Empezamos este 2011 reflexionando sobre el acuerdo adoptado entre los alcaldes de Lima Metropolitana a fin de establecer en todos los distritos de la capital la denominada “Ley Zanahoria”, que no es otra cosa que la aprobación de ordenanzas comunes por medio de las cuales se permita la venta de licor en tiendas sólo hasta las 11 de la noche y se autorice el funcionamiento de locales nocturnos (discotecas, bares, etc.) sólo hasta las 3 de la mañana.

Como es de conocimiento público esta medida es aplicada en algunos distritos de la capital, como La Victoria y Barranco, y busca serlo en todos. El sustento principal de esta medida es fortalecer la seguridad ciudadana y el orden público.

El Tribunal Constitucional peruano ha expedido algunas decisiones relacionadas con este tema. Cabe recordar en primer lugar la sentencia sobre la discoteca Taj Majal en Huancayo y sobre la conocida Calle de las Pizzas en Miraflores. En ambas decisiones, el Tribunal declaró infundadas las demandas presentadas contra las respectivas ordenanzas municipales, considerando que existían razones justificadas para restringir determinados actos que limitaban la libertad de empresa, de trabajo y el libre desarrollo de la personalidad. Recordemos brevemente ambos casos, en donde se podrá apreciar claramente la falta de argumentos sólidos por parte del Tribunal a favor de las ordenanzas impugnadas.

En este caso dos empresas presentaron una demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huancayo por considerar afectados sus derechos a la libertad de conciencia y religión, la libertad de trabajo y la libertad de empresa, como consecuencia de la expedición de la Ordenanza Municipal N° 039-MPH-CM, del 29 de marzo del 2001, que prohibía la venta y consumo de licor en bares, discotecas, clubes nocturnos y similares ”desde la 00:00 horas del Viernes Santo hasta las 06:00 horas del Sábado Santo”.

Entre otros aspectos, los demandantes argumentaban que la norma impugnada tenía por objetivo imponer dogmas y costumbres de la Iglesia Católica sobre todas las personas, fueran creyentes o no de dicha religión. El Tribunal no concordó con este criterio. Sin embargo, señaló que la verdadera justificación de la citada norma era garantizar el orden público. De esta manera, precisó que la controversia central radicaba en un conflicto entre los derechos de los demandantes y la necesidad de proteger el orden público. Aunque el Tribunal no precisa de modo expreso cuáles son esos derechos, debemos entender que se trata de los mencionados en la demanda, es decir, la libertad de trabajo y la libertad de empresa, aunque para resolver el caso no se definen sus contenidos sino que se analiza principalmente si existe una relación directa entre las razones que justificaron la expedición de la ordenanza –garantizar el orden público- y el límite establecido –no consumir ni vender licor-. El Tribunal pondera ambos aspectos y opta por considerar como válida la limitación de tales derechos a fin de garantizar el orden público. En base a estas consideraciones, declaró infundada la demanda.

Sobre esta decisión deseamos hacer dos comentarios.

En primer lugar, debemos recordar que cuando se trata de un caso de límites o restricciones legales a los derechos fundamentales, existe un conjunto de criterios que tienen que ser evaluados para analizar su compatibilidad con la Constitución. El primer paso es delimitar el contenido del derecho que va a ser objeto de restricción, pues sólo después se podrá evaluar el límite a su ejercicio. Sin embargo, el Tribunal no precisa en absoluto cuál es el derecho que se vería restringido, aunque ya dijimos que podríamos asumir que se trata de las libertades de trabajo y de empresa invocados por el demandante. Pero incluso, asumiendo que estos son los derechos limitados, no existe en la sentencia del Tribunal ninguna precisión sobre su contenido, por lo que habremos de asumir que el consumo y venta de licor –conducta prohibida por la ordenanza- forman parte del mismo.

En segundo lugar, llama la atención que al momento de evaluar la relación entre el objetivo a alcanzar –la protección del orden público- y el límite establecido –prohibición de consumir y vender licor- el Tribunal solamente utilice presunciones de alteración del orden público y ningún elemento o fundamento objetivo. Resulta lógico pensar que si la ordenanza cuestionada se emitió con la finalidad de garantizar dicho orden, éste se debe haber visto en algún momento alterado en la ciudad de Huancayo por un conjunto de disturbios cuyo origen haya sido el consumo de licor, razón que justificaría prohibir su venta y consumo. Pero en ninguna parte de la sentencia del Tribunal hay información al respecto. Sobre este tema sólo se lee:

“(…) este Colegiado estima que la Ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fieles, y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado orden material. De allí que la prohibición de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificación jurídica. Al respecto, no debe olvidarse que acontecimientos con numerosa participación ciudadana (tales los casos de los censos nacionales, la celebración de comicios electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando, como consecuencia de la acción individual o grupal de personas con signos de intoxicación alcohólica, se pudieran generar actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias atenten contra la vida o la integridad física de los participantes en dichos actos”.

A nuestra consideración, el Tribunal debió contar con mayor información para determinar que la protección del orden público justificaba prohibir el consumo y venta de licor, más aún cuando la precisión sobre lo que se entiende por orden público requiere de elementos objetivos para evaluar la existencia de situaciones que lo alteran. En todo caso, si la municipalidad demandada no ofreció suficientes elementos para justificar la cuestionada ordenanza, la limitación de los derechos involucrados resultaba inconstitucional, por lo que debió declararse fundada la demanda. Quizá en este caso, antes de profundizar sobre otros temas que no tenían relación con el caso concreto, el Tribunal debió solicitar mayor información para adoptar su decisión. Las causas que justifican un límite a un derecho fundamental no pueden ser analizadas únicamente en abstracto, como parece afirmarlo el Tribunal cuando en el citado párrafo señala que existe una “justificación jurídica” para prohibir el consumo y venta de licor.

2. Caso La Calle de las Pizzas (STC 7-2006-PI)

Difícil imaginar a un limeño que no se haya comido una pizza en esta conocida zona de la ciudad capital, acompañada de una agradable sangría. Imposible encontrar alguien que entienda la sentencia del Tribunal respecto a la ordenanza municipal de Miraflores que establecía que los locales de la Calle de las Pizzas sólo podían funcionar hasta la 1 de la mañana de domingo a jueves y hasta las 2 los viernes, sábados y vísperas de feriados.

En este caso, la ordenanza de la Municipalidad de Miraflores se sustentaba en la necesidad de conservar el orden, preservar la seguridad ciudadana, así como la seguridad y salud de los vecinos del distrito. Por su parte, los demandantes alegaban que esta media era contraria al principio de generalidad de las normas y el derecho a la igualdad –pues se establecía una medida restrictiva respecto a una zona en particular del distrito y no sobre todos los locales con similar giro-, y que no se trataba de una materia que pudiera ser regulada a través de una ordenanza. Los demandantes no invocaron mayores derechos fundamentales, como por ejemplo la libertad de trabajo o la libertad de empresa.

Al resolver la controversia el Tribunal Constitucional centró su análisis en legitimar la potestad de los gobiernos locales para dictar medidas relacionadas con el horario de funcionamiento de los locales nocturnos. En cuanto a lo que nos interesa analizó la medida desde la perspectiva del derecho a la igualdad, dado que la medida sólo se aplicaba en la Calle de las Pizzas y no respecto a otras zonas con similares características (por ejemplo, Larcomar). Si bien en un inicio el Tribunal señaló que evaluaría si existía un trato diferente, no aplica el denominado test de la igualdad y se limita a concluir que la restricción del horario de atención se encuentra justificada en la necesidad de garantizar la salud y tranquilidad de los vecinos, descartando la posibilidad de que se justifique en la protección de quienes asisten a los locales nocturnos. Es decir, en lugar de responder si era justificado establecer la restricción del horario de funcionamiento en una sola zona del distrito y no en los demás, el Tribunal se centra en lo que supuestamente ocurre en la Calle de las Pizzas sin realizar ni la más mínima comparación con otras zonas de Miraflores. Como es fácil deducir, un error completo de argumentación. Si alguien –Alexy por ejemplo- quiere un claro ejemplo del erróneo uso del test de la ponderación, aquí lo tiene servido.

De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal analiza la controversia desde la perspectiva de los ruidos molestos y la protección del derecho a la salud y a la tranquilidad (incluso al medio ambiente) de los vecinos, a fin de justificar la medida de la municipalidad. Tales bienes jurídico-constitucionales los confronta con dos derechos no alegados por la parte demandante, cuales son el libre desenvolvimiento de la personalidad y el derecho al trabajo. Al respecto señala que forma parte del contenido de la libre personalidad la conducta de las personas orientadas a buscar esparcimiento en locales nocturnos y que la medida que restringe el horario de funcionamiento de los mismos es una restricción leve, tanto a ese derecho como al del trabajo, siendo una medida dictada en favor de una satisfacción de mayor intensidad, cual es la salud de los vecinos. Es importante resaltar que no hay en su análisis mayor referencia a la protección de la seguridad ciudadana. Asimismo, no hay elementos objetivos evaluados por el Tribunal (intensidad de ruidos, verificación de los mismos, problemas de salud, etc.) por lo que se entiende que asume plenamente lo expuesto por la municipalidad demandada.

3. STC 850-2008-PA (caso Silvia Sáenz Valles, publicada el 6 de octubre del 2009)

Esta sentencia fue expedida por una de las salas del Tribunal Constitucional, la cual se pronuncia por declarar infundada la demanda de amparo presentada contra una ordenanza del municipio de Los Olivos. A diferencia de los casos anteriores aquí se cuestionaba que en determinados establecimientos (licorerías) sólo se pudiese vender bebidas alcohólicas entre las 11:00 y las 23:00 horas. La parte demandante alegaba que con esta medida se afectaban la libertad de empresa, a la vez que se establecía un trato diferenciado entre estos establecimientos y aquellos acondicionados para el consumo en su interior de bebidas alcohólicas, los cuales podían ofrecer este producto hasta las 2:00 de la mañana. En este caso, la municipalidad demandada señaló como sustento de la ordenanza la protección de la seguridad y tranquilidad pública de la comunidad.

Para resolver esta controversia el Tribunal estableció una serie de premisas relacionadas con el consumo excesivo de alcohol como un problema de salud pública, que además implicaba otras consecuencias. En términos generales, estas premisas le permiten concluir que el Estado se encuentra facultado a regular la comercialización de bebidas alcohólicas, algo que en realidad no es necesario que esté previsto constitucionalmente. A partir de ello, el Tribunal precisa que en este caso la ordenanza municipal no implicaba una afectación del derecho a la libertad de empresa sino a la libertad de comercio, relacionada precisamente con la comercialización de bebidas alcohólicas. En este sentido, siguiendo los pasos propios del test de proporcionalidad concluye que existía un fin legítimo para restringir el horario de la venta de licor en las licorerías y que le medida era proporcional a dicho objetivo, por cuanto no se trataba de una prohibición absoluta, sino circunscrita a determinado horario. Sin embargo, al igual que en el caso Taj Majal y la Calle de las Pizzas, no existe una sola referencia por parte del Tribunal Constitucional respecto a si existían hechos concretos, debidamente acreditados por la municipalidad, que permitiesen afirmar que existía una relación entre la venta de bebidas alcohólicas más allá de las 11 de la noche y problemas concretos de afectación de la tranquilidad y la salud pública. Se realiza, en consecuencia, una presunción a favor de la medida limitativa del derecho, cuando debía ser al revés, es decir, a favor del ejercicio del derecho invocado como afectado. Entre otras razones, ello ocurre por aceptar demandas de amparo contra amenazas de aplicación de normas consideradas erróneamente como autoaplicativas, sin ningún hecho concreto que analizar.

En cuanto a la controversia relacionada con el horario de funcionamiento de las licorerías, el Tribunal se limita a analizar el contenido de la licencia de funcionamiento y la actividad concreta del demandante, para finalmente desestimar la pretensión sobre este rubro, sin establecer lineamientos de interpretación sobre el tema que nos interesa (la constitucionalidad de las medidas que limitan el horario de funcionamiento de los locales nocturnos).

En cuanto a la afectación del derecho a la igualdad, el Tribunal solo se limita a señalar que existe una diferencia entre los locales que la ordenanza impugnada regulaba (las licorerías) de aquellos otro que se dedican a un giro diferente (bares, discotecas, etc.), por lo que no podía invocarse un trato desigual. A partir de este argumento se aprecia claramente la falta de congruencia de los fundamentos del Tribunal, pues todo lo expuesto respecto a la necesidad de garantizar la seguridad, tranquilidad y salud pública, bien podría ser aplicado en el caso de cualquier establecimiento que ofrezca bebidas alcohólicas para su consumo (sea externo o al interior de un local), sin que quede claro por qué es válido limitar la comercialización en unos locales hasta las 11:00 de la noche y en otros permitirlo hasta las 2:00 de la mañana. El argumento según el cual en las licorerías el licor es más barato que en las discotecas, como criterio esencial de la diferencia, no merece mayor comentario.

Con esta sentencia, el Tribunal coronó su errática línea de argumentación sobre las restricciones al horario de venta de licores y de funcionamiento de locales nocturnos.

4. Balance

Las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional sobre medidas adoptadas por los municipios restringiendo la venta de licor o el horario de atención de los locales nocturnos carecen de fundamentos suficientes como para ser calificados como jurisprudencia vinculante. En los fallos analizados se aprecian serias deficiencias en el uso de los argumentos por parte del Tribunal, en particular cuando decide aplicar la ponderación y el test de proporcionalidad, en gran parte porque desde un inicio no delimita claramente cuál es la controversia que va a resolver, o porque simplemente confunde los pasos que conforman estos métodos de resolución de controversias.

En este sentido, si la medida conocida como “Ley Zanahoria” se aprueba de forma general en todos los distritos de Lima, es de esperarse que empiecen las demandas de amparo y de inconstitucionalidad contra tales ordenanzas, presentadas seguramente por los representantes de los locales nocturnos. Sin embargo, la forma en que estas demandas sería resueltas resulta incierta, dado que el Tribunal Constitucional no cuenta con lineamientos claros sobre la materia, especialmente respecto a la relación entre este tipo de medidas y la protección de la seguridad ciudadana –antes que el derecho a la salud o a la tranquilidad- que entendemos que es la razón principal de la propuesta aprobada en su conjunto por los alcaldes de Lima Metropolitana.

Enlaces relacionados:

– Vídeo del programa Prensa Libre sobre la Ley Zanahoria.