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EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL.

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Se entiende por principio de subsidiaridad en sentido estricto la obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia de inversión privada en el rubro respectivo, y cumpliendo con los parámetros establecidos por la norma constitucional. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con tres requisitos:

a. Autorización por Ley, expresa, es decir, emitida por el Congreso.

Ello implica, en primer lugar, que la autorización para desempeñar actividad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusión entre las diversas fuerzas políticas representadas en el Parlamento. En general, cuando la Constitución hace referencia a la Ley se refiere a la norma emitida por el Congreso, la cual debe distinguirse claramente de otras normas de inferior jerarquía, siendo que no cabe autorizar actividad empresarial a través de reglamentos o de directivas.

En segundo lugar, no cabe autorización alguna a través de decretos legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas, sean regionales o municipales. Si bien dichas normas poseen lo que se denomina rango de ley – con las atingencias que la jurisprudencia ha efectuado en relación a las ordenanzas – no han sido emitidas como resultado de la deliberación parlamentaria.

En tercer lugar debe entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobación sigue el trámite normal, a diferencia del caso chileno, por ejemplo, en el cual se requiere quórum calificado . Sin embargo ello no ha impedido que en Chile la empresa productora de cobre, CODELCO, se encuentre todavía en manos del Estado, sin visos de ser privatizada; no obstante no existir razón alguna, desde el punto de vista económico, para mantenerla en su titularidad; teniendo en cuenta que fue adquirida a través de una expropiación. Es necesario tener en cuenta que, para ello, se requiere una reforma constitucional, puesto que se considera que la Constitución Chilena prohíbe la privatización de la gran minería del cobre .

b. Por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

Vale decir, la actividad empresarial del Estado se encuentra autorizada en estado de necesidad, cuando no exista ningún mecanismo alternativo que pueda corregir la situación que genera la necesidad de desempeñar dicha actividad por parte del Estado, como el empleo de las agencias de competencia o los mecanismos de regulación económica.

El empleo de la actividad empresarial del Estado, en tanto constituye una intervención directa del mismo en la economía, debe ser, en consecuencia, última ratio. A ello debe agregarse que dicha intervención debe ser idónea, lo que implica que debe dirigirse a obtener la finalidad pretendida con la misma. Caso contrario, dicha intervención devendría en inconstitucional

c. Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata.

El Estado interviene desempeñando actividad empresarial si es que los particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad privada la actividad estatal deviene e innecesaria . El criterio empleado por el Estado es la prohibición de intervención en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden; siendo que se presume, salvo demostración en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí .

A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la deficiencia en la inversión, es necesario que se establezcan mecanismos que lo hagan. Sin embargo, incluso en estos supuestos existen mecanismos que permiten cubrir deficiencias y que no implican la creación o empleo de empresas públicas, como por ejemplo la asignación de cuotas de inversión a las empresas privadas que prestan servicios públicos.

El principio de subsidiaridad tiene sentido en el hecho de que la actividad empresarial del Estado debe encontrarse fuertemente limitada. No solo por el hecho de que el Estado es un empresario ineficiente, sino además porque la existencia de empresas públicas es per se indebida desde el punto de vista económico. Las empresas públicas no solo generan competencia desleal respecto a las empresas privadas que concurren en el mercado, sino que además favorecen la corrupción y desincentivan la inversión en el mercado de servicios públicos y en la economía en general, como veremos enseguida. Como resultado, la economía de un país debe propender a la privatización de las empresas públicas y a la sustitución del régimen de control estatal a un esquema de competencia .
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