales.

Es importante recordar en todo momento que se trata de un instrumento de diálogo y participación. La historia reciente de muchos países nos enseña que sin diálogo no hay consensos y se hace imposible lograr sociedades armónicas, prósperas e inclusivas. La ventana está abierta aquí en el Perú, no dejemos que se cierre.

(*) Directora regional de la OIT para América Latina y el Caribe”