El Rehén del Estado

Investigación realizada por Rosa Dianderas Cateriano

Es públicamente conocido que, una condición para ejecutar cualquier tipo de contrato con el Estado, es necesario comprometerse a mantener vigente una garantía de fiel cumplimiento, la cual conforme a lo señalado en el artículo 33° del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF y sus modificatorias (en adelante, la Ley) y al 149° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias, equivale al 10% del monto del contrato original y deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en nuestro país, al sólo requerimiento de la Entidad contratante, lo cual permite, que la Entidad Financiera no pueda oponerse en ninguna circunstancia ni utilizar herramienta alguna para dejar de cumplir la ejecución, debiendo honrar dicho compromiso en un plazo máximo de tres (03) días hábiles.

Entonces, queda claro que, la Garantía de Fiel Cumplimiento cumple dos (02) objetivos. El primero es, impulsar el cumplimiento del objeto del contrato; y, segundo, resarcir de alguna manera a la Entidad en caso de incumplimiento, tal es así que deben mantenerse hasta la conformidad de la prestación, dependiendo del tipo de contrato. En el caso de obras, por ejemplo, esta vigencia se extiende hasta el consentimiento de la liquidación final.

Ahora, pero ¿qué ocurre si existe una discrepancia en el monto resultante de la liquidación? Es muy simple, la norma ya solucionó ese impase. Los numerales 149.2 y 149.3 de la norma señalan que, si existe un saldo a favor del Contratista, respecto del cual éste no se encuentra conforme, la Entidad devuelve la Garantía de Fiel Cumplimiento. Y, por el contrario, si existe un saldo a favor de la Entidad menor al monto de la garantía de fiel cumplimiento, ésta se devuelve, siempre que el Contratista entregue una garantía por una suma equivalente al monto que la Entidad determinó en su liquidación. Pero, ¿qué pasa si hay una discrepancia respecto de un valor mayor al 10% del monto del contrato?, simple, el Contratista seguirá asumiendo el costo financiero de mantener una Garantía de Fiel Cumplimiento de todo un contrato físicamente culminado y en uso por la Entidad, simplemente por estar en desacuerdo con el cálculo propuesto por la propia Entidad.

Es decir, o tomas lo que la Entidad ha decidido para ti o asumes el costo de una pelea que puede prolongarse hasta cuatro (04) años (siendo optimistas) y por el valor de un contrato que ya ejecutaste, que ya recibieron y que ya están usando frente a ti. Y es que, la discusión aquí no es sobre incumplimiento ya que el objeto fue concluido (por eso hay un Acta de Recepción de Obra para dar lugar a una liquidación), nos encontramos simplemente ante una revisión de cuentas, una discusión meramente financiera: me debes, te debo. Entonces, por esa discusión financiera, el Contratista deberá asumir mayores costos, también financieros, si no está de acuerdo con lo que la Entidad ha decidido reconocerle. Y como rehén, la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento.

En una época post COVID con una inflación terrible, con predicciones económicas que aterrorizan y con Entidades Financieras que se encuentran cada vez menos interesadas en invertir en productos para respaldar en proyectos estatales, podemos encontrar en el mercado comisiones de emisión de Cartas Fianzas que pueden resultar difíciles de mantener para los contratistas ( de 5.5% a 7.5% en promedio), entonces, pelear por tu dinero en una liquidación se convierte en un verdadero esfuerzo financiero.

Aún así, el arbitraje es una solución salomónica y en caso no se pueda recurrir al “arbitraje de emergencia”, bien podemos aplicar el método tradicional de asumir el costo financiero que acarreará la pelea arbitral y solicitar la reducción de la Garantía de Fiel Cumplimiento en vía cautelar, y sí, muchas veces es concedida, ya que es un despropósito mantener la garantía del “cumplimiento de una obra que ya fue cumplida”, por ende, el objeto de dicha herramienta fue cumplido: ya se entregó la obra a satisfacción. Ahora lo que resta es la conformidad financiera del contrato. Y eso se resuelve por otros medios.

Entonces, bien se puede reducir el monto de la garantía de manera proporcional al monto de la discusión. Porque seamos honestos, en una obra culminada, recibida y en uso por la Entidad, con los beneficios que esto representa, mantener una Fianza Bancaria por el monto total, es un abuso por parte de quien tiene la posición dominante en la relación contractual (sólo el Estado puede liberar al Contratista), más aún cuando la discusión financiera podría representar menos del 15% del valor total de la obra.

Si para el supuesto de incumplimiento de la totalidad del valor de una obra, que es el objeto principal de cobertura de una garantía de Fiel Cumplimiento, exigen colocar una garantía del 10% de dicho valor total, lo lógico es realizar una reducción proporcional al objeto que se pretende cubrir: mantener una garantía del 10% del valor total de la discusión financiera que, finalmente la Entidad podrá rescatar de cualquier manera; porque como ya he señalado: no estamos ante el supuesto de incumplimiento de contrato, cuando la obra ya fue entregada a satisfacción conforme a la respectiva Acta de Recepción.

El Reglamento de Contrataciones propone una solución en el artículo 150° mediante la Sustitución de la Garantía de Fiel Cumplimiento en obras del 10% por otra, también de Fiel Cumplimiento equivalente al 5% del valor de la obra. Pero igual estamos en el mismo problema. ¿Fiel cumplimiento de qué? ¿del aspecto físico? o ¿del aspecto financiero? ¿Cuál es el criterio para dicha reducción?

Considero que lo lógico es que, al haberse hecho entrega de la Obra con un Acta de Recepción suscrita por la Entidad, es el primer signo de cumplimiento físico del Contrato. Por ende, al haberse superado esto entonces, procedería a revisar el aspecto financiero el proyecto. Entonces, pasamos de una situación de incumplimiento a una situación de calidad. Por lo que correspondería sustituir la Garantía de Cumplimiento de Obra por una de Calidad y por un periodo que corresponde a la discusión financiera que se inicia con la presentación de la propuesta de liquidación del contrato por parte del Contratista y que puede extenderse cuando se active alguna discrepancia. Entonces, el riesgo real se circunscribe al monto controvertido de la liquidación y por ende, respecto a éste es al que se debería aplicar el porcentaje de cobertura de la Fianza Bancaria.

Extender una garantía para cubrir todo un contrato físicamente ejecutado, con recepción emitida y con uso efectivo por parte de la Entidad, es simplemente disponer de esa herramienta como un rehén para obligar al Contratista a aceptar las condiciones de la Contratante, bajo amenaza de un golpe financiero que deberá asumir hacia el futuro si quiere hacer respetar sus derechos en un arbitraje (y todo el costo que esto significa).

Bibliografía: