Mes: octubre 2016

En la primera parte de esta saga recordaba que, al iniciar mis estudios de derecho “encontré que nuestros “administrativistas” eran escasos, pero sobre todo se limitaban a comentar o hacer exégesis de las leyes y reglamentos, demostrando mayor o menor cultura jurídica, inopia de sentido común, voluntad subjetiva en búsqueda de un resultado ya declarado, y citando algunas jurisprudencias para hacer interpretaciones casuística según la conveniencia u oportunidad, pero nunca desarrollando un marco conceptual o dogmático solido, como si lo hacían los penalistas, o incluso los civilistas”. Lo mismo pienso ahora, al leer bibliografía nacional sobre derecho administrativo sancionador.

 

Esta ausencia de una base conceptual administrativa sancionadora consolidada, aunada a la creatividad de los abogados y los funcionarios encargados de dichos procedimientos en las regiones (donde no siempre se cuentan con las facilidades de formación y capacitación que hay en Lima) hace que yo considere “muy positivo que abogados de distintas vertientes (penalistas, administrativistas, constitucionalistas, laboralistas, etc.) se estén interesando en el procedimiento administrativo sancionador, pues necesitamos una visión interdisciplinar para construir un marco conceptual, con una sólida base dogmática para los diversos procedimientos que tenemos legislados (donde cada uno tiene su propia regulación de causas de justificación, culpabilidad, autoría, participación, etc.)”.

 

La idea central que me anima a escribir estos textos es que, cómo funcionario público, cómo ex docente universitario, cómo profesional del Derecho y cómo ciudadano, al momento de resolver un conflicto administrativo o una incertidumbre administrativa, debemos contar con todas las herramientas para realizar una adecuada aplicación normativa, que nos brinde la sensación y satisfacción de que se resolvió en igualdad a otros casos, en justicia. Y es que recordando mis clases de maestría en Derecho Procesal en La Rábida- España, aspiro –aun en temas administrativos- a una justicia de Cadí, la misma que -según las enseñanzas andaluzas que recibí allá- aludía al ciudadano que actuaba como juez o magistrado, del que se esperaba el máximo  conocimiento del Derecho, del Corán, y que era un ejemplo en temas de moral y buenas costumbres (por lo que su prestigio de sencillez, modestia e incorruptibilidad les brindaba gran respeto entre la población).

 

En la segunda entrega de esta saga, vimos que:

.- El derecho peruano fue desarrollándose amorfo, hipertrofiado, tanto por su base histórica colonial, virreinal, como por el desarrollo mismo del derecho penal peruano.

.-En esta evolución, el Poder Judicial fue sobrecargándose de contenido y carga, pues cada día más, la justicia penal debía conocer infracciones o inconductas sobre temas especializados (que estaban más allá de sus competencias usuales y ¡entendimiento!), debiendo aplicar la ley y resolver. Por eso yo decía: “El Juez penal tenía mucho poder: podía juzgar y sentenciar sobre temas que no entendía (por eso sus resoluciones aún se llaman “fallos judiciales” ja ja)”.

 

.- No hay estudios aun que nos permitan asegurar que, el incremento de la legislación administrativa sancionatoria actual, sea una reacción racional y planificada para acabar con esta hiperlexia penalizadora, y por ello –técnicamente- estemos ante una “despenalización”: un transvase de temas que son regulados por el Derecho Penal, pasando ahora a ser regulados por el Derecho Administrativo, perdiendo en ese intercambio el carácter, la naturaleza o la calificación de “ilícito”, pasando a ser ahora una “contravención” menor.

.- Con la experiencia en estos años de ejercicio profesional como abogado y como funcionario público, y con algo de intuición, lo que sí puedo asegurar es que, este retorno de facultades resolutivas y sancionatorias a la administración pública (que antes estaba bajo la égida del Monarca y, ahora, del Poder Ejecutivo), “es una respuesta a la inacción, incompetencia e ineficiencia del Poder Judicial: ¡es una desjudicialización!”. Desjudicialización que no resuelve todavía el excesivo intervencionismo estatal, solo lo traslada: Del Poder Judicial, al Poder Ejecutivo. Es decir, estamos ante un transvase del problema.

 

Decíamos antes que, entre los principales aportes de la dogmática están -los que Robert Alexy- las siguientes funciones:

1. a) Función de estabilización.
2. b) Función de progreso.
3. c) Función de descarga.
4. d) Función de sustento técnico.
5. e) Función de control de consistencia.
6. f) Función Heurística.

 

Los jueces penalistas, con tantos años de experiencia, capacitación, libros publicados, conferencias dadas, y demás demostraciones de sapiencia académica, no pudieron adaptar la dogmática penal y elaborar una propuesta de dogmática para resolver los casos administrativos sancionadores que tenían a su cargo. Por ello considero que, ahora es tiempo de recurrir a las bases del sistema jurídico, del derecho público moderno y del derecho administrativo actual[1], para elaborar esa dogmática que necesitamos en nuestro país.

¿Qué dogmática administrativa sancionadora necesitamos?

.- Considero que, necesitamos una dogmática realmente garantista (No necesitamos una dogmática de estilo penalista, donde mucho discurso abstruso y erudición para el lucimiento personal, pero poca comprensión y aceptación social);

.- Considero que necesitamos una dogmática preocupada en el respeto de los derechos del administrado, del ciudadano, sin descuidar la protección de los intereses generales, colectivos, de aquello que es la cosa pública;

.- Considero que necesitamos una dogmática que nos ayude a resolver los problemas del acontecer cotidiano (donde está involucrado el ciudadano en su relación con el Estado en sus múltiples manifestaciones) o como decía un autor[2] que privilegiaba el hecho que sea entendible dentro del conocimiento científico:

“… conviene tener en cuenta que el conocimiento no es necesario que sea científico para resultar importante y útil. En una sociedad como la actual, impregnada de ideología utilitarista, la dogmática existe porque tiene una función social relevante”.

.- Considero que necesitamos una dogmática que cumpla las tres cuestiones puntuales que un autor español[3] -de mis épocas en La Rábida- sostenía le eran esenciales a toda dogmática: que se trate de un conjunto conceptual, que estos conceptos se unan en un sistema, y que todo ello tenga por misión resolver casos prácticos; razón por la cual la definía –y yo recojo eso- como:

“conformación de un sistema coherente y ordenado de sus conceptos más abstractos a los más concretos”

 

Ahora, con el paso del tiempo, viendo los procedimientos y las resoluciones que se emiten en los tribunales de SERVIR, de la CGR, del Tribunal de Disciplina Policial del MININTER, de INDECOPI, de OSCE y de otras tantas instituciones, creo que vamos por un buen momento para el derecho administrativo en general, y para el derecho administrativo sancionador en especial. Creo que hay muchos puntos en común, pero también hay muchas discrepancia doctrinales en temas que deberían ser comunes a todos estos procedimientos, y ello sólo reafirma la necesidad de contar con una dogmática administrativa sancionatoria peruana.

 

El debate, y la oportunidad para el aporte, están abiertos.

 

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[1] La potestad sancionatoria durante siglos estuvo ligada a la Policía, pero con el nacimiento del constitucionalismo, el monopolio de la represión fue trasladado al Poder Judicial. Pero los extremos fueron atemperados por razones prácticas e ideológicas, y hoy -en la doctrina- ya es un lugar común afirmar que, la potestad sancionatoria penal y la potestad sancionatoria administrativa, forman parte del ius puniendi estatal. En el Perú, también ya es pacíficamente aceptado que la administración tiene facultades sancionatorias: El último debate se produjo con la dación de la Ley 29622 que modificó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y le amplió facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. (La razón práctica que primó y justificó es que, la CGR podría sancionar más rápidamente a los funcionarios que habían realizado inconductas en sus actuaciones funcionales, con cierta base normativa y conceptual).

[2] CALSAMIGLIA BLANCAFLORT, Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Barcelona. Ariel. 1990. Página II.

[3] SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona. Bosch, 1992, páginas 49 y 63.

En el libro ya citado de mi amigo Pipe “Los procedimientos administrativos sancionadores en las entidades de la administración pública” se analizan eso: los diversos procedimientos legales existentes en nuestra legislación. Aunque en dicho libro no hay un cuadro comparativo de estos procedimientos[1], es rápidamente apreciable que, cada uno de ellos presentan diferencias, propio de las necesidades políticas y técnicas que buscaban atender al momento de ser legislados. Por eso, hace falta una teoría o parte general de la infracción administrativa, que oriente la aplicación de tantas disparidades en la redacción, como en la aplicación[2]. A ello aludimos con la palabra “dogmática”

En el Perú es fácil constatable que, ante el surgimiento de una crisis o un hecho reprobable, inmediatamente surgen propuestas legislativas para incrementar la actividad intervencionista del Estado y sancionar penalmente estos hechos (y para que nuestros políticos salgan a justificar sus propuestas con el solo decir “para que no se repita nunca más”). Esta flamante Congreso Nacional, no es la excepción, y diversos casos son presentados en El Comercio por el Dr. Alfredo Bullard, por lo que obviamos más pruebas de esto.

 Personalmente creo que el defecto que relato líneas arriba, está en nuestro ADN, pues es parte de nuestro legado colonial. En efecto:

1.- Durante la colonia y el virreinato, cuando existía alguna contravención a la normativa monárquica, estas eran investigadas y sancionadas por el funcionario designado por la corona, aplicando la normativa punitiva contenida en la Recopilación de las Leyes de Indias de 1680, y supletoriamente con el Derecho de Castilla.

2.- Durante la independencia, ya influídos por los ideales de la revolución francesa y americana, se propugnó la división de poderes, y se establecieron las primeras regulaciones penales[3] para sancionar cualquier inconducta que el legislador plasmara, hasta llegar al primer Código Penal que rigió en el territorio patrio[4], siendo luego promulgado el primer Código Penal peruano, elaborado por patriotas, en 1863[5].

3.- Con cargo a entrar en detalles bibliográficos, estadísticos, normativos y funcionales de lo sucedido desde la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, nos atrevemos a señalar que, en el Perú siempre hemos tenido muy vigente la idea de un “Derecho penal máximo” que postula que, ante la inexistencia, carencia o inacción de instrumentos de control político y administrativo, o de tutela, se requiere contar con una fuerte intervención penal. (Los artículos de Arturo Bullard en El Comercio son la prueba de que, las enseñanzas académicas recibidas en la PUCP sobre un “derecho penal mínimo” o un derecho penal como última ratio, han caído en oídos sordos).

 La reseña histórica citada anteriormente solo pretende graficar que, ante alguna contravención o hecho reprobable, se responde con flamante legislación penal… o con inacción: mudez estatal.  Así:

.- El derecho penal peruano fue desarrollándose amorfo, hipertrofiado.

.-El Poder Judicial fue sobrecargándose, debiendo aplicar la ley y resolver infracciones o inconductas sobre temas especializados (que estaban más allá de sus competencias usuales y ¡entendimiento!)

.- El Juez penal tenía mucho poder: podía juzgar y sentenciar sobre temas que no entendía (por eso sus resoluciones aún se llaman “fallos judiciales” ja ja).

No puedo asegurar que el incremento de la legislación administrativa sancionatoria actual, sea una reacción racional y planificada para acabar con esta hiperlexia penalizadora. Por ello mismo no puedo decir que la nueva regulación administrativa sancionatoria sea una “despenalización” (un transvase de temas que son regulados por el Derecho Penal, pasando ahora a ser regulados por el Derecho Administrativo, perdiendo en ese intercambio el carácter, la naturaleza o la calificación de “ilícito”, pasando a ser ahora una “contravención” menor), como sucedió en Italia[6].

Tampoco puedo asegurar que el incremento de la legislación administrativa sancionadora actual, sea una reacción garantista a favor del ciudadano, en tanto que esta flamante legislación establecería los procedimientos y garantías para evitar la discrecionalidad o arbitrariedad de la administración (los funcionarios o servidores públicos) como algunos sostienen en España[7].

Tampoco puedo asegurar, como otra corriente sostiene, que, este incremento de la legislación administrativa sancionadora actual corresponde, proporcionalmente, al incremento de la actividad de la vida cotidiana actual debido a los avances tecnológicos e industriales. Así, ahora hay que prever delitos de peligro abstracto que antes no se concebían, como por ejemplo, ahora debemos hablar de nuevas formas de comisión de terrorismo, crimen organizado, narcotráfico, etc que los tipos penales tradicionales no prevén, etc.

 Los casos de Italia o el de España nos remite a ya una clásica pregunta: “Cuál es el camino correcto: aplicar al Derecho Administrativo Sancionador los principios del Derecho Penal debidamente adaptados a las peculiaridades de aquél, o construir un Derecho Administrativo Sancionador desde el Derecho Público estatal y, por supuesto y principalmente, desde el Derecho Administrativo, sin olvidar por ello, claro es, las garantías individuales del inculpado”8]

Lo que acreditan los casos de España e Italia es que, una determinada inconducta, puede encuadrar fácilmente en cualquiera de los sistemas punitivos (penal o administrativo), ya que su ubicación no está determinada por la naturaleza del hecho mismo, sino por una opción legislativa, la misma que es !muy variable!

Sea en el campo penal o en el administrativo, las garantías del debido proceso con que cuenta hoy en día el ciudadano sometido a un procedimiento administrativo sancionador, son irrenunciables. Y ya no es una necesidad insustituible el nutrirse solo del Derecho Penal, pues tanto el Derecho Administrativo, como el Derecho Público tienen las bases conceptuales y normativas para brindar esas garantías al ciudadano u administrado.

Lo que sí puedo asegurar es que, este retorno de facultades resolutivas y sancionatorias a la administración pública (que antes estaba bajo la égida del Monarca y, ahora, del Poder Ejecutivo), es una respuesta a la inacción, incompetencia e ineficiencia del Poder Judicial: ¡es una desjudicialización![9]

La desjudicialización por la ineficiencia de este Poder Judicial peruano y la falta de criterio y conocimiento de sus jueces, no resuelve todavía el excesivo intervencionismo estatal, solo lo traslada: Del Poder Judicial, al Poder Ejecutivo (!Es un transvase del problema!)

Si los Jueces del Poder Judicial –cargo al que acceden luego de un concurso público de conocimientos ante el Consejo Nacional de la Magistratura, y luego concurren a una Academia de la Magistratura, que los forma y capacita permanentemente–  no cuentan con una base conceptual sólida para resolver las diversas materias administrativas, ¿podrán resolverlas los funcionarios públicos que el Poder Ejecutivo designe o nombre con diversos perfiles profesionales, que los contrate de diversas formas, regímenes laborales y nivel de remuneraciones, y diversos etc, etc?  

La respuesta a la inquietud reseñada lineas arriba, me sabe a negativa: a decir “NO”. Pero surge una posibilidad que da esperanza a este articulo.  La posibilidad de que todos los funcionarios, por mas diversos que sean en formación y desarrollo profesional, tengan una base común: una base conceptual sólida denominada “dogmática”, que a decir de Robert Alexy señala como aquella que tiene las siguientes funciones:

a) De estabilización: Si los postulados y enunciados académicos, científicos, dogmáticos permanecen, son fácilmente reproducibles. Ello hace que los problemas que encajan en ellos, puedan resolverse más fácil y rápido.

b) De progreso: el conocimiento académico, científico  puede ser valorado a lo largo del tiempo y las circunstancias, por el juez, el legislador, la sociedad, siendo todo perfectible.

c) De descarga: Si los postulados y enunciados académicos, científicos, dogmáticos son pacíficamente aceptados por las partes, y ya no se necesitan de una confrontación o debate, se avanza más rápido hacia la resolución del caso. La finalidad utilitaria, más preciada ahora je je.

d) De sustento técnico: Con una base conceptual sólida, de instituciones jurídicas reconocidas por todo, se mejora la enseñanza y aplicación del texto jurídico.

e) De control de consistencia: Permite contrastar la lógica y la compatibilidad del sistema jurídico en general, con los enunciados en el procedimiento administrativo sancionador, en particular.

f) Heurística: La dogmática contribuye a la creación de nuevos conceptos, criterios y enunciados que, satisfagan nuevas necesidades o problemas.

 

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[1] Estamos elaborando ese cuadro comparativo, para una próxima entrega. Pero ya apreciamos que no hay igualdad en la abundante y dispersa regulación administrativa sancionatoria vigente en temas como causas de justificación, inimputabilidad, tentativa o error, multiplicidad o pluralidad de infracciones o de intervinientes, plazos de prescripción según la gravedad de la falta, etc.

[2] Aquí hablamos de la dogmática o la construcción o académica que los interesados en las ciencias jurídicas podemos ir elaborando, proponiendo, debatiendo, porqué es algo a nuestro alcance, algo que podemos hacer ¡ya!, sin tener que esperar la necesaria intervención del Estado (que debería regular estos temas sancionatorios, para garantizar la igualdad del administrado, ante situaciones administrativas similares).

[3] El General San Martín promulgó el Reglamento Provisional de Huaura, del 12 de febrero, y el Estatuto Provisional del 08 octubre, ambos en 1821

[4] En 1836, el Supremo Protector de la Confederación, Mariscal Santa Cruz, ordenó que en el Perú se adoptara el Código Penal promulgado para Bolivia en 1831

[5] Estos datos históricos se pueden encontrar en el interesantísimo artículo de:   Emilia Iñesta Pastor, denominado: La reforma penal del Perú independiente: el Código Penal de 1863, que obra en las Actas del XV Congreso del Instituto Internacional de Historia del Derecho Indiano. Verlo en:

https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/24884/1/CODIGO%20PENAL%20PERU%201863.pdf

[6] Alguna bibliografía revisada sobre el caso italiano llega a afirmar que, el derecho administrativo sancionador nace en esas tierras de la despenalización de determinados hechos, contravenciones o ilícitos, por ser visto conveniente bajarle la gradualidad.

[7] De la bibliografía revisada sobre el caso español encontramos algo distinto: se llega a afirmar que, existiendo cierta resistencia a incurrir en una hipertrofia penal, el derecho administrativo sancionador tuvo en el siglo XX un input con los gobiernos dictatoriales de Primo de Rivera y Francisco Franco, que –de cierto modo- postulaban una mayor presencia, intervencionismo o responsabilidad del Estado.

[8] Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Quinta edición. España, Tecnos. 2011.

[9] Como profundo respetuoso del ser humano y su libertad, estoy de acuerdo con

[10] Robert Alexy. Teoría de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989.