Profesor de Derecho Constitucional
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad Nacional Mayor de San MarcosMediante la Resolución 038-2011-JNE, del 11 de febrero del 2011, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) modificó el artículo 8º del Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras, este último aprobado en diciembre del año pasado mediante la Resolución 5011-2010-JNE. La modificación del artículo 8º señalaba lo siguiente respecto a la información que las encuestadoras deben remitir al JNE, a efectos de que este órgano cumpla con su labor de fiscalización de las mismas:
“El detalle de la base de datos debe contener, además del detalle anterior los nombres, DNI, teléfono y dirección de cada uno de los encuestados, de manera que se pueda realizar un submuestreo de lo presentado, que permitirá verificar el grado de coincidencia, y catalogar la calidad de esta en tres niveles: no confiable, confiable y aceptable
La información proporcionada tiene carácter secreto, no podrá ser revelada de forma individualizada a efectos de no transgredir el secreto estadístico y la confidencialidad de la información”.
Esta modificación reglamentaria generó diversas opiniones, afirmándose que era contraria a la Constitución, en particular a los derechos a la libertad de expresión y de información, a la reserva de las convicciones políticas, al secreto del voto, etc. Las instituciones dedicadas a las encuestas electorales, en una reacción bastante fuerte, decidieron suspender la realización de esta clase de sondeos de opinión pública. Varios medios de comunicación afirmaban que la norma emitida por el JNE obedecía a presiones políticas. En medio de este escenario, y justo cuando estábamos redactando este post, el propio JNE decidió dejar sin efecto la norma.
Dado que no buscamos ser coyunturales, en este blog deseamos presentar un breve análisis jurídico de la norma que fuera aprobada por el JNE, a fin de concordar y discrepar con algunas opiniones que hemos escuchado y leído en los últimos días –sustentadas más en la pasión del momento político que en la argumentación jurídico-constitucional-, en la perspectiva además de dejar sentada nuestra posición sobre un tema de sumo interés.
1. Antecedentes
No es la primera vez que se presenta un problema constitucional relacionado con las encuestas electorales. Recordemos que a finales del 2000, el segundo párrafo del artículo 191º de la Ley Nº 26589 –Ley Orgánica de Elecciones-, modificado por el artículo 17º de la Ley Nº 27369 –publicada el 18 de noviembre del 2000-, señalaba lo siguiente:
El día de [las elecciones generales] sólo se pueden difundir proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales luego de la difusión del primer conteo rápido que efectúe la (Oficina Nacional de Procesos Electorales) o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor con una multa entre 10 y 100 Unidades Impositivas Tributarias que fijará el Jurado Nacional de Elecciones […]
Esta norma fue emitida como consecuencia de los hechos ocurridos en las cuestionadas elecciones presidenciales de abril del año 2000, en las que el presidente Alberto Fujimori postuló a una nueva reelección. En este proceso, las primeras proyecciones electorales elaboradas por entidades privadas y difundidas por los medios de comunicación, daban como ganador a su contrincante, Alejandro Toledo Manrique. Pasadas unas horas, las proyecciones daban por ganador a Fujimori, lo que dio lugar a una enérgica protesta ciudadana en el centro de la capital, situación ante la cual tuvo que intervenir la fuerza pública. Luego de la renuncia a la presidencia del ingeniero Fujimori, el Congreso aprobó –mediante la Ley Nº 27369- una reforma al artículo 191º de la Ley Orgánica de Elecciones, bajo el argumento de garantizar el orden público y evitar que situaciones como la descrita vuelvan a ocurrir.
Contra esta modificación se presentó una demanda de inconstitucionalidad, la cual fue declarada fundada en parte (STC 2-2001-AI, publicada el 4 de abril del 2001 en el diario oficial El Peruano), al no identificarse una relación clara y directa entre la medida limitativa de la libertad de expresión y la protección del orden público que se deseaba alcanzar. La ocasión fue desaprovechada por el Tribunal para establecer lineamientos claros relacionados con la constitucionalidad de las normas que establecen restricciones o límites al ejercicio de la libertad de expresión, algo que –una década después- todavía no logra realizar nuestro órgano jurisdiccional especializado en temas constitucionales.
2. Sobre la resolución del Jurado Nacional de Elecciones
En torno a la modificación del artículo 8º del Reglamento del Registro Electoral de Encuestadoras deseamos realizar dos comentarios, vinculados con la posible afectación de los derechos a la libertad de expresión e información y la garantía del secreto del voto.
Sobre la libertad de expresión e información es importante recordar que ambos derechos se encuentran reconocidos en el artículo 2º inciso 4º de la Constitución Política de 1993 y en tratados de derechos humanos ratificados por el Estado peruano. Precisamente, tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señalan que el contenido de este derecho consiste en las facultades de difundir, buscar y recibir cualquier tipo de información e ideas. Dos garantías esenciales de este derecho lo constituyen la prohibición de la censura previa y la aplicación de responsabilidades posteriores por sobrepasar los límites que legalmente se establezcan a su ejercicio.
A nuestra consideración la resolución del JNE no establecía una restricción a la libertad de expresión e información, dado que no prohibía la difusión de las encuestas electorales. Otro era el problema.
En efecto, si bien la resolución establecía un requisito para facilitar la fiscalización de las encuestas, ello sin duda tenía un efecto directo en su realización. Si se considera que con este requisito es imposible efectuar encuestas, recién aquí cabría considerar que se está ante una medida indirecta que afecta el derecho fundamental, en tanto limita la posibilidad de elaborar información. A ello debe agregarse que estamos refiriéndonos a información relacionada con los procesos electorales, la cual merece mayor protección.
De otro lado, la Constitución Política de 1993, en su artículo 30º, señala que el voto es secreto. Se trata de una garantía orientada a evitar todo tipo de coacción o medida contraria a una persona que se sustente en su libre elección de respaldar mediante su voto a una agrupación política, o de simplemente no apoyar a ninguna (voto en blanco). En el último debate que se generó en el Congreso de la República sobre la implementación del voto electrónico en el país, éste fue uno de los temas que mereció especial atención.
El voto es un acto que se realiza el mismo día de las elecciones y en el mismo instante de votar, sin que nadie esté obligado a revelar su voto ante alguna autoridad o particular. Por ello, el sistema legal ha previsto que no exista ninguna relación entre toda la documentación previa de registro antes o después de votar (verificación del DNI, firma del padrón de electores, impresión de la huella dactilar, etc.) y la documentación sobre el voto (lo cual justifica la existencia de la cámara secreta).
A nuestra consideración, la resolución del JNE no afectaba el derecho al secreto del voto, por cuanto el acto por medio del cual una persona revela, antes o después de votar, cuál es su intención política, constituye una facultad que se enmarca dentro del ámbito de la libertad de la persona de decidir si colabora con el proceso de elaboración de las encuestas, quedando a su libre decisión decir la verdad voluntariamente y sin coacción.
3. Reflexión final
Las encuestadoras y su principal producto –las encuestas de opinión- han sido desde hace varios años objeto de críticas, tanto favorables como desfavorables, lo que ha dado lugar a que algunos apoyen su trabajo y otros lo cuestionen. Dado el papel que tienen en un proceso electoral la Constitución y la ley asignan al Jurado Nacional de Elecciones la competencia para fiscalizar su labor, cuya constitucionalidad no ha sido jamás cuestionada y en el marco de la cual se ha expedido un Reglamento específico. Lo importante es que en el marco de las competencias que le han sido asignadas, el Jurado Nacional de Elecciones no emita normas que resulten contrarias a la Constitución. No debe olvidarse que una norma podrá ser mala, antitécnica, inútil y cuantos más adjetivos negativos puedan existir, pero eso no convierte a la norma en inconstitucional.
De acuerdo a lo que hemos expuesto en este blog, la Resolución del Jurado Nacional de Elecciones por medio de la cual se ampliaban los requisitos que deben ser cumplidos por las encuestadoras respecto a la base de datos que deben remitir al JNE para el cumplimiento de sus funciones constitucionales, afectaba la libertad de expresión e información de forma indirecta, en tanto, como lo han sostenido diversos especialistas en sondeos de opinión, impedía la elaboración de información sobre las tendencias electorales, lo cual resulta contraproducente en una democracia, en donde corresponde al Estado favorecer la libre circulación de información.
Enlaces de interés:
– CORZO SOSA, Edgar. Las encuestas electorales y los derechos fundamentales. Una primera reflexión. Publicado en Cuestiones Constitucionales, número 16.