Abogado. Profesor de Derecho Constitucional.
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
El 21 de octubre del 2010 fue publicada en el diario El Peruano la Ley Nº 29603, por medio de la cual se autoriza a la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) a reglamentar e implementar, de forma gradual y progresiva, el denominado “voto electrónico” (también conocido como e-vote).
El origen de esta norma se encuentra en la reconsideración aprobada por el Congreso de la República respecto a la Autógrafa de Ley sobre la materia que fuera observada en octubre del año pasado por el Poder Ejecutivo. Dicha reconsideración fue resultado de un amplio debate realizado en el Pleno del Congreso el jueves 14 de octubre pasado, el cual a su vez tuvo su origen en la demora en la proclamación del resultado final de la elección para la alcaldía de Lima. Quizá, si no hubiera sido por este hecho, el debate sobre las observaciones presidenciales al voto electrónico hubiera demorado un poco más. En todo caso, fue la coyuntura (o la incertidumbre) electoral la que promovió que se tomará una decisión política sobre la aplicación de voto electrónico en el país.
Sobre el voto electrónico existen argumentos a favor y en contra, que han sido bastante difundidos. Aquí deseamos hacer un análisis sobre esta materia, pero a partir de lo que señala la Constitución respecto al ejercicio del derecho a elegir a las autoridades, el cual se concreta a través del voto.
En este sentido, empezaremos recordando que conforme al artículo 2º inciso 17º de la Constitución Política toda persona tiene derecho a participar en la vida política del país y, en el marco de dicha participación, a elegir a las autoridades que se encargarán de conducir los asuntos públicos.
De otro lado, el mismo artículo 31º de la Constitución señala que a través de una ley orgánica debe regularse el ejercicio del derecho a elegir. En este sentido dispone que los ciudadanos tienen el “derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos establecidos por ley orgánica”. Conforme a lo dispuesto en este artículo, la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, dedica varios artículos a regular la forma en que se ejerce el voto ciudadano en los procesos electorales, desarrollando aspectos relacionados con las mesas de sufragio (artículos 51 al 67), los personeros ante el sistema electoral (artículos 127 al 158), el material electoral –cédulas de sufragio, actas de votación, etc- (artículos 159 a 178), el sufragio –instalación de mesas, votación, escrutinio en mesa, etc.- (artículos 249 al 303), entre otras materias. En conclusión, conforme a lo establecido en el artículo 31º de la Constitución Política, la Ley Orgánica de Elecciones desarrolla los aspectos centrales relacionados con el acto del sufragio y la emisión del voto. Dado que hasta el momento sólo se utiliza el voto manual, todo el desarrollo legal se centra en este punto. A partir de la revisión del contenido de la LOE, queda en claro que de optarse por la modalidad del voto electrónico, correspondería ser desarrollada mediante una ley orgánica, en tanto el uso de esta fuente del Derecho constituye una garantía establecida por la propia Constitución para tutelar el derecho a elegir.
Finalmente, en la sección correspondiente al Sistema Electoral, la Constitución contempla otra garantía de este derecho fundamental. En este sentido, en el artículo 185º señala que “el escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referéndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio (…)”. Se trata de una disposición constitucional establecida a partir de considerar al voto manual como la vía por la cual se ejerce el derecho a elegir. Difícilmente podría argumentarse que a través del voto electrónico hay un escrutinio público en mesa, pues la finalidad de este acto es contar en físico voto por voto.
En consecuencia, a partir de la lectura de estas normas constitucionales se puede concluir que la modalidad de votación a través de medios electrónicos requiere una reforma del artículo 185º de la Constitución –que hace mención al escrutinio público en mesa de los votos- y de un posterior desarrollo legal de esta institución a través de una modificación de la Ley Orgánica de Elecciones. Respecto a la garantía del secreto del voto, se trata de una materia que podría ser subsanada mediante la aplicación de mecanismos electrónicos adecuados. En todo caso, queda claro que la implementación del voto electrónico en el país debe pasar por importantes reformas constitucionales y legales.
En el debate realizado el pasado 14 de octubre en el Pleno del Congreso todos estos temas fueron planteados por algunos congresistas, pero finalmente no fueron considerados por la mayoría como un obstáculo para aprobar la norma que autoriza a la ONPE a reglamentar el voto electrónico. En todo caso, si existiese la intención de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 29603 puede acudirse al proceso de inconstitucionalidad, y si se desea cuestionar la constitucionalidad de la reglamentación que dicte la ONPE podría acudirse al proceso de acción popular. No se puede afirmar, en consecuencia, que el debate sobre esta materia se encuentre cerrado. Basta recordar que en el ámbito del derecho comparado, el Tribunal Constitucional alemán tuvo que pronunciarse sobre la aplicación del voto electrónico.
Si bien quien escribe estas líneas no está en contra del voto electrónico, su implementación debe ser acorde con el marco constitucional. Si hay que modificar la Constitución para implementarlo y luego proceder a modificar la LOE, pues por allí se debe empezar. No se trata de ser formalista sino de respetar las garantías que el texto constitucional ha establecido para proteger el ejercicio de uno de los derechos fundamentales más importantes, indispensable para garantizar el sistema democrático en el país.
Para una mayor comprensión sobre los temas jurídico-constitucionales relacionados con el voto electrónico se pueden revisar los siguientes documentos:
– Ley Nº 28581: publicada el 20 de julio del 2005, esta norma -aprobada y promulgada durante el gobierno del Presidente Alejandro Toledo- tenía por objetivo central modificar diversos artículos de la Ley Orgánica de Elecciones y de la Ley de Partidos Políticos, con miras a las elecciones generales del año 2006. En el debate en el Congreso sobre las modificaciones a ambas leyes fue incluida una Disposición Complementaria, denominada “Implementación del voto electrónico”, que viene a ser la norma que incorpora el voto electrónico en el país. Sin embargo, como se aprecia de su breve texto, no se precisan mayores alcances sobre la materia, autorizándose a la ONPE la implementación de esta modalidad de elección. En el Diario de Debates respectivo de la sesión del Pleno del 22 de junio del 2005 se aprecia que esta importante decisión no fue objeto de mayor análisis por parte del Pleno del Congreso, en buena cuenta porque el tema central de la ley no era el voto electrónico sino la aprobación de modificaciones a las leyes antes señaladas. Ver Diario de Debates 1 (pp. 17-23 y Diario de Debates 2 (pp. 41-43.
– Propuesta de reglamentación del voto electrónico elaborada por la ONPE: este documento es de particular interés. Nos referimos a la propuesta que en abril del 2009 alcanzara la ONPE a la Presidencia del Consejo de Ministros sobre la reglamentación del voto electrónico. De la comunicación remitida por Magdalena Chú se podría deducir que la primera intención por parte de la ONPE era que el reglamento del voto electrónico fuera expedido por el Poder Ejecutivo. Quizá, como la decisión política del actual Ejecutivo no es a favor del voto electrónico, resulta razonable asumir que dicha propuesta del Reglamento no haya sido aprobada, lo cual a su vez permite explicar la necesidad que tenía la ONPE de contar con una autorización legal expresa para reglamentar el voto electrónico.
– Proyecto de ley 3276/2008-CR: este proyecto fue presentado en mayo del 2009 por el grupo parlamentario Unidad Nacional. La propuesta era muy concreta: autorizar a la ONPE a reglamentar el voto electrónico, conforme a lo señalado en la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 28581. Este proyecto fue dispensado del dictamen de Comisión y aprobado en primera votación por la Comisión Permanente del Congreso.
– Debate y aprobación en la Comisión Permanente del proyecto de ley 3276/2008-CR: al igual que lo ocurrido al aprobarse la Ley Nº 28581, el Diario de Debates de la sesión del 16 de julio del 2009 (pp. 69-71 deja en claro que el tema de voto electrónico fue sólo objeto de un breve análisis en la Comisión Permanente, siendo el proyecto 3276/2008-CR aprobado por 15 votos a favor, 3 en contra y 1 abstención. Un tema de particular interés es el hecho que esta materia fuera aprobada por este órgano del legislativo, pues si se acepta que este tema debía ser objeto de regulación mediante una ley orgánica no podía ser tratado por la Comisión Permanente, conforme a lo dispuesto en el artículo 101º inciso 4º de la Constitución, que dispone que no pueden ser delegadas para aprobación de esta Comisión los temas referidos a leyes orgánicas. Como se ha señalado, el artículo 31º de la Constitución establece de forma clara que el derecho a elegir representantes se concreta mediante los procedimientos y condiciones establecidos por ley orgánica.
– Debate en el Pleno del Congreso sobre el voto electrónico: si bien el proyecto de ley 3276/2008-CR fue aprobado por la Comisión Permanente, contra esta votación se presentó un pedido de reconsideración. En sus sesiones del 17 de setiembre (ver pp. 102-106 del Diario de Debates y del 1 de octubre del 2009 (ver pp. 39-44 del Diario de Debates, este pedido de reconsideración fue debatido por el Pleno del Congreso. Los principales oradores sobre este tema fueron los congresistas Javier Bedoya de Vivanco (a favor del voto electrónico) y Mauricio Mulder (en contra del voto electrónico). La lectura de las intervenciones efectuadas en estas sesiones dejaron en claro que se estaba ante una materia que generaba posiciones bastante discrepantes. Finalmente, la reconsideración a la primera votación fue desechada y como se había acordado la exoneración a la segunda votación, la Autógrafa de Ley quedó lista para ser enviada al Ejecutivo.
– Observaciones del Poder Ejecutivo a la Autógrafa de Ley: esta era una respuesta esperable. Las observaciones fueron tres. La primera se fundamentaba en la falta de transparencia que tendría un acto electoral en que se utilice el sistema del voto electrónico. En este sentido, el Ejecutivo proponía al Congreso reevaluar la implementación de esta modalidad de votación, que como se ha señalado, tuvo su origen en la Ley Nº 28581, del año 2005.
Las otras dos observaciones se relacionaban con la autorización que se buscaba otorgar a la ONPE. Al respecto, el Ejecutivo señaló que la autonomía que se le reconocía a esta institución para reglamentar la materia dejaba de lado el hecho que esta entidad forma parte del Sistema Electoral, juntamente con otros dos órganos autónomos (el Jurado Nacional de Elecciones y el Registro Nacional de Identificación y el Estado Civil), con los que debe actuar de forma coordinada, conforme lo establece el artículo 177º de la Constitución. Asimismo, señalaba que la potestad reglamentaria que se otorgaba a la ONPE era contraria a la potestad reconocida constitucionalmente al Jefe de Estado para reglamentar las leyes.
– Pre dictamen sobre las observaciones presidenciales: las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autógrafa de ley sobre el voto electrónico fueron derivadas para su análisis a la Comisión de Constitución y Reglamento. Como corresponde, la Asesoría Técnica de este órgano preparó un predictamen sobre la materia, en la cual se recomendaba el allanamiento respecto a las observaciones presidenciales.
– Debate en Comisión sobre las observaciones presidenciales al voto electrónico: en su sesión del 1 de diciembre del 2009, la Comisión de Constitución y Reglamento analizó las observaciones presidenciales respecto al voto electrónico. En esta ocasión, nuevamente quedaron de manifiesto las diversas posiciones existentes sobre esta materia.
– Dictamen sobre las observaciones presidenciales al voto electrónico: el preditamen que recomendaba el allanamiento a las observaciones fue rechazado por la mayoría de integrantes de la Comisión, ante lo cual el congresista Javier Bedoya planteó un propuesta de dictamen a favor de la Insistencia respecto a la Autógrafa aprobada por el Pleno, la cual fue finalmente aprobada por la mayoría de integrantes de la Comisión, en la sesión del 1 de diciembre del 2009.
– – Debate en el Pleno sobre las observaciones presidenciales: como se adelantó, los problemas ocurridos como consecuencia de las elecciones para la alcaldía de Lima, volvió a colocar en la agenda pública el debate sobre el voto electrónico. En la sesión del Pleno del 14 de octubre del 2010, y luego de varias horas de debate, el Dictamen de Insistencia aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento fue aprobado por el Pleno del Congreso, por 63 votos a favor y 21 abstenciones. Ver el Diario de Debates 1 (pp. 22-70 y Diario de Debates 2 (pp. 1-30.
– Ley Nº 29603, publicada el 21 de octubre del 2010 en el diario El Peruano: a partir de la entrada en vigencia de esta norma, la ONPE cuenta con sesenta días para reglamentar el voto electrónico. Una vez culminado este plazo, se podrá constatar si el contenido de dicho reglamento forma parte de las competencias constitucionales que le corresponden a la ONPE en materia de organización de procesos electorales, o si más bien se han regulado materias que deben formar parte de una ley orgánica de desarrollo del ejercicio del derecho al voto. Si ocurre esto último se presentaría un escenario bastante particular, pues mientras que el ejercicio del derecho al voto mediante la vía manual encuentra su regulación en una ley orgánica, el ejercicio de ese mismo derecho pero a través de los métodos electrónicos estaría siendo desarrollado por un reglamento; es decir, se produciría la regulación de un mismo derecho fundamental mediante dos vías normativas diferentes.
Actualización
– Proyecto de Reglamento del Voto Electrónico: Con fecha 28 de octubre del 2010 la Oficina Nacional de Procesos Electorales ha publicado en su página web el proyecto de Reglamento del Voto Electrónico. Resulta interesante comparar este proyecto con el texto de abril del 2009. Entre otros aspectos, el cambio más significativo es en el desarrollo del voto no presencial. En lo que a nosotros respecta, con el texto de este proyecto de Reglamento se puede evaluar con más claridad si se trata de una materia que debe ser regulada mediante una ley o a través de un reglamento emitido por una autoridad administrativa.
Enlaces y artículos de interés:
– Información de la ONPE sobre el voto electrónico.
– Sentencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el voto electrónico.
Bueno el análisis y agudo.
Estimado Luis Alberto, debo reconocer que tu razonamiento jurídico es impecable. Como señalas, la implementación del voto electrónico, respecto de sus exigencias legales, requiere que se genere un marco jurídico por encima de una norma reglamentaria.
En ese sentido, la posibilidad de que la implementación inicial del voto electrónico se realice sólo a través de un reglamento, lo entiendo como una medida totalmente provisional, que lo único que debe permitir es que la ONPE pueda realizar una experiencia piloto de votación electrónica en alguna circunscripción electoral pequeña. Es decir, no se podría pretender implementar el voto electrónico a una escala mayor si es que no se procede a una reforma sobre el particular a nivel de la Ley orgánica de Elecciones.
Es en es sentido que en mi post del 29 de marzo de 2009, "El voto electrónico y el régimen electoral en el Perú" (http://blog.pucp.edu.pe/ite…), señalé, textualmente lo siguiente:
"El siguiente paso será que sea la propia ley electoral la que regule sobre la votación electrónica, sin que que por ello deje de regular sobre la votación manual. En ese camino, el paso final debería ser que se sustituya totalmente el voto manual por el electrónico, y que ello se vea reflejado en el régimen electoral."
Respecto de la necesidad de modificar el artículo 185 de la Constitución, que tú señalas, es una cuestión que me parece más debatible. Sin embargo, aún no tengo formado un juicio totalmente definido sobre el particular.
PS: Recién estoy revisando tu blog con mayor atención y está muy bueno. Felicitaciones. Lo voy a enlazar en el mío.
Muy buen análisis. Discrepo con el Dr. Carlo Magno, respecto al tema provisional de la medida…yo me pregunto si un tema de desarrollo constitucional como es el sufragio, puede tratarse provisionalmente. Además hay muchas modificaciones que se pueden plantear en la LOE, que pueden acelerar el sufragio, sin necesidad de adoptar el voto electrónico. El voto electronico necesita de un cambio en el modelo de organización electoral del país… ¿acaso existe algún país donde exista voto electronico y tres organismos electorales?