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EL SUTIL DEBER DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (III Parte)

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Elio A. Béjar Cárdenas (*)

Anteriormente (I y II parte) se analizaron el deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano, con algunas exclusiones. Luego, se propuso una interpretación sistemática y progresiva de un derecho humano fundamental, como es la seguridad y salud en el trabajo. Finalmente, se presenta una propuesta para el régimen sanciones de índole administrativa sobre la materia.

IV.- Infracciones administrativas en torno al deber de coordinación

El problema radica en determinar a quién se imputa el cumplimiento total o parcial, exclusivo o compartido, directo o indirecto de cada obligación de seguridad y salud en el trabajo. Aspecto que se complica cuando las inspecciones en centros de trabajo con más de un empleador se llevan a cabo mediante un expediente por cada empleador. El desarrollo del deber de coordinación se convierte en la piedra angular al momento de determinar las obligaciones para cada empresa.

Primer ejemplo. Si la empresa contratista incumple la obligación de entregar los equipos de protección personal (EPP), que le corresponde como producto de la coordinación previa y dicha omisión no fue vigilada por la empresa principal ni cumplida directamente por ella, tendríamos: a) que la empresa contratista debería ser multada por no haber entregado los EPP; y, b) la empresa principal habría cometido dos infracciones, una por falta al deber de supervisión y otra por no haber entregado directamente los EPP en vista del incumplimiento. La empresa principal y la contratista serían multadas por no haber entregado los EPP, debido a que sobre ambas recae la misma obligación en momentos distintos.

Otro ejemplo. La empresa principal implementa unilateralmente el SG-SST y un trabajador de la empresa contratista sufre un accidente por no haber sido capacitado en los riesgos específicos del puesto de trabajo. Entonces en principio existe un incumplimiento por parte de ambas empresas del deber de coordinación, lo cual acarrea una sanción autónoma en la medida que cuenta con una tipificación específica. Al no existir obligaciones distribuidas, se deberá analizar las responsabilidades por separado. La empresa contratista, en calidad de empleadora del accidentado, será responsable por no haber garantizado, a falta de coordinación, la capacitación de su trabajador . Por su parte la empresa principal, en virtud del artículo 68 de la LSST también sería responsable por no haber brindado la capacitación a dicho trabajador aunque no mantenga vínculo laboral directo con él. Cada una debería ser multada. De este modo ninguna empresa podría soslayarse de su obligación imputándosela a la otra.

Las empresas podrían, a través de la coordinación, usar la facultad establecida en el artículo 28° del RLSST, que brinda la posibilidad de que la capacitación sea impartida por un tercero. Entonces recaería sobre ambas el deber de vigilancia que jamás pueden evadir por haber contratado a un tercero, debido a que ninguna norma las exime de su responsabilidad. En este escenario la empresa principal sería responsable de la vigilancia del cumplimiento de las capacitaciones de todos los trabajadores y la contratista, responsable de la vigilancia respecto de los suyos.

Siguiente ejemplo. Si producto de la coordinación, la obligación de instalar lavaderos y duchas para los trabajadores en las obras de construcción recae sobre la empresa principal, se debería considerar, en principio, que ambas cumplieron el deber de coordinación. En caso de incumplimiento es la empresa principal, la responsable directa mientras que la empresa contratista sería responsable por el incumplimiento del deber de vigilancia, respecto de sus propios trabajadores desplazados.

Una precisión final

Antes de enfocar el análisis de las infracciones administrativas, es importante anotar que el deber de coordinación tiene un aspecto dinámico que es insoslayable. No basta con una coordinación única que distribuya las responsabilidades, como hasta aquí se ha estudiado. La seguridad y salud en el trabajo demanda que la coordinación sea permanente.

La aplicación un régimen de coordinación interempresarial dinámico necesita de instituciones jurídicas que aún no prevén las normas nacionales. Por ejemplo, la designación por empresa de encargados de la coordinación, el establecimiento de medios de coordinación, la determinación del ámbito subjetivo y objetivo de la coordinación dinámica, los cuales sí se encuentran regulados, en la legislación española . Para el Perú, se debe regular los efectos de una coordinación dinámica en los supuestos de coordinación entre micro y grandes empresas, el funcionamiento y rol de los comités de seguridad y salud en el trabajo, entre otros.

No obstante, la carencia legislativa anotada no implica que la coordinación dinámica sea inexigible en el ordenamiento jurídico peruano. A falta de un adecuado desarrollo normativo, se deberá interpretar el deber de coordinación a la luz del principio de prevención, establecido el Título Preliminar de la LSST, por el cual se deberá considerar un incumplimiento al deber de coordinación dinámica los supuestos en los que éste tipo de coordinación era la única manera de garantizar la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores involucrados en la tercerización.

El deber de coordinación entre empresas que realizan labores en un mismo centro de trabajo consignado en el artículo 27 del RLGIT corresponde a un concepto amplio. No prevé solo el caso de la tercerización. Al utilizar el término “empresas que realizar labores en un mismo centro de trabajo” abarca los casos en que no existe vínculo jurídico entre las empresas ni se reconoce a un empresario principal. Por ejemplo los casos de empresas que prestan servicios en edificaciones en régimen de propiedad horizontal o en régimen de arrendamiento al propietario del inmueble. También el supuesto de empresas que transitoriamente realizan labores en un mismo lugar que no sea el centro de trabajo habitual de ninguno de ellos. En el contexto peruano urge regular la coordinación en materia de seguridad y salud en el trabajo en supuestos acotados.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro Principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del Trabajo.

EL SUTIL DEBER DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (II Parte)

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Elio A. Béjar Cárdenas (*)

En la I parte se abordó el deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano y se mencionaron algunas exclusiones. En esta segunda parte se analiza la importancia de la interpretación sistemática y progresiva de un derecho humano fundamental, como es la seguridad y salud en el trabajo. Se procura colocar elementos para un debate jurídico relevante.

III.- Necesaria interpretación sistemática y progresiva.

El derecho a la seguridad y salud en el trabajo constituye un derecho humano fundamental respecto del cual opera el principio de progresividad establecido en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, (…), por vía legislativa u otros medios apropiados”.

El artículo 17 del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, 1981 (núm. 155) establece que: “Siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio”. Si bien es cierto se trata de un Convenio no ratificado aún por el Perú, tiene valor jurídico de Recomendación, por lo que constituye directriz para la interpretación del ordenamiento jurídico interno.

Por tanto interpretar que el deber de coordinación ha sido abrogado del ordenamiento jurídico peruano es contrario a los principios citados. Si la derogación no es expresa, debe considerarse que las normas nacionales aún conservan la obligación.

La limitada sistemática en que se encuentran configuradas las fórmulas legales que regulan la implementación del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST) en el marco de la descentralización productiva, obliga al operador jurídico a desentrañar de ellas un razonamiento que revele un régimen favorable a la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

La empresa principal es la responsable del diseño, la implementación y evaluación de un SG-SST erga omnes, es decir, respecto del universo de trabajadores dentro del centro de trabajo. Esto no puede generar la conclusión de que sea la única responsable del SG-SST debido a que el deber de vigilancia, establecido en el literal d) del artículo 68 de la LSST, atribuido al empleador principal, presupone que las contratistas conservan aún un conjunto de obligaciones a su cargo. Por tanto, el esquema legal actual establece la existencia, al mismo tiempo y en el mismo centro de trabajo, de obligaciones a cargo de la empresa principal y obligaciones a cargo de las contratistas . Sería absurdo concluir que la empresa principal y las contratistas deben cumplir con las obligaciones de modo independiente y descoordinado. No. Las obligaciones deben encontrarse debidamente delimitadas entre las empresas. Esta es la primera conclusión.

¿Qué obligaciones específicas estarán a cargo de cada empresa? Quienes recurren al criterio de la especificidad, indican que corresponde a la principal el cumplimiento de las obligaciones en SST vinculadas a los riesgos específicos del centro de trabajo y a las contratistas las de carácter genérico. Por ejemplo, la principal debe capacitar a los trabajadores en los riesgos específicos del puesto de trabajo, mientras que la contratista deberá brindar la capacitación sobre aspectos generales. Este modo de interpretación es criticable respecto de otras obligaciones, como los exámenes médico ocupacionales. Por otra parte ¿Cómo se distribuiría la obligación de efectuar cuatro capacitaciones al año?.

La complejidad del SG-SST obliga a interpretar que la distribución de obligaciones no puede estar determinada a priori sino que las propias empresas deben establecerla de manera autónoma. En otras palabras, deben coordinar el cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo. Cualquier otra interpretación contribuye a la desprotección de los trabajadores. Cada empresa podría alegar razones de orden jurídico para atribuir responsabilidad a la otra.

Refuerza esta interpretación que el RLGIT, tipifique como infracción el incumplimiento de las obligaciones (…) relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo” (numeral 27.11 de su artículo 27). De no existir el deber de coordinación, no existiría tampoco un tipo infractor que haga referencia directa a dicho deber.

Por tanto, el deber de coordinación existe en las regulaciones legales y reglamentarias actuales.

¿Cómo desentrañar la distribución de responsabilidades? La clave se encuentra en el término “garantiza”, fórmula legal del artículo 68 de la LSST. Garantizar el cumplimiento de una obligación no equivale a cumplirla directamente. En el caso de las obligaciones sobre SST en el contexto de descentralización productiva, pueden garantizarse de dos modos: 1) cumpliendo directamente las obligaciones y 2) exigiendo y supervisando que la otra empresa las cumpla.

Esta interpretación del deber de garantía guarda armonía con el deber de coordinación. En principio, cuando varias empresas desarrollan sus actividades en un mismo centro de trabajo en el marco de la producción descentralizada, deberán entablar una coordinación a efectos de cumplir de manera coherente y efectiva las obligaciones de seguridad y salud en el trabajo, salvo en los casos en que la LSST o su reglamento establezca de modo indisponible que determinada obligación corresponda a una parte. Como el deber de garantizar la existencia de un SG-SST corresponde al empleador principal, deberá ser éste quien lidere el proceso de coordinación. Así mismo será el responsable, junto con las contratistas, si la coordinación no ocurre. Primera responsabilidad delimitada. Así, cada empresa tendrá a cargo un conjunto de obligaciones diferenciadas o compartidas y la empresa principal habrá cumplido con una parte del deber de garantía.

En este escenario, cada empresa deberá cumplir su compromiso y la principal asumirá el deber de vigilancia, con lo cual cumpliría con la otra parte del deber de garantía, relativa a la vigilancia del cumplimiento conjunto. Si una contratista incumple sus obligaciones, será responsable directa de su incumplimiento y la empresa principal responsable, si fuese el caso, de no haber vigilado su cumplimiento. Si la empresa principal es la que incumple sus obligaciones, será la responsable directa. Segundo conjunto de responsabilidades delimitadas.

El deber de garantía supone que si una empresa contratista incumple las obligaciones acordadas, no solamente será responsable del incumplimiento y la principal de la falta de vigilancia, sino que se activa, para la empresa principal, el deber de cumplir directamente con la obligación no cumplida por su contratista; debido a que el deber de garantía, atribuido a la empresa principal, debe lograr que las obligaciones en materia de SST se cumplan sea cual fuere el escenario dado o la conducta de las empresas contratistas. Así la empresa principal cumpliría íntegramente el deber de garantía. Por esa razón el artículo 68 estipula que, si pese a la vigilancia ocurre un incumplimiento de parte de la contratista, la principal es responsable solidaria frente a los daños que pudieran generarse. Son las responsabilidades delimitadas en tercer momento.

Con el análisis desarrollado se puede establecer la existencia de deberes especiales y la distribución de responsabilidades entre las empresas, según la posición que ocupan en el marco de la descentralización.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro Principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del Trabajo.

EL SUTIL DEBER DE COORDINACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (I Parte)

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Elio A. Béjar Cárdenas (*)

En el país se produce una coexistencia del modelo de empresa industrial, con la descentralización productiva, que genera el empequeñecimiento del centro de trabajo y el funcionamiento de la empresa en red. Sin embargo, esta reflexión se centra en el hecho de muchas empresas que comparten un mismo centro de trabajo o un mismo inmueble. ¿Cómo se implementa, en este contexto, el sistema de gestión la seguridad y salud en el centro de trabajo? ¿Quiénes son los responsables de la misma? ¿Existen sanciones frente al incumplimiento del deber de coordinación?.

Las respuestas a estas interrogantes se efectuarán en tres artículos consecutivos. Este primero se centrará en el deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano, con énfasis en las exclusiones. La segunda parte aborda la importancia de la interpretación sistemática y progresiva. Finalmente, se concluye con algunas precisiones y las infracciones ante el incumplimiento a este deber.

I.- El deber de coordinación en el ordenamiento jurídico peruano.

Analizar los antecedentes a la Ley N.º 29783 (LSST) y al Decreto Supremo N.º 005-2012-TR (RLSST) permiten desentrañar el sentido de la regulación actual. El artículo 61 del Decreto Supremo N° 009-2005-TR (RSST) estableció de manera explícita el deber de coordinación entre las empresas contratistas y la principal:

Artículo 61.- El empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, (…), es quien garantiza:
a) La coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales.
(…)

El RSST, consagraba, así, en el primer inciso de su artículo 61, el deber de coordinación en materia de la gestión en prevención de riesgos laborales a cargo del empleador principal. Con base en dicho sustento normativo, el Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo (RLGIT), incluyó entre las infracciones administrativas en materia de seguridad y salud en el trabajo lo siguiente:

Artículo 27.- Infracciones graves de seguridad y salud en el trabajo
(…)
27.11 El incumplimiento de las obligaciones establecidas en las disposiciones relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo, en materia de coordinación entre empresas que desarrollen actividades en un mismo centro de trabajo

Las normas sustantivas se encontraban relacionadas de manera armónica con las normas sancionadoras, es decir, el RSST establecía por su parte el deber de coordinación y el RLGIT contemplaba su omisión como infracción administrativa. En la LSST el artículo 68 establece lo siguiente:

Artículo 68. El empleador en cuyas instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, (…) garantiza:
a) El diseño, la implementación y evaluación de un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo para todos los trabajadores, (…).
b) El deber de prevención en seguridad y salud de los trabajadores de todo el personal que se encuentra en sus instalaciones.
c) La verificación de la contratación de los seguros de acuerdo a la normativa vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo. En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.
d) La vigilancia del cumplimiento de la normativa legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de sus contratistas, subcontratistas, (…). En caso de incumplimiento, la empresa principal es la responsable solidaria frente a los daños e indemnizaciones que pudieran generarse.

Este artículo llevó a distintos operadores jurídicos a la conclusión de que el deber de coordinación fue suprimido del ordenamiento jurídico peruano. Sin embargo hay que recordar la LSST no derogó expresamente el RSST; convivió con ella hasta la entrada en vigencia del RLSST, el cual sí derogó expresamente el RSST en su Decimocuarta Disposición Complementaria Transitoria. Por ello no debe afirmarse que el deber de coordinación establecido en el RSST quedó derogado a la entrada en vigencia de la LSST. Únicamente se habrían derogado tácitamente las normas de aquélla que sean incompatibles con ésta.

Al parecer, teniendo en cuenta la derogación expresa antes anotada, el deber de coordinación fue suprimido por el RLSST. No obstante esta interpretación no es acorde con el principio de progresividad que ilumina la naturaleza de derecho fundamental de la seguridad y salud en el trabajo, ni acorde con la ratio legis de la propia LSST. Efectivamente, la LSST al margen de la literalidad, revela la necesidad de conservar el deber de coordinación del SGSST en el caso de centros de trabajo donde opera la descentralización productiva. Afirmación que se sustenta en la interpretación sistemática, en la ratio legis y en el principio de no regresividad de los derechos fundamentales; como es el caso del derecho a la seguridad y salud en el trabajo.

II.- Normas específicas que se excluyen de la coordinación entre las empresas.

Existen obligaciones en materia de SST en el contexto de la descentralización que no pueden ser materia de coordinación. Ello obedece a la naturaleza de obligaciones indisponibles derivadas de normas imperativas. No se puede acordar que determinados trabajadores, por ser parte de la contratista o otra índole, deban recibir un menor nivel de garantía de su seguridad, artículo 77 de la LSST. Quienes laboran o permanecen en un mismo centro de labores deben tener el mismo nivel de prevención en seguridad y salud en el trabajo. La notificación de los accidentes de trabajo no puede ser objeto de coordinación (artículo 83 de la LSST). En ningún caso la empresa principal puede desligarse de su deber de contar con el registro de accidentes de trabajo, enfermedades ocupacionales, incidentes peligrosos y otros incidentes, en el que conste la investigación y las medidas correctivas (artículo 34 del RLSST). Entre otras.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro Principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS). Pasante en Normas Internacionales del Trabajo en la OIT. Especialista en Derecho del Trabajo.