Hace más de 100 años, en una célebre conferencia sobre la administración de justicia, Roscoe Pound advirtió que el fuerte carácter adversarial del sistema procesal anglosajón hacía ver al proceso como un “juego”. Este juego, entre otras cosas, desnaturalizaba el rol de los testigos y derivaba en “sensational cross-examinations” dirigidos a generar golpes de efecto.
El proceso civil americano como tal no ha sido trasplantado a países de tradición de civil law*. Sin embargo, su fuerza a nivel internacional es innegable. El caso del arbitraje internacional es ilustrativo: las underlying mechanics del proceso civil americano han prevalecido sobre las del proceso propio del civil law (Dezalay & Garth, Dealing in Virtue). Para el arbitraje, el carácter adversarial no es una preocupación. Si para Pound la consecuencia negativa era que la sociedad manejase una idea errada del sentido y fines del Derecho, en el arbitraje tal daño sería en la práctica inexistente pues todo se hace a puertas cerradas.
La situación es distinta para los ordenamientos nacionales. Latinoamérica no ha sido ajena al influjo del esquema adversarial americano. Esto ha traído el riesgo de aplicar un “estilo” de litigio que, si no es calibrado adecuadamente, desnaturaliza el deber que tiene el abogado para con la justicia. Bajo este estilo —malimportado y malentendido— el abogado retrocede más de 2500 años y asume el rol de los sofistas en la Atenas pleitista de la época clásica. La persuasión jurídica se vuelve el único norte; se busca aprender solo el razonamiento malo, ese que triunfa sobre el razonamiento correcto por medio de la injusticia (Aristófanes, Las nubes). Hay una sola misión: convencer al juzgador, by any means necessary.
Sin embargo, el proceso judicial cumple una función social. El resultado de un juicio tiene un impacto no solo en las partes, sino en la sociedad. El abogado, entonces, no puede llegar al extremo de adulterar los hechos. Y sí, podemos presentar el derecho aplicable desde el prisma que mejor nos convenga, pero sin llegar a mutilar las instituciones jurídicas.
Litigar, entonces, se debe ejercer con responsabilidad. El litigio no puede verse como un juego competitivo —que a fin de cuentas es un juego—. La persuasión en un juicio debe aprenderse de conformidad con los cánones éticos aplicables a tal contexto. Precisamente, los desarrollos del common law en este aspecto nos llevan distancia; nuestras reglas locales pueden enriquecerse mucho a la luz de nociones como el duty of candor toward the tribunal (ABA, Model Rules of Professional Conduct, R3.3).
La persuasión jurídica y las destrezas legales, aunque importantes, no lo son todo, mucho menos lo único. La preparación y el ejercicio de abogados litigantes ante cortes nacionales debe tener presente ello. Litigar empleando el Derecho no puede equipararse a elegir un arma para batirse a duelo.
*Habría que preguntarnos por qué utilizamos el idioma inglés para nombrar a una tradición que es virtualmente ajena al habla inglesa (Louisiana es quizá la única excepción relevante).