Dentro de las normas internas de la Administración encontramos los instrumentos de gestión, que son documentos técnico normativos que regulan el funcionamiento de la entidad de manera integral, incluyendo entre ellas a los Reglamentos de Organización y Funciones (ROF) los Manuales de Organización y Funciones (MOF), el llamado Cuadro para Asignación de Personal (CAP), así como el Presupuesto Analítico de Personal. Es necesario señalar que por mandato de la Ley del Servicio Civil estos dos últimos se están fusionando en un nuevo instrumento de gestión que es el cuadro de puestos de la entidad (CPE), que se aprueba mediante resolución del Consejo Directivo de Servir con opinión favorable de la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas.

Asimismo, se consideran instrumentos de gestión el Manual de Procedimientos (MAPRO), necesario para regular los procedimientos institucionales; los planes ins­titucionales, conforme la normativa en materia de planeamiento estratégico; el Texto Único de Procedimientos Administrativos, que además cumple un rol fundamental respecto de los administrados; así como el Plan Anual de Contrataciones de la entidad, este último regulado por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Demás está señalar que estas normas, en tanto sus efectos, no constituyen actos administrativos, puesto que estos generan efectos en una situación concreta, afectando administrados. A su vez, los instrumentos de gestión tampoco constituyen actos de administración interna, puesto que estos últimos tienen alcance particular. Estas disposiciones generales configuran normas de organi­zación interna, que no afectan derechos o intereses de los administrados y que se encuentran subordinadas al resto de fuentes.

Por otro lado, los instrumentos de gestión requieren un tratamiento integral en nuestro ordenamiento administrativo. Poseen una regulación pero la misma es obsoleta y no se encuentra integrada debidamente, contenida en decretos supremos (como es el caso del ROF y del CAP) así como en directivas del disuelto Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), lo cual impide una regulación eficiente.

El caso del ROF

Una entidad administrativa requiere un diseño organizacional determinado, que es el proceso de seleccionar una estructura apropiada para ella, en el contexto de una estrategia y ambientes dados. El diseño organizacional resulta entonces fundamental para toda organización y en especial para la Administración Pública.  El concepto de estructura organizacional o simplemente estructura es el concepto clave de la actividad administrativa de organización. Es el que le da sentido. La estructura es la forma en que las actividades de una organización se dividen, organizan y coordinan.  A ello nos hemos referido con detalle en artículos anteriores en este blog.

Ahora bien, en una entidad pública la estructura está definida por las normas legales del sector que corresponde, pero además se encuentra definida por el denominado Reglamento de Organización y Funciones (ROF), el mismo que establece de manera operativa los contenidos organizativos de la entidad, en mérito a la potestad organizativa limitada que posee la Administración Pública.  Dicha limitación se manifiesta en el hecho de que ROF de los organismos que componen el Poder Ejecutivo debe ser aprobada por Decreto Supremo, requiriendo además un procedimiento complejo para su aprobación.

La norma reglamentaria se define como el instrumento jurídico de alcance general emitido por la Administración Pública y que afecta directamente a los administrados. En tanto dicha potestad se encuentra regulada por la Constitución y la Ley, no implica una declaración de voluntad, como lo señala erróneamente cierto sector de la doctrina comparada. La emisión de un reglamento es siempre un acto cognitivo, resultado de un procedimiento previo, debidamente regulado.

Ahora bien, el reglamento puede emanar de diferentes órganos del Poder Ejecutivo, pero también de otros organismos del Estado e incluso de personas jurídicas no estatales que desempeñan función administrativa. Los reglamentos constituyen una fuente cualitativa y cuantitativa del derecho administrativo; además son normas en sentido material y, en consecuencia, nunca tienen un alcance individual.

En la actualidad se está dando, en el ámbito de la organización administrativa incluso en el derecho comparado un conjunto de fenómenos que pueden resultar interesantes respecto a las normas que venimos describiendo. En primer lugar, debemos mencionar la gran producción normativa existente al nivel de la Administración Pública, la misma que no siempre es conocida debidamente incluso por las propias entidades.

Por otro lado, es importante mencionar el paulatino incremento de las remisiones de la Ley al reglamento, de tal manera que la primera tan solo establece principios generales, cediéndole al reglamento la regulación fundamental, en el caso particular de los reglamentos ejecutivos que son aquellos que complementan una norma con rango de ley, a diferencia de los reglamentos autónomos.

Un interesante ejemplo de lo antes señalado se encuentra en la relación entre la Ley de Contrataciones del Estado — la Ley N.° 30225 — y su reglamento, en la cual este último regula lo sustancial de los procedimientos de selección a cargo de las entidades, mientras que la ley en cuestión establece previsiones más bien de naturaleza general, no obstante que esta situación se había ido revirtiendo ligeramente en los sucesivos cambios en la normativa en materia de contratación administrativa, para luego retroceder con la actual normativa. Ello podría ser discutible al nivel de lo dispuesto por la Ley de Procedimiento Administrativo General, en el sentido de que únicamente a través de la ley puede establecerse y regularse procedimientos administrativos especiales[1].

De hecho, poco a poco, por diversos motivos, la Administración Pública ha venido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de funciones normativas.  Un problema serio en este punto es la existencia de una gran cantidad de normas con rango de ley (entre leyes y decretos legislativos) que no han sido reglamentados no obstante la exigencia expresa establecida en la norma.  En muchos de dichos casos la norma con rango de ley requiere del reglamento para su vigencia, lo cual hace aun más urgente su promulgación.

Características diferenciales de los reglamentos

Los reglamentos poseen ciertas características que los diferencian claramente de las demás normas jurídicas. En primer lugar, son normas de carácter secundario, subordinadas a la Ley y de naturaleza diferente a la misma. Ello nos permite discutir severamente las afirmaciones de cierto sector de la doctrina en el sentido de considerar que el reglamento es materialmente un acto legislativo, puesto que regula relaciones jurídicas[2].

En consecuencia, un reglamento no puede violar lo establecido por la norma con rango de ley, sea la que el mismo reglamenta o cualquier otra. En el Perú no existen, como resultado, los denominados reglamentos de necesidad y urgencia, que pueden dejar en suspenso normas legales, como sí existen en otras legislaciones, como podría ser la española, la alemana[3] o la argentina[4], aunque hay que reconocer que en este último caso dichos reglamentos de necesidad y urgencia se confunden con los decretos homónimos de la normativa comparada[5], dejando en claro que estos últimos son siempre normas con rango de ley, como ocurre claramente en el caso peruano.

Asimismo, el reglamento, en tanto norma vinculante, obliga a todos los poderes públicos, mientras no se derogue o declare su invalidez, sea por una ley, sea por otra norma reglamentaria[6]. Incluso, obliga a aquellos que se encuentran en posibilidad de emitir normas cuyo rango pueda ser superior, mientras no se derogue o se abrogue el reglamento[7].  Aquí opera el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, presente también en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

[1] Artículo II, inciso 2 del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General.

[2] Fraga, Gabino – Derecho administrativo.  México: Porrúa, 2003, p. 106.  Cassagne, Juan Carlos – Derecho administrativo I. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 137.

[3] Santa María Pastor, Juan Alfonso – Principios de derecho administrativo. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, p. 328.

[4] Dromi, José Roberto – Derecho administrativo.  Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2000, p. 323.

[5] Cassagne, Juan Carlos – Ob. cit., pp. 151 y ss.

[6] González Pérez, Jesús – Manual de procedimiento administrativo, Civitas, Madrid, 2000, p. 450.

[7] Santa maría Pastor, Juan Alfonso – Ob. cit., pp. 320 y 321.

La nueva Ley de Contrataciones del Estado sigue estableciendo el arbitraje como mecanismo para resolver los conflictos que ocurren en la etapa de ejecución contractual en el contexto de la contratación administrativa en el Perú.  Así, parecen evidentes las ventajas del arbitraje para resolver controversias en el ámbito de la ejecución de los contratos administrativos.  Sin embargo, inicialmente es posible percibir cierto conflicto entre la naturaleza esencialmente privada del arbitraje – que no lo es tanto, como veremos luego – y la esencia pública de la contratación administrativa, basada en la satisfacción de necesidades de la colectividad.

En primer lugar, es discutible afirmar que el arbitraje sea una institución esencialmente privada.  Si bien es cierto, el arbitraje surge como resultado de un acuerdo entre privados, ello no impide que exista un fuerte componente de interés general en el mismo, derivado de la necesidad de emplearlo para resolver conflictos.  Ello proviene evidentemente de la aplicación del artículo 139° de la Constitución, que establece con claridad que el arbitraje constituye jurisdicción, no siendo – como algunos creen – un medio alternativo a la misma.

Lo antes señalado es consecuente con lo establecido por el Tribunal Constitucional sobre el particular (STC N.° 6167-2005-PHC/TC), el mismo que ha señalado en un importante precedente que la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las que le permiten concluir que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional.

En ese sentido, continúa señalando el Tribunal, que la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24 literal a) de la Constitución, sino se origina, como lo hemos señalado, en el artículo 139º de la propia Constitución.  Nótese entonces que el Tribunal, a través de este precedente, no discute que el arbitraje constituya jurisdicción, tópico este último que ha generado no poca controversia en la doctrina, controversia que hoy en día carece de sentido.  Ello nos permite afirmar que el arbitraje no es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, sino que más bien constituye una jurisdicción paralela, que goza de las prerrogativas de tal, las mismas que impiden cualquier afectación a la competencia que corresponde sea por voluntad de las partes o, como ocurre en el ámbito de la contratación administrativa, sea por mandato de la ley.

De allí que el Tribunal Constitucional señale que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes – resolviendo controversias -, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51° de la Carta Magna; siendo que ambas dimensiones son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y en la jurisprudencia.

Lo señalado en el párrafo anterior permite, como consecuencia lógica, que dicha jurisdicción arbitral se encuentre protegida, en primer lugar, por el principio de no interferencia, consignado en dicho artículo 139°, así como por el principio de la “kompetenz-kompetenz”, que consiste en la facultad de los árbitros de decidir respecto a su propia competencia y que se encuentra consignada con meridiana claridad en el Artículo 39° de la Ley General de Arbitraje.

En segundo lugar, el arbitraje se ha convertido en un mecanismo para reemplazar al Poder Judicial por un modelo que permita los mismos resultados con una mayor eficiencia, a fin de asegurar que el mismo pueda servir como un adecuado instrumento para que la ejecución en materia de contratación administrativa pueda llegar a un buen término, con un evidente beneficio para ambas partes.  Y es que, el arbitraje goza de cierto prestigio al interior de las Administración Pública y respecto de los propios contratistas, a lo que hay que sumar el hecho de que permite resolver los conflictos con mayor celeridad y especialización.

El Estado ha recurrido al arbitraje como resultado de la constatación de que el Poder Judicial no brinda las garantías necesarias para que el sistema funcione.  De hecho, la normativa vigente hasta la promulgación de la derogada Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regulaba un mecanismo de resolución de controversias por completo distinto, que consistía en la solución de la controversias por parte de un tribunal administrativo, para que luego sea revisado a través del proceso contencioso administrativo vigente en aquel entonces; mecanismo que resultaba ser por completo ineficiente.  El empleo del arbitraje en este caso es la constatación de que no todo debe someterse al control jurisdiccional del Poder Judicial, por evidentes razones de eficiencia.

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