Abogado. Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Mediante la sentencia 5427-2009-PC-TC el Tribunal Constitucional ordenó al Ministerio de Energía y Minas dictar una Reglamento sobre la consulta previa a los pueblos indígenas en materia de actividades mineras y energéticas, conforme a los principios contenidos en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. El 12 de mayo del 2011 se publicó en el diario oficial El Peruano el mencionado Reglamento (Decreto Supremo 23-2011-EM), con lo cual se ha dado cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal.
Como es de conocimiento público, no existe un marco legal de desarrollo del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas. A pesar que el tema ha sido debatido en el Congreso, el Poder Ejecutivo observó la autógrafa de ley respectiva, encontrándose pendiente de análisis por el órgano legislativo los dictámenes que se pronuncian a favor de la insistencia y el allanamiento a las observaciones, siendo bastante probable que el tema no se discuta en lo que queda de la presente legislatura, quedando en consecuencia el tema para el próximo Congreso que inicia sus funciones en julio.
Fue en este escenario de omisión legislativa que el Tribunal Constitucional desarrolló una línea jurisprudencial sobre los alcances del derecho a la consulta, en concordancia con lo dispuesto por el Convenio 169 de la OIT, que ha servido de marco para que el Ejecutivo emita el reglamento respectivo, el cual sólo aborda el tema de la consulta en cuanto a las medidas normativas y administrativas vinculadas con actividades mineras y energéticas que afecten directamente los derechos de los pueblos indígenas. En consecuencia, todavía sigue siendo necesario que el Congreso se pronuncie sobre una ley general sobre la consulta, aplicable a los diversos ámbitos en donde la misma resulte exigible.
Un papel esencial en este tema le corresponde al Ministerio de Cultura, como entidad encargada de contar con un registro de los pueblos indígenas, a partir del cual se va a determinar qué pueblos deberán ser objeto de consulta. Es de interés también mencionar el artículo 12º del Reglamento, en el cual se precisa que en caso no se pueda llevar a cabo la consulta, cuando no exista disposición para ello por parte de los pueblos indígenas o sus representantes, la entidad competente podrá dar por concluido el proceso.
A nuestra consideración, la aprobación de este Reglamento es una medida positiva. Que puede ser objeto de precisiones, que las dificultades recién se apreciarán cuando comience a aplicarse y que algunos aprovecharán la consulta para ponerle trabas a la inversión privada en determinados sectores, ni que dudarlo. Sin embargo, esos son precisamente los retos que ofrece la vigencia del derecho a la consulta en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, que al no haber sido objeto en su momento de un desarrollo legal acorde con el respeto de los derechos de los pueblos indígenas, ha llegado a reglamentarse en un escenario jurídico-político bastante delicado.