La Constitución de 1993 establece que una persona puede ser privada de libertad si es encontrada en situación de flagrante delito, correspondiendo a la legislación procesal penal definir qué se entiende como tal, y a la jurisprudencia constitucional precisar si dicha opción es acorde con la Constitución. Sin embargo, en el caso peruano ha ocurrido algo singular, pues primero se construyó una línea jurisprudencial sobre la materia y luego se han emitido las normas legales respectivas.

Una primera definición normativa sobre la flagrancia estuvo prevista en el Código Procesal Penal de 1991 (Decreto Legislativo 638), norma que nunca llegó a entrar en vigencia en su totalidad. Precisamente, uno de los artículos que no entró en vigencia fue aquél que definía la flagrancia, razón por la cual correspondía a los órganos jurisdiccionales del Estado asumir una posición sobre la materia. En el caso específico del Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia fue construyendo una definición sobre el flagrante delito.

Así, a finales de 1998, en una de las primeras oportunidades en que el Tribunal se pronunció sobre este tema señaló:

“La excepción (a la libertad física) se produce cuando la propia persona se aleja de su dignidad y se relaciona con el delito. En esta eventualidad la persona sólo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución Política prescribe “en caso de flagrante delito”, no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la producción del evento. Lo contrario significaría que aún existiendo notorias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurídicamente es inocente hasta que se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad” (sentencia 975-96-HC/TC).