El martes 3 de abril del 2012 se publicó en el diario oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, por medio del cual se aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

Sobre la elaboración de este Reglamento es importante señalar que el proyecto respectivo fue elaborado por una Comisión Multisectorial, creada mediante la Resolución Suprema Nº 337-2011-PCM, e integrada por la casi totalidad de Viceministerios del Poder Ejecutivo, así como por representantes de organizaciones de pueblos indígenas de alcance nacional. De modo particular, tuve ocasión de participar en el proceso de elaboración de dicho proyecto, en mi calidad de representante alterno del Viceministerio de Justicia y Derechos Humanos, por lo que puedo dar fe de la voluntad existente para elaborar un Reglamento acorde con la finalidad de este tipo de normas, cual es precisar aspectos relacionados con la actividad de las entidades públicas para la correcta aplicación de la ley. El trabajo de la Comisión fue bastante transparente y reflejó la importancia del trabajo conjunto entre el Estado y la sociedad civil en torno a un tema de especial importancia. Como debe siempre ocurrir en un país democrático y donde se respeta la pluralidad de ideas, también ha habido críticas de todo tipo e intensidad, muchas de ellas más políticas que jurídicas.

Como es de conocimiento público, el proceso de elaboración del proyecto de Reglamento atravesó por diferentes etapas y la versión final del mismo consta en un acta de la Comisión firmada el lunes 5 de marzo del 2012, a la cual pertenece la foto que acompaña el presente post.

Conforme al artículo 118º, inciso 8º, de la Constitución Política, la potestad de reglamentar las leyes corresponde al Presidente de la República. Por ello, el proyecto de Reglamento fue puesto a su consideración y aprobado casi en su integridad en la sesión del Consejo de Ministros llevada a cabo el viernes 30 de marzo. Sin duda, los cambios entre el proyecto de Reglamento y el texto finalmente aprobado generarán un importante debate en los siguientes días. En mi caso estaré atento a los debates jurídicos, sin descuidar la revisión de las opiniones políticas, aunque en este caso en particular ambos se confunden fácil e intencionalmente.

De esta forma concluye el proceso normativo orientado a regular el derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas, con lo cual el Estado peruano se convierte en un referente inmediato a nivel del derecho comparado con relación a esta materia. Corresponde ahora a todas las entidades del Estado aplicar adecuadamente la ley de consulta en concordancia con su Reglamento, sin perjuicio de que en el camino se puedan presentar propuestas de modificación a ambas normas.

En la sesión del miércoles 23 de agosto del 2011 el Pleno del Congreso de la República aprobó la Ley de consulta previa a los pueblos indígenas, derecho reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo.

El texto sustitutorio sometido a consideración de los congresistas fue el aprobado por la Comisión de Constitución y Reglamento y el Pleno del Congreso en mayo del 2010.

Con cargo a un posterior y mayor análisis sobre este tema, deseamos colocar en este blog el texto sustitutorio sometido a debate, el Diario de Debates de la sesión y el texto final aprobado.

– Texto aprobado por el Pleno del Congreso en mayo del 2010.
– Texto sustitutorio presentado al Pleno del Congreso el 23 de agosto del 2011.
– Diario de Debates del 23 de agosto del 2011.
– Texto final aprobado.
– Ley Nº 29785

Mediante la sentencia 5427-2009-PC-TC el Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio de Energía y Minas dictar una Reglamento sobre la consulta previa a los pueblos indígenas en materia de actividades mineras y energéticas, conforme a los principios contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. El 12 de mayo del 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano el mencionado Reglamento (Decreto Supremo 23-2011-EM), con lo cual se ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal.

Como es de conocimiento público, no existe un marco legal de desarrollo del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. A pesar que el tema ha sido debatido en el Congreso, el Poder Ejecutivo observó la autógrafa de ley respectiva, encontrándose pendiente de análisis por el órgano legislativo los dictámenes que se pronuncian a favor de la insistencia y el allanamiento a las observaciones, siendo bastante probable que el tema no se discuta en lo que queda de la presente legislatura, quedando en consecuencia el tema para el próximo Congreso que inicia sus funciones en julio.

Fue en este escenario de omisión legislativa que el Tribunal Constitucional desarrolló una línea jurisprudencial sobre los alcances del derecho a la consulta, en concordancia con lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, que ha servido de marco para que el Ejecutivo emita el reglamento respectivo, el cual sólo aborda el tema de la consulta en cuanto a las medidas normativas y administrativas vinculadas con actividades mineras y energéticas que afecten directamente los derechos de los pueblos indígenas. En consecuencia, todavía sigue siendo necesario que el Congreso se pronuncie sobre una ley general sobre la consulta, aplicable a los diversos ámbitos en donde la misma resulte exigible.

En uso de las facultades asignadas por el artículo 108º de la Constitución Política, el Poder Ejecutivo ha observado la autógrafa de ley sobre el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, aprobada por el Congreso de la República el pasado 19 de mayo. Se trata de ocho observaciones, relacionadas con materias que a consideración del Ejecutivo deben estar incluidas en la ley, así como respecto a otras que entiende que no deben ser incluidas en el texto legal. Tales observaciones versan sobre los siguientes temas:

Observación 1: Necesidad de precisar que el Estado tiene la decisión final respecto a la medida legislativa o administrativa a adoptar.
Observación 2: Consecuencias del proceso de consulta y necesidad de precisar cuándo resulta obligatoria.
Observación 3: Aplicación de la consulta respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional.
Observación 4: Procedimiento para la identificación de las medidas a ser consultadas.

El miércoles 19 de mayo, luego de un intenso y prolongado debate, en el que las diferentes agrupaciones políticas representadas en el Congreso expresaron sus puntos de vista, fue aprobado por una amplia mayoría (62 votos a favor, 7 en contra y 6 abstenciones), el Dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento sobre la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, norma mediante la cual se busca desarrollar a nivel legislativo los alcances del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Ver texto de la norma aprobada por el Congreso.

Como señalamos en un anterior post, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República aprobó el martes 18, por unanimidad, el Dictamen recaído en los seis (6) proyectos de ley presentados sobre la materia; salvo el artículo 3º de la fórmula legal del dictamen, que fue aprobado por mayoría. En el debate en el Pleno, el texto de este artículo, sobre la finalidad de la consulta y el no reconocimiento de un derecho a veto, fue el que generó más polémica.

Ahora se espera que, conforme lo dispone el artículo 108º de la Constitución, el Presidente de la República proceda a promulgar la norma en los próximos días.

La aprobación de esta ley ha dado lugar a diferentes opiniones. Por un lado, se saluda que luego de quince años de ratificado el Convenio 169 de la OIT se expida una ley que regule el derecho de consulta, que constituye un mecanismo de protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. De otro lado, hay quienes consideran que esta norma podría ser un obstáculo para el desarrollo de los procesos de inversión en el país. Sin duda, el gran reto para todos será armonizar ambas posiciones.

En el Congreso de la República se viene llevando a cabo un importante debate en torno a la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas. El tema se encuentra en estudio en dos comisiones: la Comisión de Constitución y Reglamento y la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología.

En atención a su importancia resulta oportuno presentar algunas ideas centrales sobre dicho derecho, en concordancia con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado peruano al ratificar el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Un tema central es la precisión respecto al ámbito de aplicación del derecho a la consulta. Sobre ello, el Convenio Nº 169 es bastante claro, pues señala que la consulta debe llevarse a cabo respecto a las medidas legislativas o administrativas que vayan a ser adoptadas por el Estado y afecten directamente los derechos de los pueblos indígenas.