Investigación realizada por Lesly Daniela Pérez Martínez, Mayerly Sarita Rodríguez Jara, Candy Stephany Panduro Quispe y Gino Gutti Lozano
I. INTRODUCCIÓN:
“Al fondo hay sitio” es una de las series televisivas peruanas con mayor éxito, esta gira en torno de dos familias que poseen características muy diferentes (Los Maldini y Los Gonzales), en el cual se narran diversos acontecimientos tanto individual como familiarmente. De esta manera, se denota que la familia Maldini goza de una situación socioeconómica alta, y así fundó la empresa con denominación social “Constructora De Las Casas”, la cual tiene como objeto social, la construcción de proyectos inmobiliarios. Por lo que resulta factible hacer un análisis de la empresa bajo el punto de vista del Derecho Societario.
Es por ello, que en la presente investigación, nos centraremos en la séptima temporada de Al fondo hay sitio, específicamente, en el periodo gerencial de Nicolás De Las Casas (en adelante, “el gerente general”), nieto de la fundadora y presidenta del directorio, Francesca Maldini. Durante dicho periodo, la empresa atravesó una etapa de déficit, que pudo resultar en un estado de quiebra total. Por ello, el gerente general, tuvo que tomar una decisión importante para superar la situación y evitar que la empresa que fundó su familia se disuelva y liquide. En este contexto, aparece el personaje de Ángel Gaviria que se presenta como un exitoso empresario maderero que quiere invertir en la Constructora de Las Casas, pero en realidad sus intenciones son obrar de forma ilícita.
Para el análisis de los problemas societarios derivados del aporte recibido por la Constructora de las Casas, desarrollaremos un marco teórico específico, el cual tratará dos temas societarios relevantes. En primer lugar, el aumento de capital por nuevos aportes. En segundo lugar, los órganos societarios, donde analizaremos tanto el directorio y gerencia general en los temas de sus atribuciones y responsabilidades correspondientes a cada uno respecto del aumento de capital por nuevos aportes. Para ello desarrollaremos los conceptos jurídicos de ambos temas; así como sus características y posición normativa en la Ley General de Sociedades. A partir de lo señalado, pasaremos a desarrollar los problemas jurídicos concretos de la Constructora de las Casas como consecuencia de la decisión optada del gerente general, Nicolás, y si el exceso o transgresión de sus facultades designadas por la Ley General de Sociedades y el estatuto de la empresa tienen cómo consecuencia alguna responsabilidad de índole civil.
Por último, como propuesta de solución desarrollaremos las siguientes: El rol de los derechos que poseen los accionistas, con ello se podrán ejercer vías factibles para deshacer los acuerdos societarios que establece ilegalmente el gerente, relacionado a los temas de pretensión social de responsabilidad, derecho de nulidad e impugnación. Luego, se proponen alternativas de solución como utilizar la reserva legal que posee la empresa y capitalizarla, esto en relación al art. 229 de la Ley General de Sociedades. Y, por último, la fusión, con esto se buscará atraer nuevos capitales que ayuden a mantener a la empresa a flote en el mercado.
II. MARCO TEÓRICO
2.1 Aumento de Capital por nuevos aportes
En principio, el artículo 204 LGS plantea un requisito previo al aumento de capital, que la totalidad de las acciones estén suscritas, es decir, sin importar el tipo de acción, debe de estar totalmente pagadas. Según Salas (1998), “la suscripción es el acto jurídico por el cual determinada persona se obliga, pura e incondicionalmente, frente a la sociedad a efectuar aportes dinerarios o no dinerarios con destino al capital social bien sea en el acto constitutivo (…) o en el aumento de capital” (p. 138). Esto quiere decir que, cuando ingresan los nuevos aportes a la sociedad, habrá una contraprestación hacia el sujeto aportante. Entonces, la sociedad recibe aportes y como consecuencia, el sujeto se convierte en accionista por ser el suscriptor.
El aumento de capital implica una variación de la cifra formal que está en el capital social que se dio al inicio en la constitución de la empresa. Es el capital social el que garantiza el funcionamiento y la producción de patrimonio, por lo que, su aumento, se utiliza comúnmente para atraer nuevas inversiones. Según Salas, “Identificada la necesidad de contar con nuevos recursos y la conveniencia de recurrir al financiamiento de los accionistas o terceros, se elabora la propuesta de aumento que se someterá a junta” (2019, p. 123). De ahí que, determinada la necesidad de atraer inversión se inicie con el programa de aumento, el cual exige una correcta distribución de la información, en donde constaran los elementos señalados en el artículo 212 de la LGS. Sin embargo, existen otras razones: reinvertir o invertir en un negocio nuevo; lograr que una empresa abra nuevos locales; se puede dirigir una parte para el capital social si tiene excedentes; o, capitalizar créditos, esto implica liquidar una deuda mediante la emisión de nuevas acciones.
El aumento de capital tiene un cauce formal previsto en el Título II de la Ley General de Sociedades. El artículo 201 de la Ley General de Sociedades, nos menciona que, “el aumento de capital se acuerda por Junta General de Accionistas cumpliendo los requisitos establecidos por la modificación del estatuto, consta en escritura pública y se inscribe en el Registro”. Es por eso, que cada convocatoria de la junta debe ser debidamente publicada, agendada y con una votación mayoritaria porque el aumento de capital es una materia calificada y constar en un acta de dicha reunión. Por último, cada aumento debe inscribirse en Registro Públicos porque genera una modificación de estatuto que debe incluirse en la matrícula de acciones.
Existen diversas modalidades de aumento de capital estipulados en el artículo 202 de la LGS. En el presente apartado se analizará la primera modalidad descrita en el artículo 202, inciso 1, aumento de capital por nuevos aportes, en la cual los socios crean y efectúan nuevos aportes con la finalidad de que la sociedad pueda seguir llevando a cabo sus operaciones. Según Salas, esto significa que “hay recursos económicos que, antes del aumento, no estaban entre los que tenía la sociedad y que, debido al aumento, ingresan al patrimonio neto de la sociedad, precisamente por el aporte de los accionistas o de los terceros” (Salas 2017, p.125).
Por otro lado, según Sergio Gallo León (2016), el aporte produce que la sociedad aumente el capital de forma automática y se generen nuevas acciones, otra posibilidad es que con este aumento altere el precio del valor nominal y de esta manera aumente el patrimonio metro de la empresa en cuestión. (p. 13). A partir de ello podemos afirmar que el aumento del capital culmina con 2 escenarios, nuevos accionistas o el incremento de valor nominal de las acciones en principio emitidas.
2.2. Órganos involucrados
2.2.1 Directorio y gerencia general
En primer lugar, el Directorio es un órgano colegiado de la sociedad anónima, que como nos aclara Elías (2015) “ello quiere decir que debe estar conformado por una pluralidad de miembros, en un número no menor de tres, y que las decisiones se adoptan por el directorio en calidad de órgano y no a título personal de integrantes” (p. 565-566). El directorio es elegido por la Junta General de Accionistas en la Junta General obligatoria. A diferencia de la Junta General de Accionistas, sus atribuciones no están especificadas en la Ley General de Sociedades, pero se extrae de distintos artículos que este órgano se encarga de llevar a cabo la administración y estrategia de la sociedad de manera eficiente; puesto que, se encarga de generar políticas de gobierno, de aconsejar a la gerencia al brindar retroalimentación al gerente y que no caiga en excesos.
Los directorios tienen una función de sostenibilidad a largo plazo. Tal como indica el artículo 160 de la Ley General de Sociedades “No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo contrario (…)”. Es así que, el directorio no solo velará por sus intereses, sino por el de toda la empresa, lo que lo convierte en imparcial, por lo mismo se le asigna la función supervisora.
En segundo lugar, la gerencia es un órgano no colegiado, designado por el directorio, salvo que tal función sea reservada a la Junta General de Accionistas; esto último acorde con el artículo 185 de la Ley General de Sociedades. A pesar de ello, es recomendable que este órgano esté comandado por sujetos capacitados en ejecución de la negocios y proyectos de inversión, dado que el éxito de los negocios celebrados por la gerencia y terceros repercute directamente a la sociedad, y en beneficio de los accionistas. La gerencia es parte de la administración ordinaria de la sociedad anónima y junto con el directorio tienen una labor de gestión constante de los activos y pasivos de la empresa.
Es así que, el gerente general con sus colaboradores y su plana gerencial adecuada se van a encargar de la administración diaria constante y de ejecución de la empresa, y, como bien lo menciona Enrique Elías, “el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de los actos que exige la correcta conducción de los negocios” (2015, p. 652). Y en concordancia, Trelles y Rey nos enfatiza que, es pertinente tener en claro los términos de propiedad y la gestión, puesto que el resultado de la individualización de estos busca que la administración de una sociedad efectúe su perfeccionamiento de la especialización y profesionalismo de tal (2003: p. 624).
2.2.2. Atribuciones del gerente y directorio en aumento de capital
Para un mejor análisis de las atribuciones del gerente en el aumento de capital, vamos a detallar lo mencionado en la LGS, en los incisos 1, 3, 4 y 5 del artículo 188, que señala que, “las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior. Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones, inciso 1: Celebrar y ejecutar actos que giren en torno al objeto social”; para así lograr el progreso de la misma, esto no implica con ello una atribución en la toma de decisiones sobre el aumento de capital, su rol está limitado al desarrollo de las actividades de la empresa. Según el inciso 3 otra de sus facultades es “Asistir, con voz, pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada; Del mismo modo, el inciso número 4 menciona que otra atribución del gerente general es “Asistir, con voz, pero sin voto, a las sesiones de la junta general, salvo que ésta decida en contrario”. Y el inciso número 5, el cual menciona otra atribución que es “Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad”.
De ahí extraemos que, si bien ocupar el cargo de gerente no implica un derecho a voto, porque únicamente los accionistas gozan de esa condición, sí está facultado a asistir con voz a las sesiones de la junta general de accionistas y del directorio. Esto coincide con el aumento de capital en tanto que, es mediante las juntas por las que se llega al aumento, pero remarcamos que, el gerente solo tiene un rol de presenciar que se lleve a cabo esa decisión, más no forma parte del conjunto que decide ello. También agregamos que, si bien el gerente es quien certifica la información contenida en los libros y registros de la sociedad, su función se limita a emitir las constancias, más eso no implica que forme parte de la decisión. De modo que, podemos afirmar que del artículo 188 de la LGS no se desprende que el gerente tenga facultades para aceptar el aumento de capital.
Por otro lado, el directorio tiene atribuciones en el aumento de capital en tanto que la Junta General de Accionistas es quien delega tal facultad de intervención. En concordancia con el artículo 206 de la LGS y Salas: “El órgano competente para lograr el aumento es la junta general, sin embargo, la ley admite que esta facultad sea delegada en el directorio, para obtener el aumento en un plazo corto o, simplemente, para evitar tener que convocar la junta varias veces” (2017, p.124). Para lograr el aumento, la misma norma prevé otras facultades acordadas en el inciso 1 y 2 del artículo 206.
Por otro lado, el directorio ejerce un rol representativo, el artículo 172 señala que “el directorio tiene las facultades de gestión y de representación legal necesarias para la administración de la sociedad dentro de su objeto, con excepción de los asuntos que la ley o el estatuto atribuyen a la junta general”. Esto quiere decir que su actuación debe responder a los intereses de la sociedad y no mediante una posición pasiva, sino, una activa que mejore la condición de la empresa. Por lo que, la importancia del directorio es trascendental y está muy ligado al deber de diligencia y de enterarse de lo que está sucediendo dentro de la sociedad.
Hasta este punto, el directorio puede formar parte de la decisión de aumentar el capital por delegación de la junta. Por otro lado, la LGS no contiene ni precisa cuales son las demás atribuciones del directorio, y con ello no podemos limitar cuál es su alcance en el aumento de capital. Por ello, párrafos más adelante utilizaremos el Código de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas que contribuirá con los principios que deben ser tomados en cuenta cómo rectores y limitadores del ejercicio de sus funciones.
2.3. Responsabilidad del directorio y/o gerente general
Tanto los directores como el gerente general tienen la exigencia de un deber de lealtad y deberes de cuidado como administradores de una sociedad. Estos son denominados deberes fiduciarios que orientan la labor administrativa de ambos cargos para que puedan administrar de manera idónea la sociedad. Estos deberes, solicita a los órganos diligencia, en relación a lo que menciona Hernandez “(…) el deber de diligencia es un deber accesorio de los administradores que les obliga a realizar todas las acciones necesarias para prevenir situaciones que le impidan el cabal cumplimiento de su deber principal” (2022, p.12). Estos deberes lo único que le piden a los directores es diligencia; es decir, el director y el gerente pueden tener criterios económicos dispares, y puede ser que, al final, sus decisiones no sean económicamente rentables para la sociedad. En concordancia, el Código de Buen Gobierno en su Principio 17, menciona que, “los directores deben llevar a cabo sus labores con buena fe, diligencia, elevados estándares de ética, cuidado y reserva debidos, actuando siempre con lealtad y en interés de la sociedad”.
Sin embargo, estos deberes lo que le exigen al administrador en cuestión es que la decisión que hayan adoptado o cualquier otra acción administrativa haya estado precedida de un actuar diligente, y, en la medida que se demuestre ello, estos administradores no serán responsables por los daños que sus decisiones le pudiesen acarrear a la sociedad.
En continuación, importa mucho detenernos en la denominada business judgment rule (BJR) o regla de protección de la discrecionalidad empresarial, porque esta regla jurisprudencial nace, como dice su propio nombre, para proteger la discrecionalidad empresarial que tienen los administradores al momento de administrar una compañía y verificar el cumplimiento de los deberes fiduciarios en cada caso en concreto. La BJR actúa para determinar y delimitar el análisis de responsabilidad civil correspondiente, como se menciona en el artículo 154 del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades (en adelante “ALGS”):
154.1 En el ámbito de las decisiones (…), los niveles requeridos de diligencia se entenderán cumplidos cuando el director haya actuado de buena fe, sin conflicto de interés en el asunto objeto de decisión, con información razonablemente suficiente según las circunstancias y siguiendo un procedimiento adecuado, independiente y transparente para la toma de decisión. En este marco, los directores no incurrirán en responsabilidad en caso de actuar de conformidad (…)
En nuestro país tenemos los deberes fiduciarios, que se derivan del deber accesorio de diligencia, los cuales están regulados en el artículo 171 de la LGS estos son el deber de lealtad y cuidado. En primer lugar, aparece la noción del deber de lealtad en el ALGS, específicamente en su artículo 148 numeral 1, el cual menciona que, “el director desempeña el cargo con la lealtad de un representante leal, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, procurando evitar incurrir en conflicto de intereses”. Acorde con Reyes, “(…) deber de lealtad, que se manifiesta en unas obligaciones de confianza (“fiduciary duties”). Dichos deberes implican que el mandatario debe actuar de buena fe y sin derivar beneficio personal de los negocios del mandante”. (Reyes 1993, p.22). En otras palabras, cuando ambos administradores adopten una decisión, esta tiene que ser siempre pensando en los mejores intereses de la empresa.
En segundo lugar, en relación al deber de cuidado, el artículo 149 “Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses o los de terceros vinculados puedan entrar en conflicto con el interés social y con su deber de lealtad para con la sociedad”. Esto quiere decir que las decisiones que tome el administrador deben hacerlo con el debido cuidado. En palabras de Paz Ares, “El deber de cuidado -el deber de diligencia del “ordenado empresario”-exige que los administradores inviertan una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo, y desplieguen un cierto nivel de pericia en la gestión o supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción de valor.”. Además, todas las decisiones gozan de un derecho de reserva, estrictamente regulado en el artículo 171 de la LGS y mencionado en el artículo 149 inciso 2 del ALGS, nos menciona que, este consta que, al tener información confidencial sobre el desarrollo de la empresa, se debe guardar el contenido de este.
En tercer lugar, el deber de diligencia está configurado en el artículo 171 de la LGS, en el cual nos menciona que “desempeñan el cargo con diligencia (…)”. Y, debe entenderse cómo diligente al administrador que cumple los dos deberes antes mencionados, de lealtad y cuidado. Básicamente, es responsable en las decisiones, como un deber de cuidado, puesto que, se encargan de analizar, estudiar y asesorarse en el caso antes de tomar una decisión.
Por todo ello, los administradores están obligados a cumplir con estos deberes fiduciarios, en tanto no cumplan con estos, Lipton menciona que, The court emphasized that directors can only be held liable for a failure to act in the face of “red flags” where the inaction suggests “not merely inattention, but actual scienter (Lipton, 2018), entonces quiere decir que, existe responsabilidad de los administrados cuando su labor o funciones están vinculadas al cumplimento de sus deberes. A pesar de que se hayan determinado estos deberes, no se cierra a la sociedad, la posibilidad de incorporar otros dentro de sus políticas internas, en concordancia, el principio 18 del Código de Buen Gobierno nos menciona que, la sociedad cuenta con un Reglamento de Directorio que contiene las políticas y procedimientos para su funcionamiento y, por tanto, su incumplimiento conlleva responsabilidad.
Sin embargo, ¿el business judgment rule está regulada en nuestra actual LGS? El art. 177 de la LGS establece la responsabilidad de los directores, en el que se menciona que estos responden de manera “ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave”, es decir que no responderán si es que su actuar ha sido diligente y no hayan incurrido en culpa grave (aquella torpeza que ningún otro gerente haya tomado en la práctica del mercado). Por otro lado, el art. 190 de la LGS establece la responsabilidad del gerente general, en el que se menciona que de acuerdo a la responsabilidad del gerente general de la sociedad, debemos tener presente que este va a responder ante diversos puntos pertinentes: el de la sociedad, los accionistas y el de los terceros, tal como lo menciona el artículo 190 de la LGS. Es así, las causas pertinentes por las cuales el gerente tomará responsabilidad “ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave”.
Además, nos aclara cuáles son tales obligaciones: la veracidad de los documentos, que esta vinculados al derecho de información de los accionistas, repercute directamente en el éxito o fracaso de una sociedad, porque esto permite celebrar negocios con terceros sin ningún inconveniente, y que se tomen decisiones como aumento o disminución de capital basados en cifras reales; el ocultamiento de actividades irregulares de la sociedad que observe en las actividades que desarrolla; por último es responsable por las conductas generales deseables de todo sujeto que ejerce el cargo de gerente, esto es, el cumplimiento de la ley, el estatuto, y los acuerdos de la junta general y del directorio.
Por ello, nuestro sistema se asemeja mucho a esa regla en cuestión, en el que es necesario recurrir a otra normativa para describir la responsabilidad civil de los administradores por la inejecución de obligaciones, este es el Código Civil del Perú. Primero, la LGS, como ya se mencionó anteriormente, regula los deberes que tienen los administradores y los parámetros de responsabilidad, estos últimos tipificados en el artículo 177 y 190. Esto se complementa con el Código Civil en el artículo 1318, 1319 y 1320, que mencionan dolo, culpa inexcusable y culpa leve, que en palabras de Leysser:
En el campo de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, (…) la razón de ser de la imposición de la obligación resarcitoria ha sido vista en la culpabilidad, (…) del deudor que voluntariamente falta a su compromiso (art. 1318° CC), o que infringe éste, por acción u omisión culposa, grave o leve (art. 1319° y 1320° CC), es decir, con inobservancia de parámetros de diligencia impuestos por las circunstancias o por la naturaleza de la prestación pactada. (2016, p.105)
Esta cita refiere a que el artículo 1318 señalado, hace referencia al dolo que tiene como característica un incumplimiento es de manera voluntaria y con el reconocimiento de las consecuencias que se pudieran suscitar. Asimismo, el artículo 1319 mencionado implica que el administrador incurre en incumplimiento de las obligaciones contractuales al realizar acciones que generan peligro al bienestar y la seguridad de los demás. Por último, el artículo 1320 quiere decir que existe una falta de diligencia cuando se pasan por alto las condiciones o circunstancias ordinarias propias de la ejecución de la obligación.
Después de un análisis conjunto, podemos afirmar que la culpabilidad es un componente tomado en cuenta al momento de atribuir responsabilidad civil, y que según el Código civil será materia de análisis para la demanda de monto indemnizatorio que pretendan reclamar, en el derecho societario, los accionistas. Cabe recordar que, la responsabilidad del gerente tiene un periodo de caducidad señalado en el artículo 197 de la LGS con referencia al área civil, pues este indica que “(…) culminará en el periodo de dos años de la acción hecha y omitida, sin perjuicio de la responsabilidad penal”.
III. PROBLEMÁTICA:
3.1. A partir de la decisión tomada por Nicolás De las Casas para inyectar capital a la empresa, ¿qué responsabilidad puede ser causada al transgredir alguna de sus atribuciones?
En principio, tenemos el siguiente gráfico que nos muestra la conformación de la Constructora De Las Casas en el año 2015, empresa que posee como actividad principal la construcción de proyectos inmobiliarios, en donde se produjo una situación de quiebra de la empresa, resultado de la gestión del Gerente General.
En el año 2014-2015 la compañía atraviesa una situación económica negativa, con un déficit de medio millón de soles, por lo que se encuentra en búsqueda de soluciones. Es en este escenario que el gerente general, Nicolás de las Casas, negocia un acuerdo con el empresario Ángel Gaviria para incrementar el capital a través de nuevos aportes. Este aumento se verá reflejado en el patrimonio de la empresa. En nuestro caso, la entrega del aporte de Ángel Gaviria fue por una suma total de 15 millones de dólares, que, según la ley, le otorgaría el rol de nuevo accionista. Porque como hemos mencionado, un aumento de capital resulta, por un lado, en aumentar el número de acciones o, por otro lado, aumentar el valor nominal de estas ya existentes.
El problema radica en que tal acuerdo de aumentar el capital no cumplió con las formalidades ni el protocolo establecido por la LGS o estatuto de empresa. Primero, el gerente es responsable de verificar el ingreso de información fidedigna como se menciona en los incisos 1 y 3 del artículo 190 de la Ley General de Sociedades. También, según inciso 4, es responsable por el ocultamiento de las irregularidades que observe, esto implica que debe ser diligente con la fuente de origen del dinero que ingresa a su empresa. Entonces, al encontrar un mal empleo de las atribuciones que tiene Nicolás De las Casas, tal como se desprende del artículo 188 de la LGS no se desprende que el gerente tenga facultades para aceptar el aumento de capital, Nicolás De Las Casas es responsable de la irregularidad en los sistemas contables al no haber proporcionado la existencia de la inversión al Directorio y la Junta General de Accionistas respectivamente, para su debido y regular procedimiento. Podemos afirmar que no actuó de manera diligente ante la empresa, porque faltó a los deberes fiduciarios, que implican un deber de lealtad y un deber de cuidado
Por un lado, está la falta del deber de lealtad que implica que los administradores adopten decisiones pensando en los mejores intereses de la empresa, sin incurrir en conflicto de intereses. Entonces, en el presente caso, el gerente Nicolás toma una decisión en aras de salvaguardar su reputación, en vez de priorizar la reputación de la empresa.
En principio, es pertinente traer al caso que, Nicolás era el responsable de que los inversionistas que tenían en la agenda de la empresa se hayan negado a contribuir con sus aportes, puesto que, para el momento importante de la reunión con estos altos empresarios, Nicolas se ausentó debido a un tema personal vinculado a su ámbito amoroso. Por lo que, él como gerente a cargo se negaba a que publiciten su fracaso o que los accionistas se enteren de su ineficiente gestión. Así, cuando tiene la reunión con Ángel, este menciona que tiene un excedente y quiere reinvertirlo, pero no espera nada de utilidades y lo que quiere es evitar los impuestos. Pese a esta información que no resulta favorable para la reputación y mejor interés de la empresa, el gerente reincide en optar por su interés personal y acepta el acuerdo, con ello evidenciamos una transgresión a su deber de lealtad.
Por otro lado, está la falta del deber de cuidado, el cual implica que el gerente tenga cierto nivel de pericia y que invierta un tiempo razonable en el desarrollo de sus actividades para que sus decisiones sean las mejores y más beneficiosas para la empresa. De ahí que, si analizamos el episodio y las conductas o acciones que tiene Nicolás, identificamos que omitió varios “avisos”. Al respecto, uno de los avisos que señaló su secretaria, Lucifer, abarcan dos puntos importantes a cumplir para el aumento de capital.
El primer punto importante es la unanimidad de votos del directorio para la aprobación de esa materia, en relación a ello hay que recordar que esta delegación la realiza la Junta General de Accionistas acorde con los parámetros impuestos en la LGS. Esto último implica que, el gerente debió comunicar al directorio del interés de incluir un empresario para invertir una suma importante a la constructora, luego del aviso, el directorio convocaría una sesión donde se plantearían si aceptar el ingreso de esos 15 millones o si lo más conveniente era rechazar tales fondos. El papel del gerente culmina con dar aviso al directorio para que ellos tomen tal decisión, sin embargo, Nicolas ocultó la información que le proporcionó el inversor y aceptó unilateralmente que el aporte sea ingresado al patrimonio de la empresa al día siguiente de su reunión con Ángel Gaviria. En vista de ello, recordemos que el gerente responde por la falta de veracidad u ocultamiento de información que le presente al directorio, la junta o la sociedad, señalados en el artículo 190 de la LGS.
El segundo punto que se trató, es la creación de un folio con toda la información del inversionista, que contiene el análisis de los libros contables de las empresas del inversor para prevenir el ingreso de dinero ilícito o ilegal. Evidentemente, Nicolás no cumplió con ambos parámetros, puesto que no esperó que se armara el portafolio completo del inversor, ni convocó al directorio para aprobar el acuerdo de inversión. Y, el gerente, al poseer cierto nivel de expertiz tenía pleno conocimiento de que existía un procedimiento formal previo que debía cumplir antes de acordar una transacción de aportes hacia el patrimonio de la constructora.
Por ello, se le puede atribuir que transgredió su deber de lealtad porque prioriza sus intereses personales y el deber de cuidado al incumplir con el mínimo nivel de pericia y razonabilidad para tomar decisiones que atañen a toda la sociedad. De ahí que, confirmamos su falta a dos deberes que forman parte para identificar sí se cumplió con el deber de diligencia.
Para atribuir la responsabilidad civil del gerente vamos a partir del artículo 190 de la LGS que menciona que la responsabilidad sobreviene por el incumplimiento de las obligaciones que tiene el cargo de gerente. Seguido del artículo 1319 del Código Civil, que menciona que incurre en culpa inexcusable quien por negligencia grave no ejecuta la obligación. De ahí que, consideramos la existencia de responsabilidad civil por faltar a los incisos 1, 3 y 4 del mencionado artículo de la LGS, porque incumplió con su responsabilidad de demostrar información veraz y de no ocultar información.
Además, según la LGS para imputar responsabilidad a los administradores por el incumplimiento de sus obligaciones será por dolo, abuso de facultades y negligencia grave. En el presente caso, el gerente actuó con culpa grave porque debió actuar con cierto grado de diligencia en el desarrollo de sus atribuciones; sin embargo, no lo hizo, ya que fue negligente al transgredir sus deberes fiduciarios antes mencionados, que implican un deber de lealtad y un deber de cuidado; y, con ello, a su vez, transgredió el 171 de la misma ley.
A consecuencia de ello, se podrá declarar que existe invalidez de los acuerdos realizados, en tanto que, los accionistas gozan de recursos que sirven como herramientas de protección ante decisiones que afecten los intereses de la sociedad. Estos recursos son los de nulidad e impugnación de acuerdos.
IV. PROPUESTA DE SOLUCIÓN
En virtud de todo lo mencionado anteriormente sugerimos 3 mecanismos de solución para resolver el problema de la responsabilidad del gerente y los acuerdos adoptados: Pretensión social de responsabilidad, recurso de nulidad y derecho de impugnación; y brindamos 2 alternativas de financiamiento de la constructora: Capitalización de reservas y la fusión.
4.1. Mecanismos de solución
4.1.1. Pretensión social de responsabilidad
En primer lugar, ¿cómo se cuestiona el incumplimiento a nivel judicial de los deberes fiduciarios? Esta se cuestiona a través de la pretensión social de responsabilidad como un mecanismo de solución frente a la responsabilidad del gerente, regulado en el artículo 195 de la LGS, la cual solo se puede originar por dos vías: Por un lado, bajo un acuerdo de junta general de accionistas o porque un accionista, que tenga un porcentaje mayor al 20%, inicia esta acción por su cuenta. En la medida que esta pretensión se inicia, el juez va a analizar si el administrador en cuestión ha cumplido sus deberes de lealtad, cuidado y diligencia. Además de que se los puede remover, misma que está regulada en el artículo 154 de la Ley General de Sociedades, “pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta general o por la junta especial que los eligió, aun cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social”.
4.1.2. Derecho de impugnación
Como se puede observar en el presente trabajo, primero partiremos por deshacer los acuerdos adoptados por el gerente general, en tanto que, excedió a sus atribuciones al aceptar un aumento de capital por nuevos aportes y no cumplió con las formalidades prescritas en el estatuto y en la Ley General de Sociedades. Según el artículo 139, “Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad”. Esto quiere decir que, si el panorama hubiera sido que la junta aprobaba el aumento, los accionistas podrían impugnar el acuerdo.
Según Artieda, “el derecho de impugnación es definido como el derecho subjetivo de todo accionista a solicitar que se declare la invalidez de los acuerdos adoptados por la junta general, debido a un defecto sustancial en su forma o contenido” (2018). Esto quiere decir que los acuerdos que presenten defectos en el cauce formal, como sucede con el caso de Nicolás, entonces los accionistas tienen la facultad de impugnar tales decisiones.
Por otro lado, la impugnación de acuerdos es un derecho potestativo de todos los accionistas, y ello se desprende del artículo 140 “La impugnación prevista en el primer párrafo del artículo anterior puede ser interpuesta por los accionistas que en la junta general hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, por los accionistas ausentes y por los que hayan sido ilegítimamente privados de emitir su voto”.
Por otro lado, como menciona Guillen (2014) la impugnación puede significar anulabilidad porque los acuerdos anulables son aquellos cuyos errores pueden ser corregidos; empero, puede llegar a declararse nula si no se corrigen (p. 10). Asimismo, es importante recordar que los accionistas pueden plantear la impugnación de los acuerdos tomados en donde se determina sí el acuerdo es nulo o anulable. O, los accionistas podrían plantear desde un inicio la nulidad.
4.1.3. Recursos de nulidad
La acción de nulidad es un proceso y sus causales están previstos en el artículo 38 de la LGS, es decir, desde el control interno de la sociedad, ningún acuerdo que incurra con los preceptos del artículo 38 de la LGS podrán tener efectos, porque se puede declarar la nulidad de aquellos acuerdos societarios cuando:
“Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias (..)”
Entonces, como primer punto, hablaremos sobre qué acuerdos pueden ser declarados nulos. Según el artículo mencionado, ello depende de que haya existido una omisión de las formalidades o que las decisiones tomadas lesionen los intereses de la sociedad directa o indirectamente.
Es evidente, por lo antes mencionado, que la actuación del gerente general, Nicolás De Las Casas, contraviene el pacto social, lo normado en ley y con ello se ubica en la premisa del artículo 38 que menciona las causales de nulidad, y con ello podemos recurrir a la vía de acción de nulidad previsto en el artículo 150 que menciona:
“Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”
De esto podemos afirmar que, la pretensión de nulidad la puede interponer cualquier persona con legítimo interés: los administradores de la sociedad, terceros ajenos a la sociedad, incluso los mismos accionistas; mientras que, en el derecho de impugnación únicamente puede impugnar los accionistas. Y, para accionar la nulidad existe el plazo máximo de un año después de que se haya adoptado el acuerdo. Una vez deshechos los acuerdos realizados podemos explicar las posibles soluciones.
4.2. Alternativas de financiamiento
4.2.1. Capitalización de reservas
En este apartado nos centraremos en la capitalización de la reserva legal como propuesta de solución del presente trabajo, como bien menciona el Art. 229 de la Ley General de Sociedades “las pérdidas correspondientes a un ejercicio se compensan con las utilidades o reservas de libre disposición. En ausencia de estas se compensan con la reserva legal”. Esto quiere decir que, la sociedad puede capitalizar la reserva legal que creó si con ello busca compensar un resultado negativo, únicamente si no cuenta con reservas facultativas, que son las voluntarias o pactadas de común acuerdo entre accionistas. Sin embargo, se debe advertir que, luego de dicha capitalización, la sociedad debe reponer la reserva legal, mencionado en el mismo artículo.
En principio, la reserva legal es un fondo destinado a la protección del patrimonio de la sociedad para hacer frente a las contingencias, cuya lógica es evitar la quiebra y disolución de la empresa. Es así que, siempre debe estar presente en la sociedad y está conformado por un mínimo del diez por ciento resultante de la utilidad distribuible, deducido del impuesto a la renta y debe ser confinado hasta el momento en el que alcanza su tope máximo, que es la quinta parte del capital, según el artículo 229 de la LGS. Dicha reserva tiene por finalidad aplacar los riesgos o pérdidas que puedan devenir del desarrollo de las actividades de la sociedad, y de ese modo garantizar el desarrollo ordinario de las inversiones o adquisiciones, para cumplir las obligaciones contractuales, la estabilidad de la empresa, y con ello, los dividendos futuros.
Las reservas y el capital forman parte del patrimonio de la empresa. Por lo que, al momento de capitalizar las reservas, en el balance contable, aquellas se sustraen y se colocan en el capital social. Al constituirse en capital social, la reserva legal se convierte en un activo de la sociedad, entonces al no poder distribuirse como el capital de la empresa y estar resguardada por los activos, entonces la reserva incrementará de forma potencial el haber social.
Asimismo, como se viene mencionando, la reserva legal no forma parte con el capital social al momento de la constitución de la empresa, según el artículo 229 de la LGS menciona que, es a partir del año de utilidad cuando se comienza la distribución de la reserva con un 10% y que luego se tendrá que aumentarse hasta lograr el 20% del capital social. El mismo artículo permite que tal reserva sea utilizada en caso de aumentos de capital, pero la sociedad queda obligada a devolverlo.
Es obligatoria la reposición porque de no existir la reserva establecida por ley habría que hacer una disminución de capital para que una parte del mismo se destine para la reserva legal. Con la figura de la capitalización de reservas se evita el paso a una reducción del capital, ello se desprende del artículo 220 de la LGS.
Por ello, la ofrecemos como alternativa, pues, en esta situación, se presentó una contingencia en el periodo 2014 por un déficit de medio millón y según la ley, sí estaría permitido hacer uso de las reservas para esta situación de insolvencia.
Es importante aclarar cómo y por quién debe constituirse la reserva legal. Con relación a ello, la reserva legal sólo puede ser constituida por la Junta General de accionistas, ya que es el único órgano competente para tal constitución, ya que al crear reservas con o sin beneficios añadidos es algo que afectará de forma directa a los accionistas que constituyen la sociedad.
Por ello, se debe dejar de lado la omisión de Nicolás De Las Casas de informar a los demás accionistas sobre la situación financiera de la Constructora De Las Casas, solo por la razón de su imagen y no pensando en la empresa, porque esta persona al ser gerente general se le confió su cargo y él al ocultarlo, solo provoca que en la empresa se genere más problemas. Por lo que, es recomendable proponer como tal esta modalidad de aumento de capital.
4.2.2. Fusión: constitución de nueva empresa
Existen diversos mecanismos usados para cumplir con la operatividad empresarial y así lograr que una sociedad pueda mantenerse a flote en el mercado, estos mecanismos son de reorganización societaria o empresarial, que pueden ser directas o indirectas. En el tipo de reorganización directa encontramos el paradigma de la fusión.
La fusión es vista como una oportunidad de cambio que puede traer muchas ventajas positivas. Según Elias, uno de los objetivos de la fusión puede ser “la atracción de nuevos capitales y créditos de una empresa de mayor envergadura” (Elias 2015, p. 396). En el presente caso, proponemos a la fusión como alternativa a la situación de quiebra que atraviesa la Constructora De Las Casas, en tanto que, con ello se puede lograr el ingreso de un nuevo bloque patrimonial a la sociedad y con ello una nueva oportunidad de seguir en funcionamiento y a flote en el mercado.
Por otro lado, los requisitos de la fusión están regulados en el título II de la LGS. Y, comienza con un proyecto de fusión que en primera instancia deberá ser aprobado por el directorio y luego pasará a ser aprobado por la JGA acorde con lo estipulado en el artículo 349 de la LGS. Por último, culmina con la fecha de entrada en vigencia del acuerdo de fusión una vez inscritos en Registros Públicos.
Después de detallar el problema de La Constructora de las Casas afirmamos que existe una mala gestión porque, en principio, fue la conducta del gerente lo que provocó la situación de déficit de la empresa y fue ello lo que lo motivó tomar medidas desesperadas omitiendo los formalismos analizados en el presente trabajo. Para Mascareñas una fusión puede “prevenir la decadencia de las empresas, haciéndolas recobrar su salud perdida. Siempre hay empresas cuyo valor de mercado podría verse incrementado mediante una mejor gestión” (2000, p. 10). Por ello, visualizamos la fusión cómo una alternativa en tanto que implica una reorganización de los órganos de control y con ello la remoción de los administradores incapaces, con una nueva gestión y el ingreso de nuevos representantes las empresas recobrarán salud y mejorarán su posición en el mercado.
Asimismo, la LGS en el artículo 344, regula 2 tipos de fusión: Fusión por incorporación o fusión propia, donde dos o más sociedades transmiten su patrimonio para constituir una nueva empresa; y, la fusión por absorción o fusión impropia, donde la sociedad absorbente asume el patrimonio de la/las absorbidas. En el primer caso de fusión por incorporación, el bloque patrimonial es el resultado de la suma de 2 bloques patrimoniales o más. Mientras que, en una fusión por absorción, el bloque patrimonial resultante es usualmente el de una empresa más grande, la absorbente, que consumirá a otra. La figura de la fusión otorga ventaja a ambas sociedades, pero no supone una ventaja simétrica, pues bien, la fusión por absorción es la más ventajosa para la absorbente, por lo que, a la Constructora de las Casas le recomendamos optar por una fusión propia, es decir, que utilice sus recursos actuales y se asocie con otra sociedad para constituir una nueva empresa.
V. CONCLUSIONES
A lo largo del presente trabajo de investigación, se ha desarrollado lo siguiente: Un análisis de la responsabilidad de la Gerencia General como órgano societario en el marco de un aumento de capital por nuevos aportes, aquello situado en el periodo gerencial de Nicolás De Las Casas en el que la empresa atravesó una etapa de déficit, que pudo resultar en un estado de quiebra total.
En este caso, el gerente general, Nicolás de las Casas, aceptó la propuesta de forma unilateral de un nuevo aporte dinerario, no siendo esta la única opción de aumentar el capital social de la empresa. De esta forma, extralimitó sus atribuciones como gerente general. Esto ya que la incorporación de un nuevo accionista es de competencia de la Junta General de Accionistas, o a modo de excepción, como sucede en este caso, tal facultad fue delegada al directorio. De ahí que, el procedimiento regular que debía cumplir el gerente era obtener el voto del directorio por unanimidad y crear un folio con toda la información del inversionista y su empresa para efecto de investigación.
De esta forma, se muestra como Nicolás no ha tenido en consideración el análisis pertinente del personaje de Ángel Gaviria como tal; además, de una investigación de su empresa, debido a que como tal no existe y que la venta de las paletas de madera no tiene concordancia con la cantidad de dinero que percibe. Más adelante se verifica que es líder de la mafia y que sus ingresos son ilícitos; por ello, la inversión era una estrategia para él. Es así que, como consecuencia, Nicolás se encuentra envuelto en esta situación.
Después, de un análisis de las decisiones que ha tomado Nicolás de las Casas en su calidad de gerente confirmamos que existe una vulneración del proceso administrativo sobre las etapas de la aceptación del aporte monetario, el cual fue efectuado unilateralmente. De este modo, tienen como consecuencia la remoción de él como efectos del acuerdo de responsabilidad, tal como lo señala el artículo 195.
Determinamos que existe responsabilidad civil por parte del gerente luego de un análisis de los artículos de la LGS y de complementarlo con los artículos del Código Civil. De ello afirmamos que, Nicolás incumplió con sus obligaciones por culpa inexcusable porque determinamos que fue negligente cuando faltó a los deberes fiduciarios.
Para este informe, hemos encontrado dos alternativas, teniendo en cuenta el déficit financiero por el cual pasaba la empresa. Una de las opciones de solución que tenía la empresa es haber creado una reserva legal destinada a responder en caso de riesgos o pérdidas futuras. Entonces, al haber creado dicha reserva se puede haber capitalizado la misma, para que de esa forma la empresa garantice su estabilidad financiera al estar en situaciones que se presentó en esa etapa de la empresa “Constructora De las Casas”. En este punto es importante recalcar que luego de capitalizar la reserva legal, es fundamental reponer dicha reserva en el patrimonio de la sociedad.
La otra alternativa es la fusión de la sociedad por incorporación con otra empresa, en tanto que, lo que se busca es contrarrestar el déficit existente en el bloque patrimonial de la constructora que cuenta con más pasivos que activos. La fusión convendría cómo solución en tanto que significa una oportunidad de salir nuevamente a flote en el mercado con ayuda de un bloque patrimonial proveniente de otra empresa y que juntas se complementan y logren resultados positivos que no pueden conseguir individualmente.
BIBLIOGRAFÍA
Abramovich Ackerman, D. (2001). Algunas consideraciones acerca de la disposición de autocartera en la Ley General de Sociedades. IUS ET VERITAS, 12(23), 83-105. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16019
Amico, M. (2003). Derechos y obligaciones de accionistas (1ed). Gaceta Jurídica
Artieda, R. (2018). Impugnación y nulidad de acuerdos societarios. Revista Advocatus.
https://agnitio.pe/articulo/impugnacion-y-nulidad-de-acuerdos-societarios/
Congreso de la República (1998, 1 de enero). Ley 26887. Por la cual se expide la Ley General de Sociedades. Diario Oficial El Peruano.
De la Cámara Alvarez, M. (1996). El capital social en la Sociedad Anónima: su aumento y disminución. Junta de Decanos de Colegios Notariales de España.
Elías, E. (2015). Comentarios a la LGS. Reglas aplicables a todas las sociedades. Gaceta jurídica.
Gallo-León, S. E. (2016). Los aumentos de capital en las sociedades anónimas.
http://200.11.53.159/bitstream/handle/ulima/3110/Gallo_Le%C3%B3n_Sergio.pdf?sequence=1&isAllowed=y
Guillén, A. G. P. (2014). La acción de nulidad y la impugnación de los acuerdos societarios, legitimación, procesos y caducidad en la Ley General de Sociedades. Pontificia Universidad Catolica del Peru (Peru).
http://hdl.handle.net/20.500.12404/5611
Peña, J. H. (2022). La Business Judgment Rule (BJR) en el Perú:¿ Es necesaria su inclusión en el Derecho Societario peruano? Forseti. Revista de derecho, 11(15), 63-91.
Hundskopf, O.; García, J. (2003). La Junta General de Accionistas. Tratado de Derecho Mercantil. Gaceta jurídica.
Hundskopf Exebio, O. (1998). El derecho de impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas en la nueva Ley General de Sociedades y su ejercicio a través de acciones judiciales. IUS ET VERITAS, 9(17), 88-100. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15795
Lipton, M., Neff, D. A., Brownstein, A. R., Rosenblum, S. A., Emmerich, A. O., & Fain, S. L. (2011). Risk management and the board of directors. Bank and Corporate Governance Law Reporter, 45(6), 793-799.
Mascareñas, J. (2006) Fusiones y Adquisiciones de Empresas. Madrid: McGraw Hill
Rey Bustamante, Alonso y Jorge Trelles Castro Mendivil. «El. Gerente General». En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, Pág. 624.
Salas, J. (2016). Sociedades Reguladas por la Ley General de Sociedades. Pontificia Universidad Católica del Perú.
Salas Sánchez, J. (1998). Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva Ley General de Sociedades. IUS ET VERITAS, 9(17), 134-153. Recuperado a partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/15799
Uria, Rodrigo. MENÉNDEZ, Aurelio. GARCÍA DE ENTERRÍA, Javier. “La Sociedad Anónima: Órganos Sociales. Los Administradores”. En Curso de Derecho Mercantil I. Civitas: Madrid, 1999. Pág. 895.
Paz, C. (2003). La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo. IUS ET VERITAS, 13(27), 202-246. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16269
