En la primera parte de esta saga recordaba que, al iniciar mis estudios de derecho “encontré que nuestros “administrativistas” eran escasos, pero sobre todo se limitaban a comentar o hacer exégesis de las leyes y reglamentos, demostrando mayor o menor cultura jurídica, inopia de sentido común, voluntad subjetiva en búsqueda de un resultado ya declarado, y citando algunas jurisprudencias para hacer interpretaciones casuística según la conveniencia u oportunidad, pero nunca desarrollando un marco conceptual o dogmático solido, como si lo hacían los penalistas, o incluso los civilistas”. Lo mismo pienso ahora, al leer bibliografía nacional sobre derecho administrativo sancionador.
Esta ausencia de una base conceptual administrativa sancionadora consolidada, aunada a la creatividad de los abogados y los funcionarios encargados de dichos procedimientos en las regiones (donde no siempre se cuentan con las facilidades de formación y capacitación que hay en Lima) hace que yo considere “muy positivo que abogados de distintas vertientes (penalistas, administrativistas, constitucionalistas, laboralistas, etc.) se estén interesando en el procedimiento administrativo sancionador, pues necesitamos una visión interdisciplinar para construir un marco conceptual, con una sólida base dogmática para los diversos procedimientos que tenemos legislados (donde cada uno tiene su propia regulación de causas de justificación, culpabilidad, autoría, participación, etc.)”.
La idea central que me anima a escribir estos textos es que, cómo funcionario público, cómo ex docente universitario, cómo profesional del Derecho y cómo ciudadano, al momento de resolver un conflicto administrativo o una incertidumbre administrativa, debemos contar con todas las herramientas para realizar una adecuada aplicación normativa, que nos brinde la sensación y satisfacción de que se resolvió en igualdad a otros casos, en justicia. Y es que recordando mis clases de maestría en Derecho Procesal en La Rábida- España, aspiro –aun en temas administrativos- a una justicia de Cadí, la misma que -según las enseñanzas andaluzas que recibí allá- aludía al ciudadano que actuaba como juez o magistrado, del que se esperaba el máximo conocimiento del Derecho, del Corán, y que era un ejemplo en temas de moral y buenas costumbres (por lo que su prestigio de sencillez, modestia e incorruptibilidad les brindaba gran respeto entre la población).
En la segunda entrega de esta saga, vimos que:
.- El derecho peruano fue desarrollándose amorfo, hipertrofiado, tanto por su base histórica colonial, virreinal, como por el desarrollo mismo del derecho penal peruano.
.-En esta evolución, el Poder Judicial fue sobrecargándose de contenido y carga, pues cada día más, la justicia penal debía conocer infracciones o inconductas sobre temas especializados (que estaban más allá de sus competencias usuales y ¡entendimiento!), debiendo aplicar la ley y resolver. Por eso yo decía: “El Juez penal tenía mucho poder: podía juzgar y sentenciar sobre temas que no entendía (por eso sus resoluciones aún se llaman “fallos judiciales” ja ja)”.
.- No hay estudios aun que nos permitan asegurar que, el incremento de la legislación administrativa sancionatoria actual, sea una reacción racional y planificada para acabar con esta hiperlexia penalizadora, y por ello –técnicamente- estemos ante una “despenalización”: un transvase de temas que son regulados por el Derecho Penal, pasando ahora a ser regulados por el Derecho Administrativo, perdiendo en ese intercambio el carácter, la naturaleza o la calificación de “ilícito”, pasando a ser ahora una “contravención” menor.
.- Con la experiencia en estos años de ejercicio profesional como abogado y como funcionario público, y con algo de intuición, lo que sí puedo asegurar es que, este retorno de facultades resolutivas y sancionatorias a la administración pública (que antes estaba bajo la égida del Monarca y, ahora, del Poder Ejecutivo), “es una respuesta a la inacción, incompetencia e ineficiencia del Poder Judicial: ¡es una desjudicialización!”. Desjudicialización que no resuelve todavía el excesivo intervencionismo estatal, solo lo traslada: Del Poder Judicial, al Poder Ejecutivo. Es decir, estamos ante un transvase del problema.
Decíamos antes que, entre los principales aportes de la dogmática están -los que Robert Alexy- las siguientes funciones:
- a) Función de estabilización.
- b) Función de progreso.
- c) Función de descarga.
- d) Función de sustento técnico.
- e) Función de control de consistencia.
- f) Función Heurística.
Los jueces penalistas, con tantos años de experiencia, capacitación, libros publicados, conferencias dadas, y demás demostraciones de sapiencia académica, no pudieron adaptar la dogmática penal y elaborar una propuesta de dogmática para resolver los casos administrativos sancionadores que tenían a su cargo. Por ello considero que, ahora es tiempo de recurrir a las bases del sistema jurídico, del derecho público moderno y del derecho administrativo actual[1], para elaborar esa dogmática que necesitamos en nuestro país.
¿Qué dogmática administrativa sancionadora necesitamos?
.- Considero que, necesitamos una dogmática realmente garantista (No necesitamos una dogmática de estilo penalista, donde mucho discurso abstruso y erudición para el lucimiento personal, pero poca comprensión y aceptación social);
.- Considero que necesitamos una dogmática preocupada en el respeto de los derechos del administrado, del ciudadano, sin descuidar la protección de los intereses generales, colectivos, de aquello que es la cosa pública;
.- Considero que necesitamos una dogmática que nos ayude a resolver los problemas del acontecer cotidiano (donde está involucrado el ciudadano en su relación con el Estado en sus múltiples manifestaciones) o como decía un autor[2] que privilegiaba el hecho que sea entendible dentro del conocimiento científico:
“… conviene tener en cuenta que el conocimiento no es necesario que sea científico para resultar importante y útil. En una sociedad como la actual, impregnada de ideología utilitarista, la dogmática existe porque tiene una función social relevante”.
.- Considero que necesitamos una dogmática que cumpla las tres cuestiones puntuales que un autor español[3] -de mis épocas en La Rábida- sostenía le eran esenciales a toda dogmática: que se trate de un conjunto conceptual, que estos conceptos se unan en un sistema, y que todo ello tenga por misión resolver casos prácticos; razón por la cual la definía –y yo recojo eso- como:
“conformación de un sistema coherente y ordenado de sus conceptos más abstractos a los más concretos”
Ahora, con el paso del tiempo, viendo los procedimientos y las resoluciones que se emiten en los tribunales de SERVIR, de la CGR, del Tribunal de Disciplina Policial del MININTER, de INDECOPI, de OSCE y de otras tantas instituciones, creo que vamos por un buen momento para el derecho administrativo en general, y para el derecho administrativo sancionador en especial. Creo que hay muchos puntos en común, pero también hay muchas discrepancia doctrinales en temas que deberían ser comunes a todos estos procedimientos, y ello sólo reafirma la necesidad de contar con una dogmática administrativa sancionatoria peruana.
El debate, y la oportunidad para el aporte, están abiertos.
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
[1] La potestad sancionatoria durante siglos estuvo ligada a la Policía, pero con el nacimiento del constitucionalismo, el monopolio de la represión fue trasladado al Poder Judicial. Pero los extremos fueron atemperados por razones prácticas e ideológicas, y hoy -en la doctrina- ya es un lugar común afirmar que, la potestad sancionatoria penal y la potestad sancionatoria administrativa, forman parte del ius puniendi estatal. En el Perú, también ya es pacíficamente aceptado que la administración tiene facultades sancionatorias: El último debate se produjo con la dación de la Ley 29622 que modificó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, y le amplió facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional. (La razón práctica que primó y justificó es que, la CGR podría sancionar más rápidamente a los funcionarios que habían realizado inconductas en sus actuaciones funcionales, con cierta base normativa y conceptual).
[2] CALSAMIGLIA BLANCAFLORT, Albert. Introducción a la ciencia jurídica. Barcelona. Ariel. 1990. Página II.
[3] SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona. Bosch, 1992, páginas 49 y 63.