POR UN “DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PERUANO”.

Acabo de leer el libro “Los procedimientos administrativos sancionadores en las entidades de la administración pública” de mi estimado amigo Christian Guzmán, donde también trata del procedimiento disciplinario, y como todos los buenos libros, éste me ha generado más dudas, inquietudes y reflexiones que respuestas. Por ello, hoy me animo a compartir con todos, algunas reflexiones surgidas de la experiencia como Presidente de la Primera Sala Permanente del Tribunal de Disciplina Policial del Ministerio del Interior, y abogado preocupado en el tema procesal, administrativo y constitucional.

Hace muchos años, cuando mis inquietudes académicas las encausaba en la Asociación Civil “Derecho & Sociedad” un muy buen amigo, y ahora excelente abogado penalista, Fernando Iberíco me explicaba que el Derecho administrativo sancionador debía llamarse derecho penal administrativo, porque el marco conceptual y la nomenclatura usada, procedía en mucho de la dogmática penal, y el me citaba, reforzando sus afirmaciones, a autores alemanes e italianos de los libros que él compraba y leía. 

También reforzando las enseñanzas de mi amigo Fernando Iberíco, en esas fechas, se hablaba mucho del Caso Ozturk del 21 de febrero de 1984[1], donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había desarrollado las diferencias de finalidades entre sanciones administrativas y penales, pero se pronunció en el entendido que el procedimiento administrativo sancionador era un subsistema penal o parapenal[2].

Siempre me quedé con esa idea, y la corroboré en los años siguientes que trabajé en el Poder Judicial o en la Academia de la Magistratura, y ahora en el Tribunal de Disciplina Policial, pues encontré que muchos de los abogados que defienden los temas administrativos sancionadores, son penalistas.

Al estudiar Derecho, como hijo de magistrado, recurrí a los libros de la biblioteca paterna y encontré que nuestros “administrativistas” eran escasos, pero sobre todo se limitaban a comentar o hacer exégesis de las leyes y reglamentos, demostrando mayor o menor cultura jurídica, inopia de sentido común, voluntad subjetiva en búsqueda de un resultado ya declarado, y citando algunas jurisprudencias para hacer interpretaciones casuística según la conveniencia u oportunidad, pero nunca desarrollando un marco conceptual o dogmático solido, como si lo hacían los penalistas, o incluso los civilistas (que hacían demostraciones de erudición citando a autores de la escuela italiana o a la francesa, que sí permiten una aplicación normativa más igualitaria y, por ende, justa).

Algún autor colombiano que leí, decía: “Cuando el jurista descansa, el derecho retrocede y se anquilosa“, porque si el Derecho es ciencia construida -con gran esfuerzo del intelecto y del lenguaje, como lo demuestran sus principios, reglas, lógica, etc.- lo peor que se le puede hacer, es que los operadores jurídicos -carentes de conceptos coherentes, trabajen por intuición; que no puedan haber una confrontación alturada, de ideas; que no puedan argumentar.

Por lo anterior, en estas fechas considero muy positivo que abogados de distintas vertientes (penalistas, administrativistas, constitucionalistas, laboralistas, etc.) se estén interesando en el procedimiento administrativo sancionador, pues necesitamos una visión interdisciplinar para construir un marco conceptual, con una sólida base dogmática para los diversos procedimientos que tenemos legislados (donde cada uno tiene su propia regulación de causas de justificación, culpabilidad, autoría, participación, etc.), y.. ¿por qué no? ¡Para propugnar la construcción de un único procedimiento administrativo sancionador[3], donde se garantice la igualdad de todos los ciudadanos y administrados ante la Ley!

Actualmente, hay mucho espacio para que las entidades del Estado establezcan procedimientos administrativos sancionadores, y eso lo vemos positivo, como una reacción racional ante la inoperatividad del Poder Judicial. Pero lo preocupante es la creatividad que pueden mostrar los abogados y los funcionarios encargados de llevar a cabo dichos procedimientos en las regiones, donde no siempre se cuentan con las facilidades de formación y capacitación que hay en Lima.   Felizmente, la actual conformación del Tribunal Constitucional, y la calidad de sus resoluciones, dan esperanza.

Justamente por lo señalado en el párrafo anterior, los funcionarios y servidores públicos que trabajamos con administrados (muchos de ellos ciudadanos que no tienen mayor formación o interés en temas jurídicos, sino simplemente  necesidad de “Justicia”) tenemos una mayor responsabilidad: demostrar con nuestras decisiones (racional en lo interno y razonable en lo externo) que hacemos una justicia de Cadí.(4) Y para ello requerimos construir… una dogmática (5)

 

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[1] Un comentario muy acertado del caso, lo encontramos en la Revista de Administración Pública, No 104, mayo/agosto 1984 http://www.cepc.gob.es/gl/publicacións/revistas/revistas-electronicas?IDR=1&IDN=102&IDA=23397

[2] En ella se analiza la potestad sancionatoria de la administración y las garantías del administrado. Este caso consiste en que el 27 de enero de 1987, el Señor Abdulbaki Ozturk chocó su auto contra un auto estacionado. La policía llegó y trasladó el tema a una autoridad administrativa que le impuso una multa de 60 DM por conducción imprudente. El señor Ozturk interpuso un recurso al estar en desacuerdo y se fueron a un proceso judicial, donde él retiró la demanda, con lo que la decisión administrativa que le imponía la multa se hizo firme.

La autoridad administrativa aplicó el artículo 24 de la Ley 1968/1975 ley sobre circulación, que señalaba que esta infracción determinaba una “contravención administrativa o Ordnungswidrigkeit”. Esta ley tenía como finalidad la despenalización de infracciones consideradas leves, transformándolas en contravenciones administrativas, es decir en actos ilegales y reprensibles que pueden ser multados con montos entre 5 y 1,000 DM. La persecución de las Ordnungswidrigkeit correspondía a las autoridades administrativas y se regía por el Código de Enjuiciamiento Criminal, la ley del Poder Judicial, entre otras. En ella se establecía que, si uno se desiste en el procedimiento judicial, debía pagar las costas procesales, que incluían los gastos del interprete.

El señor Ozturk demandó al Estado Alemán porque consideró que pagar 63 marcos por costas procesales, incluido el costo del interprete del que había hecho uso, violaba el art. 6.3 3) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, porque allí se usaba el término “acusado”, lo que él rechazaba, pues era darle un sentido y una naturaleza penal, a lo que debía ser una sanción administrativa.

Esta sentencia me parece relevante pues da una base para establecer la vexata quaestio (cuestión controvertida) de la identidad o diferenciación de cuando estamos ante un delito o ante una infracción administrativa.

[3] Más que un sueño, encuentro la necesidad de exigir a nuestros legisladores la versión autóctona de una Ley General de Infracciones y Sanciones administrativas, como hace muchos años ya la tienen Alemania e Italia.

(4) Justicia de Cadí.  Recordando mis clases de la maestría en Derecho Procesal que seguí en tierras andaluzas, debo precisar que el Cadí era el juez o magistrado que, según la ley religiosa islámica de los territorios musulmanes, debía impartir justicia. De él se esperaba el máximo  conocimiento del Derecho, del Corán, y ser un ejemplo en temas de moral y buenas costumbres, por lo que su prestigio de sencillez , modestia e incorruptibilidad les brindaba gran respeto entre la población, por lo que los monarcas árabes, pocas veces quebraban sus sentencias.

(5) Gregorio Robles Morchon, en su libro “El derecho como texto (cuatro estudios de teoría comunicacional del derecho)”, Madrid, Civitas, 1998, p. 22-24 señalaba  que, la dogmática jurídica tiene como tarea:

.- presentar en forma sistematicamente construida, y conceptualmente rigurosa, el material o texto jurídico bruto, para construir el sistema (este viene en un texto elaborado, paralelo, que refleja y perfecciona de un modo mas completo y certero,  el texto bruto).

.- no describir los hechos, ni constatar la existencia de la norma, sino producir una reelaboración del ordenamiento, aportando un gramo de arena para que la norma sea realmente aplicable (aporta en la construcción  del sistema)

Democracia y Desarrollo Económico en Latinoamérica y el Perú (a mis ojos según el Latino barómetro 2016)

Hace unos días, un destacado economista 1 escribió que hay tres recetas que vienen transformando radicalmente el mundo: el crecimiento económico y la democratización. Agrega que una tercera se está imponiendo: los derechos humanos. Pero, ¿podemos hablar válidamente de la existencia de está receta?, ¿Existe directa, automática, real vinculación entre la democracia y el progreso económico? ¿Qué opina el ciudadano latinoamericano este año?

El artículo de opinión que da origen a esta reflexión señalaba que, según el profesor Bruno Seminario, la producción económica peruana creció a una tasa de 4% anual, desde fines del siglo XIX, lo que mejoró las condiciones, como por ejemplo que, la esperanza de vida del peruano pasó de 43 años en 1950, a 74 años en el 2012. Y por ello el autor comentado nos indicaba que el Perú ha sido beneficiario de ésta afirmación: “En términos históricos, en poco más de un siglo el mundo se ha liberado de su condición histórica de esclavitud, efecto de la pobreza económica y la dominación política. Hoy el crecimiento productivo y la democracia son las bases de casi todo discurso político”.

El destacado economista también afirma que “…erraron los presagios de un conflicto entre democratización y crecimiento productivo. (…) No obstante, el tiempo ha venido reforzando el argumento contrario: que existiría más bien un refuerzo mutuo entre la democracia y el crecimiento. Así, se observa que los casos de éxito económico sin democracia se han venido prolongando y consolidando a través de tendencias democratizantes, como la educación y la participación ciudadana”.

Nosotros discrepamos con esta segunda afirmación, así de contundente, pues significaría que en los países o naciones con altos niveles de pobreza, desigualdad, exclusión social, sería difícil que impere y se mantenga un régimen o ideal democrático.

Nosotros entendemos que países como nuestro Perú, donde hay altos niveles de pobreza, desigualdad, exclusión social, es más propenso a generar una crisis del régimen democrático, que se manifiesta en: fragilidad de los partidos políticos, volatilidad electoral, candidaturas personalistas y de uotsiders (Tanaka 1998, Roberts y Arce 1998, Cotler 2000, Morón y Sanborn 2007) 2.

Desde 1959 diversos autores3 sostenían que, atender las demandas ciudadanas, las necesidades instrumentales de justicia, seguridad, servicios básicos, mediante un desempeño eficaz de las instituciones estatales, de las instituciones y reglas políticas, es lo que ayudaba a consolidar las instituciones y reglas de juego del sistema político, a legitimar la democracia, a desalentar las pretensiones antidemocráticas y autoritarias, y es lo que favorece la continuidad del sistema democrático, aun imperfecto.

Sen4 y otros autores señalan que, la democracia, como forma de gobierno:

.- Tiene normas y procesos deliberativos que inducen, incentivan a una mayor voluntad de cooperación entre los actores que están en la esfera política.

.- En las sociedades heterogéneas, ofrece los mejores canales para definir y priorizar intereses, distribuir recursos, resolver conflictos.

.- En el largo plazo, permite una mayor predictibilidad de crecimiento económico.

.- En el corto plazo, permite una menor volatilidad en el desempeño económico.

.- Permite, ante shocks externos, un mejor manejo de la economía.

Todo lo anterior nos puede servir para entender algo que resulta paradójico: que, en los tiempos en que la calidad de vida de los peruanos estaba seriamente afectada por la crisis económica y la ineficiencia de los servicios públicos que prestaba Estado, y la calidad del régimen democrático que vivía Perú, era seriamente cuestionada, la “democracia” entre 1995-2000 gozaba de mejor aceptación en la percepción ciudadana.

Cuadro según el Latinobarometro:

Año Apoyo a

la democracia 1/

Satisfacción con la democracia 2/
1995 Fujimori

1996

1997

1998

2000 Fujimori

2001 Toledo

2002

2003

2004

2005 García

52%

63%

60%

63%

64%

62%

55%

52%

45%

40%

44%

28%

21%

17%

24%

16%

18%

11%

7%

13%

Esto daría la razón a quienes sostienen que el éxito político del Presidente Fujimori estaba en que, a pesar de esas crisis generalizada, supo reinventar el Estado para satisfacer necesidades sociales básicas, proveyendo de bienes y servicios esenciales a la ciudadanía (Roberts y Arce, 1998; Wise 2003 5 ).

El Latino barometro 2016 nos enseña que6:

1.- El “apoyo a la democracia” viene en bajada por cuarto año consecutivo de medición (del 61% en el 2010, bajo al 58% el 2011, al 56% el 2013, se mantuvo en 56% el 2015 y bajó al 54% este 2016), y en Perú bajó 3% con respecto al año pasado, mostrando un 53% (1% menos que el promedio latinoamericano)

2.- En el “apoyo a la mano dura” la percepción de un “no viene mal” tuvo un 59% en 1995, 64% el 2004 y un significativo 61% este 2016, mientras que, en esos mismos periodos, el “no se necesita” tuvo 33%, 30% y ahora un 34%.

3.- El apoyo a un “no me importa si un gobierno no es democrático si resuelve los problemas” mostro un 51% el 2002, un 55% el 2005, un 53% el 2008 y ahora muestra un 47% (el Perú refleja un 39%).

En conclusión:

1.- No existe receta que diga que, a la implantación de un régimen democrático, le sigue el desarrollo económico, de modo automático o determinista.

2.- Vinculando la democracia con el desarrollo, debemos decir que la democracia tiene importancia para el ciudadano latinoamericano por dos motivos, que son los que le reconoce la doctrina jurídica y la bibliografía en general:  a) Su valor intrínseco: capacidad de promover la igualdad y la libertad política.   b) Su valor instrumental: puede contribuir al logro de diversos objetivos sociales y económicos. Y a la ciudadanía latinoamericana -y a la peruana-  parece que esto le es muy importante, aun a costa de tener que soportar gobiernos no democráticos.

3.- Al flamante gobierno de PPK, que ha sido calificado de “tecnocrático”, solo le queda cumplir sus promesas y tener éxito en su tan mentada “revolución social”. ¡Y tenerla pronto! 


1.- Transformaciones, de Richard Webb. Diario El Comercio del 4 de septiembre del 2016, Sección Opinión, pág. 29.

2.- Tanaka, Martin. 1998 Los espejismos de la democracia: el colapso del sistema de partidos en el Perú, 1980-1995, en perspectiva comparada. Lima: Instituto de Estudios Peruanos. ROBERTS, Kenneth M. y Moisés ARCE
1998 «Neoliberalism and Lower-Class Voting Behavior in Peru», en ComparativePolitical Studies, Vol. 31, No. 2, pp. 217-246. MORÓN, Eduardo y Cynthia Sanborn, Los desafíos del policymaking en el Perú: actores, instituciones y reglas de juego, Lima: CIUP, 2007.

3.- LIPSET, Seymour M.
1959 «Some Social Requisites of Democracy: Economic Development and Political Legitimacy», en American Political Science Review, Vol. 53, No. 1, pp. 65- 105. MAINWARING, Scott
2006 «The Crisis of Representation in the Andes», en Journal of Democracy, Vol. 17,No. 3, pp. 13-27.

4.- SEN, Amartya
1999 «Democracy as a Universal Value», en Journal of Democracy, Vol. 10, No. 3, pp. 3-17.

5.- WISE, Carol
2003 Reinventing the State: Economic Strategy and Institutional Change in Peru. Ann Arbor: University of Michigan Press.

6.- Se aplicaron 20,204 entrevistas en 18 países, en el periodo 15 de mayo al 15 de junio 2016. Tiene muestras representativas del 100% de la población nacional de cada país y un margen de error del 3%.

SOBRE LAS PROPUESTAS EXISTENTES DE “REFORMA ELECTORAL”

En un artículo anterior debatíamos la necesidad de priorizar entre una reforma electoral o una política. Sosteníamos, coincidiendo con el profesor Carlos Meléndez que, no solo había necesidad de una reforma sustantiva de las reglas de juego que norman las elecciones y la vida partidaria, sino la urgencia de un “shock institucional” que erija instituciones políticas acordes a los necesidades y desafíos de crecimiento económico y cohesión social. Ahora que ya se constituyó en el Congreso de la República una Subcomisión de Reforma Electoral, ¿vamos en ese camino?

Dentro de la Comisión de Constitución del Congreso de la República, se ha instaurado una Subcomisión de Reforma Electoral, y ello ha abierto la cancha para que el debate público sobre el tema se abra, y ya se tiene la base para ello, pues tenemos sobre que debatir.  En efecto, según el Jurado Nacional de Elecciones, la reforma electoral comprende cuatro leyes que buscan mejorar el sistema electoral peruano: la nueva Ley de Partidos Políticos, la nueva Ley de Derechos de Participación Ciudadana y Control Ciudadano, el Código Electoral y el Código Procesal Electoral.

En base a lo anterior, en noviembre del 2011 el JNE presentó los proyectos de Nuevo Código Electoral y Nuevo Código Procesal Electoral6 y después, en mayo del 2013, la ONPE y el RENIEC presentaron los proyectos de la Nueva Ley de Partidos Políticos y la Nueva Ley de Participación y Control Ciudadanos. Y siguiendo con las propuestas de “reforma electoral”, hace unas semanas, la Asociación Civil Transparencia, presentó al Congreso de la República, una propuesta de 32 iniciativas, para hacer cambios en la legislación electoral.

Hoy vamos a referirnos  al Proyecto de Ley de Partidos Políticos que, el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones, mediante Oficio N 1826-2013-P/JNE del 03 de diciembre del 2013, dirigió al entonces Presidente del Congreso de la República Fredy Otárola Peñaranda, donde ponía en su conocimiento que:  “luego del trabajo conjunto entre los organismos electorales, Jurado Nacional de Elecciones, Oficina Nacional de Procesos Electorales y Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, se ha consensuado una iniciativa que propone sustituir la Ley N 38094, Ley de Partidos Políticos. Esta propuesta tiene como objetivo central fortalecer los partidos políticos peruanos creando el marco adecuado para su desarrollo en mejores condiciones de institucionalidad, democracia interna, equidad y transparencia”.

En efecto, reiteramos: este proyecto correspondía al documento que, mediante el Acuerdo del 30 de octubre de 2013 suscrito por los cinco integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, aprobaba la propuesta de Proyecto de una nueva Ley de Partidos Políticos, que consta de la respectiva Exposición de Motivos y de un cuerpo legal compuesto por 41 artículos, pues el citado documento precisa: “La iniciativa legislativa derogaría la Ley N 28094 y sus modificatorias, y la reemplazaría por una nueva Ley de Partidos Políticos”.

Como dijimos lineas arriba, el referido Oficio N 1826-2013-P/JNE, también está suscrito por el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales-ONPE, y el Jefe del Registro Nacional de Identidad y Estado Civil-RENIEC.    En conclusión, el Proyecto de Ley N 3060-2013-JNE ha sido elaborado y aprobado por el Pleno del JNE, pero ha sido hecho suyo por los Jefes de la ONPE y del RENIEC[, y en consecuencia representa el diagnostico, análisis y propuesta de cómo es y cómo debe ser y funcionar un partido político y el sistema de partidos, desde la perspectiva de todos y cada uno de los organismos integrantes del Sistema Electoral.

Por cierto, la lectura del referido Proyecto nos sirve para explicar también, cual es la visión -o cosmovisión- que tienen y manejan actualmente los que dirigen los organismos electorales, al momento de interactuar con la vigente Ley de Partidos Políticos N 28094 y eso puede explicar el mal desempeño de estas instituciones electorales en las Elecciones Generales 2016.

Ahora que las autoridades electorales hablan de “reforma electoral”, que incluso dictan conferencias sobre ese tema (como la que hizo el JNE en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos), y que varios de hábiles abogados que trabajaron como destacados profesionales en el JNE opinan favorablemente sobre este y otros proyectos de reforma electoral, me limito -modestamente- a  realizar dos cosas:

1.- Recomendar a ud. querido lector, que lea con cierto detenimiento estos proyectos de ley, con ojo crítico  y mente abierta, y verá que todo el esfuerzo se basa en tratar de normar partidos políticos como lo fueron el APRA, AP, DC u otros, en sus mejores momentos (es decir, a mediados del siglo pasado)

2.- Adherirme plenamente a la visión realista, crítica expresada en la  opinión del profesor Carlos Meléndez en su artículo Reformas bicentenario, en la página A31 de el diario El Comercio del 10 de septiembre del 2016 donde señala que:

“Nuestras instituciones políticas y el debate de los “reformologos” están anclados en el siglo pasado. Para mas inri, las “recetas” importadas para solucionar nuestra aguda crisis de representación terminan siendo inútiles y dañinas, pues corresponden a estadios de crisis menores que anteceden a nuestra situación actual”.  

El citado autor agrega que, es necesario cambiar las premisas desde donde se piensa la reforma política y abandonar los falsos dilemas que entrampan el debate: “Ninguna de las iniciativas de las autoridades electorales y de las ONG (Transparencia) incorporan estos objetivos sine qua non en sus propuestas.

El primer paso es cuestionar los axiomas sobre los partidos políticos contemporáneos y su relación con la ciudadanía. Los partidos no volverán a ser jamas estructuras piramidales cohesionadas en torno a grandes dogmas o ideologías, sino “marcas partidarias” mas ligeras en cuanto a organización y semblante programático. Los militantes partidarios, también eclipsados, han sido reemplazados -en el mejor de los casos- por simpatizantes eclécticos cuya “lealtad” ha de conquistarse permanentemente.

El segundo paso es tira bajo falsos dilemas, correspondientes a una visión anticuada y caduca de las instituciones políticas. ¿Unicameralismo o bicameralidad?, ¿Listas abiertas o listas cerradas para la elección de parlamentarios?, ¿Financiamiento público o financiamiento privado?, ¿Partidos fuertes o partidos débiles? Las propuestas e iniciativas de reforma yerran al decantarse a críticamente por alguna de las opciones anteriormente demarcadas.

(…)

El poscolapso partidario del Perú  actual es el futuro hacia donde se proyectan países latinoamericanos con baja institucionalización política. Tenemos, entonces, la posibilidad de innovar soluciones institucionales y el deber de hacerlo con tecnicismo, mesura y sin prejuicios”

En siguientes artículos, expondremos nuestra visión crítica con respecto a cada una de las propuestas realizadas por los organismos electorales, las ONG y las contrastaremos con el decir de los “reformólogos” y los “opinólogos”, con quienes discrepamos.