¿Primero orientar, luego sancionar? La función orientadora en materia de seguridad y salud en el trabajo

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Camargo Bonifacio, Jhezmyt Nilda
Flores Buendía, Renán Pavel
Ugarte Marcos, Antonia

El cumplimiento de la normativa referente a la seguridad y salud en el trabajo, a diferencia de otras materias sociolaborales, resulta particularmente relevante, dada su estrecha vinculación con la protección de derechos fundamentales de la persona humana, tales como la vida, la integridad física y la salud de los trabajadores. De ahí, el interés del Estado en promover su cumplimiento a través de distintos mecanismos, siendo uno de ellos el de la inspección de trabajo.

Al respecto, el artículo 1° de la Ley N° 28806 (22.07.2006), Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT), establece que son dos las funciones principales que posee la inspección del trabajo: la función de vigilancia y la orientadora. Por la primera, las autoridades inspectivas (la Sunafil y las Direcciones regionales de trabajo) vigilan y verifican el cumplimiento de la normativa sociolaboral, dentro de la cual está comprendida la de seguridad y salud en el trabajo, por parte de los empleadores y demás sujetos responsables, y en caso de su incumplimiento, impone las respectivas sanciones. En cambio, por la función orientadora, las autoridades informan a los empleadores y otros sujetos responsables, así como a los trabajadores, sobre aspectos generales de la normativa sociolaboral, con el fin de incentivar su cumplimiento voluntario.

Sobre el particular, se debe considerar que en materia de seguridad y salud en el trabajo, la inspección del trabajo debe tener ciertos matices de diferenciación con la inspección en general, debido a la especial relevancia que tiene el fomento de la cultura de prevención entre las empresas. Entre estas particularidades, se puede señalar que en un sistema de inspección en materia de seguridad y salud para el caso de las MYPES debería privilegiar la función orientadora antes que la sancionadora, debido a que se trata de un sector donde se producen la mayor parte de los accidentes de trabajo. En estas empresas su implementación es más difícil, debido principalmente al costo que les supone en la actualidad.

En la línea de lo antes señalado, la política nacional de seguridad y salud en el trabajo, aprobado por Decreto Supremo N° 002-2013-TR (02.05.2013), estableció como uno de sus objetivos, el de promover el cumplimiento de la normativa relativa a la seguridad y salud en el trabajo, mediante el fortalecimiento de la fiscalización y la promoción de mecanismos de autoevaluación de los sistemas de gestión. En relación a la fiscalización, el Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (2014-2017), estableció como una de sus líneas de acción, el desarrollo de metodologías especiales de orientación técnica para las micro y pequeñas empresas (MYPES). Pero no señaló la política de anticipar la función orientadora a la sancionadora para el caso de las MYPES.

Posteriormente, de acuerdo a la única disposición complementaria transitoria de la Ley N° 30222 (11.07.2014), Ley que modifica la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, y sus normas complementarias, aprobadas por Decreto Supremo N° 010-2014-TR (20.09.2014), se estableció que durante el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigencia de la Ley, el Sistema de Inspección del Trabajo debe privilegiar acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras. Se estableció, entre otras cosas, que la autoridad inspectiva debe desarrollar actuaciones de orientación previa a las de fiscalización del cumplimiento de obligaciones sociolaborales, con la finalidad de informar a los empleadores sobre el incumplimiento de sus obligaciones. Además, se dispuso que si en una diligencia inspectiva el inspector de trabajo verifica la existencia de una infracción sociolaboral debe emitir un acto de requerimiento a fin que el empleador subsane su conducta infractora, de hacerlo se concluye la inspección. En caso contrario, la inspección continúa, emitiéndose el acta de infracción, dándose por iniciado el procedimiento sancionador. De este modo, se estableció un régimen temporal, en el que se privilegia acciones de orientación antes que las de sanción, de manera general, para todas las empresas.

Para dar cumplimiento a las disposiciones anteriores la Sunafil emitió la Directiva N° 002-2015-SUNAFIL/INII, denominada: “Pautas para la aplicación del privilegio de la prevención en la programación de operativos de fiscalización y acciones de orientación”, aprobado por Resolución de Superintendencia N° 064-2015-SUNAFIL (09.04.15), disponiendo que con la finalidad de privilegiar acciones orientadas a la prevención y corrección de conductas infractoras se efectuará la programación de operativos de orientación; así como la programación de eventos de difusión y capacitación, dirigidas prioritariamente a las MYPES. Asimismo, la Directiva precisa que aquellas acciones no es aplicación para la programación de operativos de fiscalización sobre materias vinculadas a los derechos fundamentales laborales, ni al registro de trabajadores en la planilla electrónica, debido al grado de vulneración de derechos que éstos representan.

En consecuencia, se puede concluir que si bien la función de vigilancia complementa a la función de orientación, pues para exigir el adecuado cumplimiento de la normativa de seguridad y salud en el trabajo, es necesario que el sujeto obligado conozca primero esta normativa. La actuación de estas funciones no necesariamente tiene un orden en el tiempo, ni una ponderación por el grado de importancia. Empero, habrán circunstancias que justifiquen antelar las acciones de orientación a las de sanción, como puede ser por ejemplo durante un plazo de implementación de una nueva normativa sobre seguridad y salud en el trabajo, o por la especial dificultad de su cumplimiento en ciertos sectores, como en el caso de las MYPES. Siempre que se mantenga constante la función sancionadora para aquellas trasgresiones más graves.

La Red Integrada de Información sobre Seguridad y Salud en el Trabajo a propósito del Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017

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“La salud es la riqueza real y no piezas de oro y plata”
Mahatma Gandhi.

Renzo Fabrizio Cárdenas Vargas *
Lucía Tello Concha **

El Consejo Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo con fecha 12 de Diciembre de 2013 aprobó el Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014 – 2017 (en adelante el Plan Nacional), el mismo que cuenta con seis ejes de acción importantes, siendo el segundo el referido a la “Información”.

Este último contiene un objetivo general y dos específicos; no obstante ello, nos centraremos en su objetivo general que ad litteram señala: “Fomentar una red integrada de información sobre seguridad y salud en el trabajo que promueva la elaboración, implementación y evaluación de las acciones de promoción y prevención” . [1]

En efecto, se resalta la importancia de implementar esta Red Integrada de Información en concordancia también con su primer objetivo específico, pero según lo investigado aún no se concretizaría esta tarea. Entonces ¿podríamos afirmar que nuestro objetivo sobre las acciones de promoción y prevención aún está lejos de ser una realidad?

A puertas de culminar la vigencia del Plan Nacional en el 2017 podemos rescatar algunos aspectos que han sido positivos con respecto a la información. Ocurre que desde el 2003 a la actualidad se han venido desarrollando un Sistema Integrado y Centralizado respecto de las notificaciones de accidentes y enfermedades a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) creado mediante D.S. 008-2010-TR. Se cuenta en la actualidad con una base de datos centralizada y coordinada entre ESSALUD y el MTPE pero sólo en lo que respecta a los accidentes de trabajo.

En el año 2003 se percibía un clima de desconfianza de los empresarios sobre el uso de información de accidentes de trabajo[2]. Es difícil medir la evolución de este punto, pero en la práctica se verifica una conducta de cumplimiento, aunque no se llega al nivel deseado.

Es necesario difundir una cultura de prevención ex ante, que es de suma importancia para prevenir los accidentes y las enfermedades en el trabajo, porque en su mayoría se busca integrar información sobre accidentes y sucesos acaecidos –que también es importante– pero se ha obviado la sistematización de información sobre acciones preventivas.

Ahora bien, una interrogante: ¿El tiempo de vigencia del Plan Nacional en el Perú para lograr cumplir todos sus objetivos es insuficiente? Es probable que así sea, si se tienen por ejemplo el Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo de Colombia “hacia una cultura preventiva” cuya vigencia es desde 2013 al 2021[3].

Más que un problema cronológico se considera que sería un tema de compromiso por parte del Estado en dar cumplimiento a lo que está programado como puntos relevantes en el referido Plan Nacional. A la fecha no tenemos avances concretos y todas las medidas que se adoptan en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo se hacen, prácticamente a ciegas porque no se cuenta con un sistema de información articulado, confiable y oportuno.

Consideramos que para poder dar un impulso importante y cumplir con nuestro objetivo general es preciso conocer el estado real de la situación en Seguridad y Salud en el Trabajo por parte de empresarios y trabajadores.

Y precisamente este es el contenido del objetivo específico 2: “Propiciar y difundir la realización de encuestas e investigaciones de temas relacionados a la seguridad y salud en el trabajo que permitan caracterizar la problemática, adoptar medidas a favor de la cultura de prevención y evaluar su impacto”.

Este objetivo tiene como principal línea de acción: “el realizar una Encuesta Nacional para trabajadores sobre las condiciones y ambientes laborales”.

Han transcurrido tres años de la aprobación del Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y hasta la fecha no se ha realizado esta encuesta, lo que traería como consecuencia el retraso en las acciones de promoción y prevención citadas en el objetivo principal.

¿Cómo podemos implementar una cultura de prevención si desconocemos la real situación de los trabajadores en estos temas?

La preparación tanto de empleadores como de trabajadores parece ser crucial si queremos evitar daños a nuestros trabajadores, porque la riqueza real de una empresa está en sus trabajadores. Si estos están debidamente atendidos y mejor aún con adecuadas medidas de prevención para evitar accidentes, entonces su capacidad productiva no cesará y esto traerá como consecuencia una mayor productividad y mayores beneficios económicos, mayor confianza del trabajador para soportar tareas encomendadas que impliquen un riesgo a su persona.

Por otro lado, las empresas no tendrán que sobrellevar las consecuencias económicas de accidentes laborales, siempre funestos y que tren consigo una carga emotiva para la familia del trabajador y para la propia imagen de la empresa.

Nada mejor que una cultura de prevención, si queremos dignificar al ser humano y al trabajador, que es el principal motor en el crecimiento y desarrollo de una empresa, por ello el Estado deberá de propiciar el cumplimiento del citado Plan Nacional y que mejor que hacerlo cubriendo una encuesta nacional para conocer nuestra realidad y a partir de ello empezar a fortalecer los puntos más débiles y empezar con una verdadera cultura de prevención a través de la información.

* Abogado por Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Asesor Legal Externo de la Municipalidad Distrital de Paucarpata de Arequipa. Alumno del Programa de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
** Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Alumna del Programa de Segunda Especialidad en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
[1] Política Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo. Decreto Supremo N° 002-2013-TR.
[2] HAAKER, Enrique. Situación de la Seguridad y Salud en el Trabajo en el Perú. 2004 [Diapositiva]. Consulta: 16 de abril de 2016.
[3] Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2013 – 2021 “Hacia una cultura preventiva” Bogotá – Colombia. Autor: Institucional Ministerio de Trabajo, Coautor: Organización Iberoamericana de Seguridad Social – OISS. Año de publicación 2014.

Foro Laboral: La Agenda Laboral y el Empleo

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Estimados amigos:
Foro Agenda Laboral EleccionesLes adjunto el afiche electrónico de la actividad sobre programas laborales electorales, que busca promover un debate programático entre los candidatos invitados sobre los retos y perspectivas que tendrá que enfrentar el próximo gobierno en materia laboral, de empleo y seguridad social.

Se realizarán dos paneles de debate, uno de candidatos y representantes de partidos, y uno segundo de especialistas invitados que expresarán su opinión sobre el debate realizado en el primer panel.

Murió un afectado del amianto: Don Pablo Liñán

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PabloDon Pablo Liñán Rosales, ex trabajador de Frenosa durante 29 años. Don Pablo no figurará en la estadística como una víctima del amianto (asbesto) a pesar de serlo. La Lic. Eva Delgado Rosas(1), defensora de la vida frente al asbesto durante décadas nos avisó: “falleció Pablo, luchador contra el asbesto, socio fundador de la AFA y amigo, a quien conocieron ustedes” y a continuación su dirección.

Don Pablo fue despedido en su barrio del Cono Norte como todo dirigente, con su banda de músicos, con la costumbre de combinar la celebración de una gran vida con la tristeza de la muerte del ser querido y amado. Con 67 años, fue una muerte temprana y cuya crónica estaba anunciada.

Entre los años 89 y 90, conjuntamente con los dirigentes sindicales de Eternit, Frenosa e Indutex conformaron la Alianza Sindical frente al Asbesto, como un compromiso sindical de desarrollar acciones para lograr condiciones de trabajo que no los expusieran al asbesto, exigir la vigilancia de su salud en el trabajo y la sustitución del amianto (asbesto) en el país. Entre esas acciones, publicaron varios Boletines(2) de la Alianza Sindical dando a conocer el trabajo con asbesto en el país, casos de trabajadores afectados, explicaban en qué consiste el asbesto, como afecta la salud de los trabajadores expuestos y a la familia, qué acciones se deberían adoptar?. En el contexto del Gobierno de Fujimori y con la flexibilización en la legislación peruana, los sindicatos de las empresas del asbesto se fueron extinguiendo.

La labor de defensa frente al asbesto es asumida entonces en su conducción por los asesores técnicos en salud(3) y se crea la Asociación Frente al Asbesto (AFA), en la que don Pablo fue socio fundador. Allí se profundiza la información sobre el problema amianto (asbesto), publican la Revista “Amianto, Salud y Trabajo” congregando multiplicidad de saberes de diversos países, efectúan una labor de incidencia social y política por la prohibición del amianto en el Perú y se tejen lazos de solidaridad continental e iberoamericana integrando la Red Mundial Ban Asbesto. Se recupera en la serie Testimonios, historias de vida y trabajo de los afectados, entre ellas la de don Pablo. En el 2002 plantearon al Congreso de la República un Proyecto de Ley de alta calidad jurídica y técnica sustentando la prohibición de todo tipo de amianto (asbesto) en el país. En todas esas acciones, como en el programa Punto Final (Canal 2TV: 2013) sobre el asbesto, don Pablo, con firmeza y consecuencia denunció la responsabilidad de las empresas del asbesto en la asbestosis-enfermedad que el mismo padecía- y en los casos de cáncer generados en los trabajadores, haciendo énfasis en la indiferencia del Estado frente a la protección del derecho a la salud.

Esta muerte que conmueve por su cercanía, no es la única ni en el país ni en el mundo. El 28 de febrero de 2016 en España se emitió el Programa “Salvados”(4) con testimonios de ex trabajadores españoles como Felipe Fernández, que menciona “El futuro lo veo muy malo, tengo la esperanza de que me dé un infarto”.

La sumilla de sus testimonios dice: “Felipe, José Luis, y Ramón, ex trabajadores de astilleros gallegos, explican a Jordi Évole en Salvados el duro trance por el que están pasando. Sufren enfermedades pulmonares y han visto morir a muchos compañeros, pero las empresas solo les han indemnizado con cantidades mínimas”.
Mientras que la abogada, Marta Barrera sostiene: “El proceso judicial puede durar hasta ocho años, muchos afectados mueren antes” Estima que casi el 80% de sus defendidos mueren antes y son sus familiares quienes siguen con el proceso anterior(5) .

En el caso de don Pablo, su demanda permanece en el juzgado.
Sin palabras.

[1] Socióloga PUCP. Directora de la Asociación Frente al Asbesto (AFA).
[2] Boletines  “Alianza Sindical frente al asbesto.”. Lima. 1999-2003.
[3] Una de ellas es Eva Delgado Rosas
[4] Ver: http://www.lasexta.com/programas/salvados/mejores-momentos/ramon-tojeiro-muchos-companeros-han-muerto-amianto-llegas-odiar-personas-que-han-ocultado-esto_2016022800161.html. Revisado: 28 de febrero de 2016.
[5] Ver: http://www.lasexta.com/programas/salvados/mejores-momentos/marta-barrera-abogada-proceso-judicial-puede-durar-ocho-anos-muchos-afectados-mueren-antes_2016022800174.html. Revisado: 28 de febrero de 2016.

EL SUTIL DEBER DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (III Parte)

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Elio A. Béjar Cárdenas (*)

Anteriormente (I y II parte) se analizaron el deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano, con algunas exclusiones. Luego, se propuso una interpretación sistemática y progresiva de un derecho humano fundamental, como es la seguridad y salud en el trabajo. Finalmente, se presenta una propuesta para el régimen sanciones de índole administrativa sobre la materia.

IV.- Infracciones administrativas en torno al deber de coordinación

El problema radica en determinar a quién se imputa el cumplimiento total o parcial, exclusivo o compartido, directo o indirecto de cada obligación de seguridad y salud en el trabajo. Aspecto que se complica cuando las inspecciones en centros de trabajo con más de un empleador se llevan a cabo mediante un expediente por cada empleador. El desarrollo del deber de coordinación se convierte en la piedra angular al momento de determinar las obligaciones para cada empresa.

Primer ejemplo. Si la empresa contratista incumple la obligación de entregar los equipos de protección personal (EPP), que le corresponde como producto de la coordinación previa y dicha omisión no fue vigilada por la empresa principal ni cumplida directamente por ella, tendríamos: a) que la empresa contratista debería ser multada por no haber entregado los EPP; y, b) la empresa principal habría cometido dos infracciones, una por falta al deber de supervisión y otra por no haber entregado directamente los EPP en vista del incumplimiento. La empresa principal y la contratista serían multadas por no haber entregado los EPP, debido a que sobre ambas recae la misma obligación en momentos distintos.

Otro ejemplo. La empresa principal implementa unilateralmente el SG-SST y un trabajador de la empresa contratista sufre un accidente por no haber sido capacitado en los riesgos específicos del puesto de trabajo. Entonces en principio existe un incumplimiento por parte de ambas empresas del deber de coordinación, lo cual acarrea una sanción autónoma en la medida que cuenta con una tipificación específica. Al no existir obligaciones distribuidas, se deberá analizar las responsabilidades por separado. La empresa contratista, en calidad de empleadora del accidentado, será responsable por no haber garantizado, a falta de coordinación, la capacitación de su trabajador . Por su parte la empresa principal, en virtud del artículo 68 de la LSST también sería responsable por no haber brindado la capacitación a dicho trabajador aunque no mantenga vínculo laboral directo con él. Cada una debería ser multada. De este modo ninguna empresa podría soslayarse de su obligación imputándosela a la otra.

Las empresas podrían, a través de la coordinación, usar la facultad establecida en el artículo 28° del RLSST, que brinda la posibilidad de que la capacitación sea impartida por un tercero. Entonces recaería sobre ambas el deber de vigilancia que jamás pueden evadir por haber contratado a un tercero, debido a que ninguna norma las exime de su responsabilidad. En este escenario la empresa principal sería responsable de la vigilancia del cumplimiento de las capacitaciones de todos los trabajadores y la contratista, responsable de la vigilancia respecto de los suyos.

Siguiente ejemplo. Si producto de la coordinación, la obligación de instalar lavaderos y duchas para los trabajadores en las obras de construcción recae sobre la empresa principal, se debería considerar, en principio, que ambas cumplieron el deber de coordinación. En caso de incumplimiento es la empresa principal, la responsable directa mientras que la empresa contratista sería responsable por el incumplimiento del deber de vigilancia, respecto de sus propios trabajadores desplazados.

Una precisión final

Antes de enfocar el análisis de las infracciones administrativas, es importante anotar que el deber de coordinación tiene un aspecto dinámico que es insoslayable. No basta con una coordinación única que distribuya las responsabilidades, como hasta aquí se ha estudiado. La seguridad y salud en el trabajo demanda que la coordinación sea permanente.

La aplicación un régimen de coordinación interempresarial dinámico necesita de instituciones jurídicas que aún no prevén las normas nacionales. Por ejemplo, la designación por empresa de encargados de la coordinación, el establecimiento de medios de coordinación, la determinación del ámbito subjetivo y objetivo de la coordinación dinámica, los cuales sí se encuentran regulados, en la legislación española . Para el Perú, se debe regular los efectos de una coordinación dinámica en los supuestos de coordinación entre micro y grandes empresas, el funcionamiento y rol de los comités de seguridad y salud en el trabajo, entre otros.

No obstante, la carencia legislativa anotada no implica que la coordinación dinámica sea inexigible en el ordenamiento jurídico peruano. A falta de un adecuado desarrollo normativo, se deberá interpretar el deber de coordinación a la luz del principio de prevención, establecido el Título Preliminar de la LSST, por el cual se deberá considerar un incumplimiento al deber de coordinación dinámica los supuestos en los que éste tipo de coordinación era la única manera de garantizar la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores involucrados en la tercerización.

El deber de coordinación entre empresas que realizan labores en un mismo centro de trabajo consignado en el artículo 27 del RLGIT corresponde a un concepto amplio. No prevé solo el caso de la tercerización. Al utilizar el término “empresas que realizar labores en un mismo centro de trabajo” abarca los casos en que no existe vínculo jurídico entre las empresas ni se reconoce a un empresario principal. Por ejemplo los casos de empresas que prestan servicios en edificaciones en régimen de propiedad horizontal o en régimen de arrendamiento al propietario del inmueble. También el supuesto de empresas que transitoriamente realizan labores en un mismo lugar que no sea el centro de trabajo habitual de ninguno de ellos. En el contexto peruano urge regular la coordinación en materia de seguridad y salud en el trabajo en supuestos acotados.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro Principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del Trabajo.

EL SUTIL DEBER DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (II Parte)

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Elio A. Béjar Cárdenas (*)

En la I parte se abordó el deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano y se mencionaron algunas exclusiones. En esta segunda parte se analiza la importancia de la interpretación sistemática y progresiva de un derecho humano fundamental, como es la seguridad y salud en el trabajo. Se procura colocar elementos para un debate jurídico relevante.

III.- Necesaria interpretación sistemática y progresiva.

El derecho a la seguridad y salud en el trabajo constituye un derecho humano fundamental respecto del cual opera el principio de progresividad establecido en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, (…), por vía legislativa u otros medios apropiados”.

El artículo 17 del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, 1981 (núm. 155) establece que: “Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio”. Si bien es cierto se trata de un Convenio no ratificado aún por el Perú, tiene valor jurídico de Recomendación, por lo que constituye directriz para la interpretación del ordenamiento jurídico interno.

Por tanto interpretar que el deber de coordinación ha sido abrogado del ordenamiento jurídico peruano es contrario a los principios citados. Si la derogación no es expresa, debe considerarse que las normas nacionales aún conservan la obligación.

La limitada sistemática en que se encuentran configuradas las fórmulas legales que regulan la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) en el marco de la descentralización productiva, obliga al operador jurídico a desentrañar de ellas un razonamiento que revele un régimen favorable a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

La empresa principal es la responsable del diseño, la implementación y evaluación de un SG-SST erga omnes, es decir, respecto del universo de trabajadores dentro del centro de trabajo. Esto no puede generar la conclusión de que sea la única responsable del SG-SST debido a que el deber de vigilancia, establecido en el literal d) del artículo 68 de la LSST, atribuido al empleador principal, presupone que las contratistas conservan aún un conjunto de obligaciones a su cargo. Por tanto, el esquema legal actual establece la existencia, al mismo tiempo y en el mismo centro de trabajo, de obligaciones a cargo de la empresa principal y obligaciones a cargo de las contratistas . Sería absurdo concluir que la empresa principal y las contratistas deben cumplir con las obligaciones de modo independiente y descoordinado. No. Las obligaciones deben encontrarse debidamente delimitadas entre las empresas. Esta es la primera conclusión.

¿Qué obligaciones específicas estarán a cargo de cada empresa? Quienes recurren al criterio de la especificidad, indican que corresponde a la principal el cumplimiento de las obligaciones en SST vinculadas a los riesgos específicos del centro de trabajo y a las contratistas las de carácter genérico. Por ejemplo, la principal debe capacitar a los trabajadores en los riesgos específicos del puesto de trabajo, mientras que la contratista deberá brindar la capacitación sobre aspectos generales. Este modo de interpretación es criticable respecto de otras obligaciones, como los exámenes médico ocupacionales. Por otra parte ¿Cómo se distribuiría la obligación de efectuar cuatro capacitaciones al año?.

La complejidad del SG-SST obliga a interpretar que la distribución de obligaciones no puede estar determinada a priori sino que las propias empresas deben establecerla de manera autónoma. En otras palabras, deben coordinar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo. Cualquier otra interpretación contribuye a la desprotección de los trabajadores. Cada empresa podría alegar razones de orden jurídico para atribuir responsabilidad a la otra.

Refuerza esta interpretación que el RLGIT, tipifique como infracción el incumplimiento de las obligaciones (…) relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo” (numeral 27.11 de su artículo 27). De no existir el deber de coordinación, no existiría tampoco un tipo infractor que haga referencia directa a dicho deber.

Por tanto, el deber de coordinación existe en las regulaciones legales y reglamentarias actuales.

¿Cómo desentrañar la distribución de responsabilidades? La clave se encuentra en el término “garantiza”, fórmula legal del artículo 68 de la LSST. Garantizar el cumplimiento de una obligación no equivale a cumplirla directamente. En el caso de las obligaciones sobre SST en el contexto de descentralización productiva, pueden garantizarse de dos modos: 1) cumpliendo directamente las obligaciones y 2) exigiendo y supervisando que la otra empresa las cumpla.

Esta interpretación del deber de garantía guarda armonía con el deber de coordinación. En principio, cuando varias empresas desarrollan sus actividades en un mismo centro de trabajo en el marco de la producción descentralizada, deberán entablar una coordinación a efectos de cumplir de manera coherente y efectiva las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, salvo en los casos en que la LSST o su reglamento establezca de modo indisponible que determinada obligación corresponda a una parte. Como el deber de garantizar la existencia de un SG-SST corresponde al empleador principal, deberá ser éste quien lidere el proceso de coordinación. Así mismo será el responsable, junto con las contratistas, si la coordinación no ocurre. Primera responsabilidad delimitada. Así, cada empresa tendrá a cargo un conjunto de obligaciones diferenciadas o compartidas y la empresa principal habrá cumplido con una parte del deber de garantía.

En este escenario, cada empresa deberá cumplir su compromiso y la principal asumirá el deber de vigilancia, con lo cual cumpliría con la otra parte del deber de garantía, relativa a la vigilancia del cumplimiento conjunto. Si una contratista incumple sus obligaciones, será responsable directa de su incumplimiento y la empresa principal responsable, si fuese el caso, de no haber vigilado su cumplimiento. Si la empresa principal es la que incumple sus obligaciones, será la responsable directa. Segundo conjunto de responsabilidades delimitadas.

El deber de garantía supone que si una empresa contratista incumple las obligaciones acordadas, no solamente será responsable del incumplimiento y la principal de la falta de vigilancia, sino que se activa, para la empresa principal, el deber de cumplir directamente con la obligación no cumplida por su contratista; debido a que el deber de garantía, atribuido a la empresa principal, debe lograr que las obligaciones en materia de SST se cumplan sea cual fuere el escenario dado o la conducta de las empresas contratistas. Así la empresa principal cumpliría íntegramente el deber de garantía. Por esa razón el artículo 68 estipula que, si pese a la vigilancia ocurre un incumplimiento de parte de la contratista, la principal es responsable solidaria frente a los daños que pudieran generarse. Son las responsabilidades delimitadas en tercer momento.

Con el análisis desarrollado se puede establecer la existencia de deberes especiales y la distribución de responsabilidades entre las empresas, según la posición que ocupan en el marco de la descentralización.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro Principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del Trabajo.

EL SUTIL DEBER DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (I Parte)

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Elio A. Béjar Cárdenas (*)

En el país se produce una coexistencia del modelo de empresa industrial, con la descentralización productiva, que genera el empequeñecimiento del centro de trabajo y el funcionamiento de la empresa en red. Sin embargo, esta reflexión se centra en el hecho de muchas empresas que comparten un mismo centro de trabajo o un mismo inmueble. ¿Cómo se implementa, en este contexto, el sistema de gestión la seguridad y salud en el centro de trabajo? ¿Quiénes son los responsables de la misma? ¿Existen sanciones frente al incumplimiento del deber de coordinación?.

Las respuestas a estas interrogantes se efectuarán en tres artículos consecutivos. Este primero se centrará en el deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano, con énfasis en las exclusiones. La segunda parte aborda la importancia de la interpretación sistemática y progresiva. Finalmente, se concluye con algunas precisiones y las infracciones ante el incumplimiento a este deber.

I.- El deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano.

Analizar los antecedentes a la Ley N.º 29783 (LSST) y al Decreto Supremo N.º 005-2012-TR (RLSST) permiten desentrañar el sentido de la regulación actual. El artículo 61 del Decreto Supremo N° 009-2005-TR (RSST) estableció de manera explícita el deber de coordinación entre las empresas contratistas y la principal:

Artículo 61.- El empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, (…), es quien garantiza:
a) La coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales.
(…)

El RSST, consagraba, así, en el primer inciso de su artículo 61, el deber de coordinación en materia de la gestión en prevención de riesgos laborales a cargo del empleador principal. Con base en dicho sustento normativo, el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT), incluyó entre las infracciones administrativas en materia de seguridad y salud en el trabajo lo siguiente:

Artículo 27.- Infracciones graves de seguridad y salud en el trabajo
(…)
27.11 El incumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo

Las normas sustantivas se encontraban relacionadas de manera armónica con las normas sancionadoras, es decir, el RSST establecía por su parte el deber de coordinación y el RLGIT contemplaba su omisión como infracción administrativa. En la LSST el artículo 68 establece lo siguiente:

Artículo 68. El empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, (…) garantiza:
a) El diseño, la implementación y evaluación de un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores, (…).
b) El deber de prevención en seguridad y salud de los trabajadores de todo el personal que se encuentra en sus instalaciones.
c) La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo a la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.
d) La vigilancia del cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, (…). En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.

Este artículo llevó a distintos operadores jurídicos a la conclusión de que el deber de coordinación fue suprimido del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo hay que recordar la LSST no derogó expresamente el RSST; convivió con ella hasta la entrada en vigencia del RLSST, el cual sí derogó expresamente el RSST en su Decimocuarta Disposición Complementaria Transitoria. Por ello no debe afirmarse que el deber de coordinación establecido en el RSST quedó derogado a la entrada en vigencia de la LSST. Únicamente se habrían derogado tácitamente las normas de aquélla que sean incompatibles con ésta.

Al parecer, teniendo en cuenta la derogación expresa antes anotada, el deber de coordinación fue suprimido por el RLSST. No obstante esta interpretación no es acorde con el principio de progresividad que ilumina la naturaleza de derecho fundamental de la seguridad y salud en el trabajo, ni acorde con la ratio legis de la propia LSST. Efectivamente, la LSST al margen de la literalidad, revela la necesidad de conservar el deber de coordinación del SGSST en el caso de centros de trabajo donde opera la descentralización productiva. Afirmación que se sustenta en la interpretación sistemática, en la ratio legis y en el principio de no regresividad de los derechos fundamentales; como es el caso del derecho a la seguridad y salud en el trabajo.

II.- Normas específicas que se excluyen de la coordinación entre las empresas.

Existen obligaciones en materia de SST en el contexto de la descentralización que no pueden ser materia de coordinación. Ello obedece a la naturaleza de obligaciones indisponibles derivadas de normas imperativas. No se puede acordar que determinados trabajadores, por ser parte de la contratista o otra índole, deban recibir un menor nivel de garantía de su seguridad, artículo 77 de la LSST. Quienes laboran o permanecen en un mismo centro de labores deben tener el mismo nivel de prevención en seguridad y salud en el trabajo. La notificación de los accidentes de trabajo no puede ser objeto de coordinación (artículo 83 de la LSST). En ningún caso la empresa principal puede desligarse de su deber de contar con el registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros incidentes, en el que conste la investigación y las medidas correctivas (artículo 34 del RLSST). Entre otras.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro Principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del Trabajo.

Aprueban el perfil de competencias del médico ocupacional

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Aprueban el perfil de competencias del médico cirujano por Resolución Ministerial No. 021-2016-MINSA, debidamente titulado, colegiado y habilitado por el Colegio Médico del Perú, egresado de la Maestría en Salud Ocupacional o Maestría en Salud Ocupacional y Ambiental o Maestría en Medicina Ocupacional y Medio Ambiente, con un mínimo de un (1) año de experiencia en Medicina del Trabajo o Salud Ocupacional; así como del médico cirujano debidamente titulado, colegiado y habilitado por el Colegio Médico del Perú con Diplomado en Salud Ocupacional de un mínimo de treinta y seis (36) créditos, expedido por una Escuela o Facultad de Medicina o de Ciencias de la Salud de una universidad pública o privada, con un mínimo de tres (3) años de experiencia en Medicina del Trabajo o Salud Ocupacional, el cual consta de seis (6) competencias genéricas y siete (7) competencias específicas, que se detallan en el documento a continuación:

RM021-2016-MINSA

Cáncer Profesional: Experiencias exitosas de notificación y registro

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En diversas actividades académicas, en comisiones de trabajo y de propuestas legislativas surge el problema de la notificación y el registro del cáncer de origen profesional para diferenciarlo de otros tipos de cáncer. El Plan Esperanza importante avance del Ministerio de Salud, carece de estos instrumentos de diferenciación.

En la Revista digital porExperiencia nº 71, Oscar Bayona escribe lo siguiente y por su especial interés, lo transcribimos:

“Las mutuas de la Seguridad Social tan solo comunicaron 28 casos de enfermedad profesional con baja por cáncer en el sistema CEPROSS. Sin embargo, hay iniciativas para aflorar estos casos desde algunas Administraciones o desde la acción sindical. Vamos a ver dos ejemplos.

El programa de detección y comunicación de cáncer profesional en Asturias, conocido como EVASCAP (Equipo de Valoración de Sospecha de Cáncer Profesional), es el conjunto de actividades que el Principado de Asturias puso en marcha en enero de 2011 para detectar casos de cáncer de trabajadores en situación de baja laboral por enfermedad común y que, de acuerdo con el cuadro de enfermedades profesionales, pueden ser considerados como contingencias profesionales.

Se trata de un sistema de alerta informática sobre todas las bajas médicas por enfermedad común con diagnóstico de cáncer que prescriben los médicos del Servicio Asturiano de Salud (SESPA), para detectar los códigos que contempla el cuadro de enfermedades profesionales. Todos estos casos son remitidos por el servicio de inspección a los médicos que prescribieron la baja para que rellenen un formulario con diversos datos, fundamentalmente una historia laboral resumida del paciente. Este formulario es enviado por el médico a la Dirección General de Salud Pública, desde donde se coordina el equipo multidisciplinar encargado de valorar la relación entre los antecedentes laborales y el tipo de cáncer (EVASCAP). Este equipo está formado por técnicos de la Dirección General de Salud Pública, inspección médica, SESPA e Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (IAPRL). Si es preciso investigar en más detalle, el IAPRL se encarga de ello, y emite un informe para que el EVASCAP revalúe la situación.

Una vez recabada toda la información posible, el EVASCAP remite la documentación a la Dirección Provincial en Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, donde el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) toma una decisión sobre el tipo de contingencia, común o profesional, e informa de la resolución adoptada al EVASCAP, donde se registra toda la información sobre el caso en una base de datos denominada cancERT para ir aumentando progresivamente el conocimiento sobre la relación entre las condiciones de trabajo y su influencia en la salud. Desde su inicio, el EVASCAP ha trasladado 37 casos sospechosos al INSS, 16 de los cuales se han reconocido como enfermedad profesional.

En otra línea, CCOO de Euskadi ha convertido el reconocimiento del cáncer profesional en una de sus prioridades. Siendo un territorio de marcado carácter industrial, rastrea los posibles casos de cáncer en empresas de sectores como siderurgia, naval, talleres mecánicos, construcción o marmolerías, pero también entre asociaciones o clubes de pensionistas, organizando charlas, distribuyendo folletos o articulando campañas como la que ahora mismo impulsa sobre enfermedades respiratorias.

La idea fuerza de estas acciones es que lo que el trabajador afectado deja de percibir lo ingresan las mutuas: prestaciones económicas derivadas de incapacidad temporal o permanente por contingencia profesional o de acuerdos previstos en convenios, acceso a la Comisión de Prestaciones Especiales y a los baremos de lesiones de la mutua, pago de medicamentos, posible recargo de prestaciones, etc.

Ante un posible caso en un trabajador en activo o en un pensionista se activa la maquinaria sindical: investigación de las condiciones de trabajo en las que prestó su actividad laboral recurriendo a secciones sindicales, excompañeros o a OSALAN (Instituto de Salud Laboral del Gobierno Vasco), solicitud del cambio de contingencia al INSS y, en los casos en los que se ve rechazada y con la intervención de los servicios jurídicos del sindicato, reclamación en los tribunales. Se trata de un proceso duro y prolongado en el tiempo pero que da frutos: 110 casos de enfermedad profesional, buena parte de ellos cánceres, se reconocieron en 2014 en Euskadi gracias a la acción sindical de CCOO(1)”.

(1) Artículo tomado de: http://www.istas.net/pe/articulo.asp?num=71&pag=16&titulo=Iniciativas-para-la-mejora-de-la-notificacion-y-registro-del-cancer-laboral. Revisado: 29 de diciembre de 2015.