LOS INSTRUMENTOS DE GESTION

Dentro de las normas internas de la Administración encontramos los instrumentos de gestión, que son documentos técnico normativos que regulan el funcionamiento de la entidad de manera integral, incluyendo entre ellas a los Reglamentos de Organización y Funciones (ROF) los Manuales de Organización y Funciones (MOF), el llamado Cuadro para Asignación de Personal (CAP), así como el Presupuesto Analítico de Personal. Es necesario señalar que por mandato de la Ley del Servicio Civil estos dos últimos se están fusionando en un nuevo instrumento de gestión que es el cuadro de puestos de la entidad (CPE), que se aprueba mediante resolución del Consejo Directivo de Servir con opinión favorable de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas.

Asimismo, se consideran instrumentos de gestión el Manual de Procedimientos (MAPRO), necesario para regular los procedimientos institucionales; los planes ins­titucionales, conforme la normativa en materia de planeamiento estratégico; el Texto Único de Procedimientos Administrativos, que además cumple un rol fundamental respecto de los administrados; así como el Plan Anual de Contrataciones de la entidad, este último regulado por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Demás está señalar que estas normas, en tanto sus efectos, no constituyen actos administrativos, puesto que estos generan efectos en una situación concreta, afectando administrados. A su vez, los instrumentos de gestión tampoco constituyen actos de administración interna, puesto que estos últimos tienen alcance particular. Estas disposiciones generales configuran normas de organi­zación interna, que no afectan derechos o intereses de los administrados y que se encuentran subordinadas al resto de fuentes.

Por otro lado, los instrumentos de gestión requieren un tratamiento integral en nuestro ordenamiento administrativo. Poseen una regulación pero la misma es obsoleta y no se encuentra integrada debidamente, contenida en decretos supremos (como es el caso del ROF y del CAP) así como en directivas del disuelto Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), lo cual impide una regulación eficiente.

El caso del ROF

Una entidad administrativa requiere un diseño organizacional determinado, que es el proceso de seleccionar una estructura apropiada para ella, en el contexto de una estrategia y ambientes dados. El diseño organizacional resulta entonces fundamental para toda organización y en especial para la Administración Pública.  El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es el concepto clave de la actividad administrativa de organización. Es el que le da sentido. La estructura es la forma en que las actividades de una organización se dividen, organizan y coordinan.  A ello nos hemos referido con detalle en artículos anteriores en este blog.

Ahora bien, en una entidad pública la estructura está definida por las normas legales del sector que corresponde, pero además se encuentra definida por el denominado Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operativa los contenidos organizativos de la entidad, en mérito a la potestad organizativa limitada que posee la Administración Pública.  Dicha limitación se manifiesta en el hecho de que ROF de los organismos que componen el Poder Ejecutivo debe ser aprobada por Decreto Supremo, requiriendo además un procedimiento complejo para su aprobación.

MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL SEGUNDA EDICION

MANUAL DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL (2)

Este es uno de nuestros más recientes libros, “Manual del Procedimiento Administrativo”, que ya va por su segunda edición, y se encuentra en plena distribución.  Contiene un riguroso análisis del funcionamiento de la Administración Pública y en particular del procedimiento administrativo.  Publicado por Pacífico Editores.

LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS

La norma reglamentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emitido por la Administración Pública y que afecta directamente a los administrados. En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la Ley, no implica una declaración de voluntad, como lo señala erróneamente cierto sector de la doctrina comparada. La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado.

Ahora bien, el reglamento puede emanar de diferentes órganos del Poder Ejecutivo, pero también de otros organismos del Estado e incluso de personas jurídicas no estatales que desempeñan función administrativa. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrativo; además son normas en sentido material y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual.

En la actualidad se está dando, en el ámbito de la organización administrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenómenos que pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos describiendo. En primer lugar, debemos mencionar la gran producción normativa existente al nivel de la Administración Pública, la misma que no siempre es conocida debidamente incluso por las propias entidades.

Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las remisiones de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo establece principios generales, cediéndole al reglamento la regulación fundamental, en el caso particular de los reglamentos ejecutivos que son aquellos que complementan una norma con rango de ley, a diferencia de los reglamentos autónomos.

Un interesante ejemplo de lo antes señalado se encuentra en la relación entre la Ley de Contrataciones del Estado — la Ley N.° 30225 — y su reglamento, en la cual este último regula lo sustancial de los procedimientos de selección a cargo de las entidades, mientras que la ley en cuestión establece previsiones más bien de naturaleza general, no obstante que esta situación se había ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en la normativa en materia de contratación administrativa, para luego retroceder con la actual normativa. Ello podría ser discutible al nivel de lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo General, en el sentido de que únicamente a través de la ley puede establecerse y regularse procedimientos administrativos especiales[1].

De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administración Pública ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funciones normativas.  Un problema serio en este punto es la existencia de una gran cantidad de normas con rango de ley (entre leyes y decretos legislativos) que no han sido reglamentados no obstante la exigencia expresa establecida en la norma.  En muchos de dichos casos la norma con rango de ley requiere del reglamento para su vigencia, lo cual hace aun más urgente su promulgación.

Características diferenciales de los reglamentos

Los reglamentos poseen ciertas características que los diferencian claramente de las demás normas jurídicas. En primer lugar, son normas de carácter secundario, subordinadas a la Ley y de naturaleza diferente a la misma. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de cierto sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es materialmente un acto legislativo, puesto que regula relaciones jurídicas[2].

En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la norma con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra. En el Perú no existen, como resultado, los denominados reglamentos de necesidad y urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como sí existen en otras legislaciones, como podría ser la española, la alemana[3] o la argentina[4], aunque hay que reconocer que en este último caso dichos reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los decretos homónimos de la normativa comparada[5], dejando en claro que estos últimos son siempre normas con rango de ley, como ocurre claramente en el caso peruano.

Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los poderes públicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una ley, sea por otra norma reglamentaria[6]. Incluso, obliga a aquellos que se encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior, mientras no se derogue o se abrogue el reglamento[7].  Aquí opera el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, presente también en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

[1] Artículo II, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

[2] Fraga, Gabino – Derecho administrativo.  México: Porrúa, 2003, p. 106.  Cassagne, Juan Carlos – Derecho administrativo I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 137.

[3] Santa María Pastor, Juan Alfonso – Principios de derecho administrativo. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, p. 328.

[4] Dromi, José Roberto – Derecho administrativo.  Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2000, p. 323.

[5] Cassagne, Juan Carlos – Ob. cit., pp. 151 y ss.

[6] González Pérez, Jesús – Manual de procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 2000, p. 450.

[7] Santa maría Pastor, Juan Alfonso – Ob. cit., pp. 320 y 321.

 

LA CONSTITUCION POLITICA: UN ANALISIS FUNCIONAL

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Este es otro de nuestros recientes libros, “La Constitución Política: Un Análisis Funcional”, editado por Gaceta Jurídica, el cual ya ha salido de imprenta.  Contiene un análisis novedoso de la Constitución, desde el punto de vista del Análisis Económico, la Gestión Pública y la Filosofía Política, sin descuidar el análisis jurídico tradicional.

 

 

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MANUAL DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

 

 

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Este es nuestro más reciente libro, “Manual de la Ley de Contrataciones del Estado”, editado por Gaceta Jurídica.  Contiene un riguroso análisis de la normativa vigente en materia de contratación administrativa, comparándola con la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, que entrará en vigencia cuando se promulgue su reglamento. Próximamente en librerías.

 

 

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La aparente antinomia entre el arbitraje y la contratación pública.

La nueva Ley de Contrataciones del Estado sigue estableciendo el arbitraje como mecanismo para resolver los conflictos que ocurren en la etapa de ejecución contractual en el contexto de la contratación administrativa en el Perú.  Así, parecen evidentes las ventajas del arbitraje para resolver controversias en el ámbito de la ejecución de los contratos administrativos.  Sin embargo, inicialmente es posible percibir cierto conflicto entre la naturaleza esencialmente privada del arbitraje – que no lo es tanto, como veremos luego – y la esencia pública de la contratación administrativa, basada en la satisfacción de necesidades de la colectividad.

En primer lugar, es discutible afirmar que el arbitraje sea una institución esencialmente privada.  Si bien es cierto, el arbitraje surge como resultado de un acuerdo entre privados, ello no impide que exista un fuerte componente de interés general en el mismo, derivado de la necesidad de emplearlo para resolver conflictos.  Ello proviene evidentemente de la aplicación del artículo 139° de la Constitución, que establece con claridad que el arbitraje constituye jurisdicción, no siendo – como algunos creen – un medio alternativo a la misma.

Lo antes señalado es consecuente con lo establecido por el Tribunal Constitucional sobre el particular (STC N.° 6167-2005-PHC/TC), el mismo que ha señalado en un importante precedente que la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las que le permiten concluir que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucionalEn ese sentido, continúa señalando el Tribunal, que la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a) de la Constitución, sino se origina, como lo hemos señalado, en el artículo 139º de la propia Constitución.  Nótese entonces que el Tribunal, a través de este precedente, no discute que el arbitraje constituya jurisdicción, tópico este último que ha generado no poca controversia en la doctrina, controversia que hoy en día carece de sentido.  Ello nos permite afirmar que el arbitraje no es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, sino que más bien constituye una jurisdicción paralela, que goza de las prerrogativas de tal, las mismas que impiden cualquier afectación a la competencia que corresponde sea por voluntad de las partes o, como ocurre en el ámbito de la contratación administrativa, sea por mandato de la ley.

De allí que el Tribunal Constitucional señale que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes – resolviendo controversias -, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51° de la Carta Magna; siendo que ambas dimensiones son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y en la jurisprudencia.

Lo señalado en el párrafo anterior permite, como consecuencia lógica, que dicha jurisdicción arbitral se encuentre protegida, en primer lugar, por el principio de no interferencia, consignado en dicho artículo 139°, así como por el principio de la “kompetenz-kompetenz”, que consiste en la facultad de los árbitros de decidir respecto a su propia competencia y que se encuentra consignada con meridiana claridad en el Artículo 39° de la Ley General de Arbitraje.

En segundo lugar, el arbitraje se ha convertido en un mecanismo para reemplazar al Poder Judicial por un modelo que permita los mismos resultados con una mayor eficiencia, a fin de asegurar que el mismo pueda servir como un adecuado instrumento para que la ejecución en materia de contratación administrativa pueda llegar a un buen término, con un evidente beneficio para ambas partes.  Y es que, el arbitraje goza de cierto prestigio al interior de las Administración Pública y respecto de los propios contratistas, a lo que hay que sumar el hecho de que permite resolver los conflictos con mayor celeridad y especialización.

El Estado ha recurrido al arbitraje como resultado de la constatación de que el Poder Judicial no brinda las garantías necesarias para que el sistema funcione.  De hecho, la normativa vigente hasta la promulgación de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regulaba un mecanismo de resolución de controversias por completo distinto, que consistía en la solución de la controversias por parte de un tribunal administrativo, para que luego sea revisado a través del proceso contencioso administrativo vigente en aquel entonces; mecanismo que resultaba ser por completo ineficiente.  El empleo del arbitraje en este caso es la constatación de que no todo debe someterse al control jurisdiccional del Poder Judicial, por evidentes razones de eficiencia.

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El proceso de acción popular

Uno de los mecanismos de control de constitucionalidad de las normas es el proceso constitucional de acción popular.  Conforme lo dispuesto por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.  Posee efectos generales también, es decir, genera la derogación de la norma.  Es un mecanismo de control concentrado, pero no es tramitada por el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial.

Ahora bien, la acción popular tiene un evidente componente proveniente del interés general, lo cual justifica que pueda ser presentada por cualquier persona, lo que permitiría un control eficaz de la profusa creación normativa de la Administración Pública. Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo.

Un importante particularidad de este proceso es que procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo que el contenido cautelar se limita a la suspensión de la eficacia de la norma considerada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia.  La justificación estriba no solo en el componente de interés general antes señalado, sino además en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por la continuación de la generación de los efectos de la norma.

Otra particularidad es la consulta.  El Código Procesal Constitucional señala que, si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento y controlar la decisión de las cortes superiores dada la importancia de los efectos de este proceso constitucional.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El Principio de Legalidad es sin lugar a dudas el principio más importante del derecho administrativo puesto que establece que las autoridades administrativas – y en general, todas las autoridades que componen el Estado –  deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades. 

Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta especialmente a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento.  Lo que ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción.  Es una Administración sometida al Derecho, aunque la misma está habilitada para dictar reglas generales – reglamentos fundamentalmente -, éstas están subordinadas a la ley.

En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa.  La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional.

Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos – que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados – debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general  Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos.  En el caso de los reglamentos autónomos, la Administración debe respetar las normas legales en general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad.

Origen del principio de legalidad.

El sometimiento del Estado en general y de la Administración Pública en particular a la Ley tiene su origen en la doctrina de John Locke.  Expresa este autor  – a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del liberalismo político – que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social establecido por Hobbes, carece de sentido racional que desaparezcan por la instauración de un Estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir.  La monarquía absoluta es entonces incompatible con la sociedad civil.  Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales.

En contraposición con Hobbes, Locke considera al soberano como parte integrante del Pacto Social, por lo cual dicho soberano se encuentra también sometido a la norma legal.  Hobbes emplea el contrato social más bien para justificar la obediencia al soberano y la asunción de éste del poder absoluto sobre sus súbditos.  Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, está sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos.  Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano.

El sometimiento del Monarca a la Ley genera entonces que el pretender que éste elabore también la misma, implicaría una grave incongruencia, pues estaría sometido a sus propios designios, sin que exista control aparente alguno.  Si el Príncipe absoluto reúne en sí mismo el poder legislativo y el poder ejecutivo, señala Locke, no existiría Juez ni manera de apelar a nadie para decidir en forma justa una reparación o compensación si es que el Príncipe generase un daño o atropello.

De la misma manera, señala Locke, “tampoco es conveniente, pues sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas”.  Es evidente, a partir de este razonamiento, que el principio de legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de efectiva limitación al Poder Estatal en beneficio de los derechos de los individuos. 

 

 

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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Del control de constitucionalidad, necesario para asegurar la constitucionalidad de las normas con rango de ley, se conocen fundamentalmente dos modelos. En primer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista ella.  Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se conoce como control difuso. 

Aunque la primera vez que se empleó el control difuso fue en Inglaterra, por el parte del juez Coke en el célebre Bonham´s Case, famoso por su aporte al constitucionalismo moderno.  Sin embargo la supremacía de la Ley, así como el hecho de que la Constitución Británica sea básicamente una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actualmente en el Reino Unido.

En el caso europeo la evolución fue diferente, puesto que se determinó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por decisión propia una norma de rango legal.  La aparición de dicho mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica.  El citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado control concentrado. 

En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema dual.  En control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138° de la norma constitucional y el control concentrado figura en los artículos 200° y 202° del citado cuerpo de leyes.  De hecho, el Tribunal Constitucional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales.  Sin embargo, este modelo es poco común en el derecho constitucional comparado. 

 

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