Mes: octubre 2020

En la primera parte del post trabajamos algunas de las razones procedimentales, de forma, por el cual la decisión del JNE contenida en la Res Nº 352-2020-JNE sería impertinente, inaplicable para las EG2021, sino ilegal.   Ahora trabajaremos algunas de las razones sustantivas, de fondo, donde ya se afectan derechos y deberes expresamente consagrados en la Constitución y normativa vigente.

A MODO DE MUESTRA: ALGUNAS RAZONES DE FONDO, SUSTANTIVAS (CONSTITUCIONALES Y LEGALES).

En la extemporánea e impertinente Res. Nº 352-2020-JNE publicado el 16 de octubre del presente año, el JNE niega la posibilidad de participar en las EG2021 a los congresistas recientemente electos. Y lo hace con algunas afirmaciones que no tienen sustento en su criterio jurisprudencial, por más que los cita, como a continuación veremos.

 

En el Considerando 18º de la resolución Nº 352-2020-JNE que cuestionamos se señala:

“18.-  Ahora bien, para establecer los alcances de la prohibición de reelección respecto a los congresistas elegidos en el 2020 para complementar el periodo del Congreso disuelto, resulta necesario recurrir a reglas similares que han sido establecidas por este Supremo Tribunal Electoral para otros niveles de gobierno que provienen de elección popular, como la reglas respecto a las elecciones regionales y municipales en la que también se aplicó la prohibición de reelección de gobernadores, vicegobernadores y alcaldes”.

Continuando con su razonamiento, en el tres considerandos —Considerandos 19º, 20º y 21º— señala que, luego de las Elecciones Regionales y Municipales para el periodo 2015 y 2018, las modificaciones constitucionales a los artículos 190 y 191 de la Constitución prohibían la reelección de los gobernadores, vicegobernadores y alcaldes; que sin embargo, posteriormente a dichas ERM 2015-2018 se llevaron a cabo sendos procesos electorales denominados Elecciones Municipales de Nuevos Distritos y Elecciones Municipales Complementarias, allí, las autoridades aquí electas “pues solo ejercieron el cargo por el tiempo equivalente al remanente del periodo constitucional municipal, es decir, únicamente completaron el periodo municipal 2015-2018”.

Con respecto a los supuestos de Elecciones Regionales y Municipales, en el Considerando 22º agrega: “Para ambos casos, la Resolución Nº 442-2018-JNE del Jurado Nacional de Elecciones, estableció una línea jurisprudencial respecto a la aplicación de la prohibición de reelección inmediata de gobernantes, vicegobernantes y alcaldes, fijando en su fundamento 35 que la prohibición de reelección regional y municipal se extiende a (…)”

El Considerando 23º precisa: “En este contexto jurisprudencial, respecto a la prohibición de la reelección congresal inmediata, debe aplicarse y resulta exigible una interpretación similar a la realizada en la Resolución Nº 442-2018-JNE, de modo que es factible señalar que….”

 

En consecuencia:

• El Considerando 23 está invocando una aplicación análogica de la prohibición al derecho constitucional a elegir y ser elegido (artículo 31º ya citado[1]).
• El Considerando 23 esta claramente invocando, literalmente, adoptar una interpretación restrictiva de derechos que ya ha hecho el JNE, en casos similares: prohibición de reelección de Gobernadores, Vicegobernadores y Alcaldes.
• El Considenrado 23 al invocar una aplicación analógica de normas que restringen derechos —derechos constitucionales, nada menos— está vulnerando diversos principios constitucionales expresamente señalados:
• El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el artículo 2º, inciso 24, literal “d”, según el cual:

 “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

• El artículo 139 inc. 9º establece como garantía de la función jurisdiccional —y el JNE imparte justicia electoral—:

“El principio de inaplicabilidad por analogía de la Ley Penal y de las normas que restringen derechos”.

• Diversas sentencias del Tribunal Constitucional que tratan ampliamente el tema. Y ni que decir de las decisiones del Sistema Interamericano de DD.HH.

 

Si la primacia de la norma constitucional no fuera suficiente para cuestionar la decisión del JNE, es bueno analizar la mencionada “jurisprudencia”. En efecto, recomendamos los Considerando 21 y 22 de la  mentada Resolución Nº 442-2018-JNE[2]:

“C21: Con el razonamiento señalado en las resoluciones precitadas, se corrobora que este Supremo Tribunal Electoral, ya ha concluido que una modificación legal que ha sido adoptada en el marco de un proceso electoral ya convocado será de aplicación inmediata siempre y cuando su puesta en práctica no vulnere la seguridad jurídica que debe caracterizar a la elección.

C21: Así, debe entenderse que si bien nuestro ordenamiento reconoce la teoría de los hechos cumplidos, respecto a aquellas modificaciones que varíen en forma sustancial: a) Las reglas referibles a los requisitos o impedimentos para postular; b) los requisitos de listas de candidatos; c)…; d)…, no serán aplicables si estas se promulgan y publican cuando un proceso electoral ya se encuentra en marcha. Permitir lo contrario conllevaría una afectación al principio de seguridad jurídica que debe caracterizar todo proceso electoral democrático.

 

Solo queremos precisar que los resaltados en negrita del parrafo anterior aparecen tal cual en la decision del JNE del 2018 para denegar la inscripción de un candidato a la alcaldía provincial de Purus en Amazonas. En ese entonces, resaltaban temas que hoy parecen pasar por alto, lo cual es preocupante (más, en epocas electorales como la que vivimos).

 

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[1] Artículo 31º:  “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante (….). Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.”

[2] Estos últimos parrafos son la expresión de un razonamiento detallado y sustentado ampliamente en los considerandos anteriores donde se analiza la vigencia de las normas allí analizadas (art. 190 y 191 de la Constitución, que venían a ser de aplicación a dicho caso) y su aplicación en el tiempo (Considerandos 1 a 3); tratamiento constitucional respecto a la prohibición de reeleccion de autoridades (Considerandos 4 a 15); análisis del caso concreto (Considerandos 16 a 35).

 

 

Hace unos días, en una entrevista televisada, dije que, el JNE se había equivocado al resolver que los congresistas recién electos este año, no podrían participar en las EG2021. Muchos conocidos me escribieron, algunos preguntando el sustento jurídico de mis afirmaciones, otros recomendándome “prudencia” porque no era “políticamente correcto” decir cosas a favor de los actuales congresistas.  A raíz de esas posiciones tan encontradas, decidí escribir este post, para abrir el debate con argumentos, ideas y mucha tolerancia y respeto.

 

Y debo empezar el artículo aludiendo a una definición: “pusilánime” según la RAE es la persona “Falta de animo y valor para tomar decisiones y afrontar situaciones comprometidas”. Por eso es pusilánime quien no defiende sus más profundas convicciones, quién no enfrenta las adversidades que nos presenta la vida. Y consecuentemente, son pusilánimes quienes encuentran agresividad o violencia en la justa discrepancia; quienes son indiferentes, negligentes o cobardes para decir “no” a algo que saben que es incorrecto;  quienes se sienten agredidos o afectados ante la objeción y el reparo que nos permite la libertad de opinión, de expresión, de creencia que nuestra Constitución consagra; quienes se escandalizan por cualquier motivo, para paralizar el accionar de otros que quieren actuar conforme lo permiten las leyes y la razón. Es interesante ver que, antes de entrar en el infierno, Dante encuentra a los pusilánimes, a los excesivamente prudentes, a los negligentes y cobardes.  De ellos, viéndolos, Virgilio dice:

“Esta miserable suerte está reservada a las tristes almas de aquellos que vivieron sin merecer alabanza ni vituperio: están confundidas entre el perverso coro de ángeles que no fueron ni rebeldes ni fieles a Dios, sino que solo vivieron para sí (…).

Estos no esperan morir; y su ceguedad es tanta, que se muestran envidiosos de cualquier otra suerte. El mundo no conserva ningún recuerdo suyo, la misericordia y la justicia los desdeñan (…)”.

Es cierto: actualmente no es agradable mantenerse en la línea de las convicciones, cuando muchos valores son cuestionados por las masas o las mayorías; no está de moda defender valores ideológicos o morales que hablen de bien común o aludan a la verdad, la bondad o la belleza, porque en el postmodernismo la realidad se construye y la postverdad es lo que manda; ¿para que defender a rajatabla lo que hoy consideramos bueno, si mañana eso puede ser considerado repudiado y repudiable? Pero los que estudiamos derecho y creemos en el como “la ciencia del deber ser” no debemos callar lo que el análisis jurídico nos presenta, aunque eso favorezca a congresistas que no son de nuestra simpatía.

 

ALGUNAS RAZONES DE FORMA, SEGÚN TEMPORALIDAD DE LAS NORMAS:

La Constitución de 1993 señala:

Artículo 31º:  “Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante (….). Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.”

Artículo 90º: “El número de congresistas es 130. El Congreso de la Republica se elige por un periodo de cinco años mediante un proceso electoral organizado conforme a ley (…)”

Artículo 136º: “(…) El Congreso extraordinariamente así elegido sustituye al anterior, incluida la Comisión Permanente, y completa el periodo constitucional del Congreso disuelto.”

Por Ley de reforma constitucional Nº 30305 publicada el 10 de marzo del 2015 se modifica los artículos 190º y 191º de la Constitución de 1993 y se consagra la prohibición de reelección a los cargos de gobernadores y alcaldes.

Por Ley de reforma constitucional Nº 30906 del 10 de enero del 2019, recogiendo el sentido de la votación expresada en el referéndum, se modifica el artículo 90 de la Constitución y se consagra en artículo 90A que consagra la prohibición de reelección a los cargos de congresistas de la república.   El texto constitucional desde entonces vigente expresa:

Artículo 90 A: “Los parlamentarios no pueden ser reelegidos para un nuevo periodo, de manera inmediata, en el mismo cargo”.

Por Ley Nº 31010 publicada el 27 de marzo del 2020 se incorporó la 3era Disposición Transitoria a la Ley de Organizaciones Políticas Nº 26859 que dice:

“ (…) En tal sentido, las normas con rango de ley y normas reglamentarias relacionadas con procesos electorales o de consulta popular, aprobadas por el Congreso complementario 2020-2021, serán de aplicación al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. El plazo para aprobar dichas reformas será de seis meses a partir del día siguiente de la fecha de publicación de la presente norma en el Diario El Peruano”.

Por Resolución Nº 352-2020-JNE publicado el 16 de octubre del 2020, el JNE declara la prohibición de reelección de congresistas que fueron electos en enero del presente año.

 

En consecuencia:  

• Conforme a la vigente Ley Nº 26859, el plazo para aprobar las reformas legales y reglamentarias que se podían hacer con miras a las EG2021 vencía el 28 de septiembre de este año, como efectivamente sucedió y los medios lo publicitaron.
• Las leyes aprobadas hasta el 28 de septiembre, entrarán en vigencia para las EG2021.
• Los reglamentos aprobados por el Sistema Electoral hasta el 28 de septiembre, entrarán en vigencia para las EG 2021.
• Las normas reglamentarias que se aprueben desde el 29 de septiembre, ya están fuera del plazo legal establecido en la citada Ley Nº 31010 publicada el 27 de marzo del 2020 (que incorporó la 3era Disposición Transitoria a la Ley de Organizaciones Políticas Nº 26859).
• La Resolución Nº 352-2020-JNE publicado el 16 de octubre del presente año -conforme las enseñanzas de la primacía y vigencia de las leyes en el tiempo- es impertinente para los supuestos de la EG2021. Quedará para casos futuros.

Hacemos notar que, el JNE está interpretando directamente el artículo 90-A de la Constitución.  Es decir que, sí quería, esa interpretación pudo hacerla el JNE desde que dicha norma entró en vigencia (La Ley de reforma constitucional Nº 30906 del 10 de enero del 2019). Hacerlo ahora, con una prohibición legal expresa (Ley Nº 31010), es -cuando menos- sumamente preocupante.