El proceso de acción popular

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Uno de los mecanismos de control de constitucionalidad de las normas es el proceso constitucional de acción popular.  Conforme lo dispuesto por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.  Posee efectos generales también, es decir, genera la derogación de la norma.  Es un mecanismo de control concentrado, pero no es tramitada por el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial.

Ahora bien, la acción popular tiene un evidente componente proveniente del interés general, lo cual justifica que pueda ser presentada por cualquier persona, lo que permitiría un control eficaz de la profusa creación normativa de la Administración Pública. Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo.

Un importante particularidad de este proceso es que procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo que el contenido cautelar se limita a la suspensión de la eficacia de la norma considerada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia.  La justificación estriba no solo en el componente de interés general antes señalado, sino además en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por la continuación de la generación de los efectos de la norma.

Otra particularidad es la consulta.  El Código Procesal Constitucional señala que, si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento y controlar la decisión de las cortes superiores dada la importancia de los efectos de este proceso constitucional.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

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El Principio de Legalidad es sin lugar a dudas el principio más importante del derecho administrativo puesto que establece que las autoridades administrativas – y en general, todas las autoridades que componen el Estado –  deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades. 

Esto implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta especialmente a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto, vale decir, el Parlamento.  Lo que ocurre es que en el Estado de Derecho se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción.  Es una Administración sometida al Derecho, aunque la misma está habilitada para dictar reglas generales – reglamentos fundamentalmente -, éstas están subordinadas a la ley.

En segundo lugar, la Administración Pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohíbe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa.  La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa, e incluso, con reiterada jurisprudencia, en especial la emitida por el Tribunal Constitucional.

Asimismo, la Administración Pública, al emitir actos administrativos – que por definición, generan efectos específicos, aplicables a un conjunto definido de administrados – debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general  Estas últimas evidentemente deben de complementar debidamente la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada, en el caso de los llamados reglamentos ejecutivos.  En el caso de los reglamentos autónomos, la Administración debe respetar las normas legales en general y en especial aquella que le otorga potestad reglamentaria a la entidad.

Origen del principio de legalidad.

El sometimiento del Estado en general y de la Administración Pública en particular a la Ley tiene su origen en la doctrina de John Locke.  Expresa este autor  – a quien se le reconoce casi unánimemente como padre del liberalismo político – que si el Estado ha nacido para proteger los derechos naturales, que no desaparecen con el contrato social establecido por Hobbes, carece de sentido racional que desaparezcan por la instauración de un Estado absolutista, cuando el contrato social persigue el fin de proteger, amparar y hacerlos sobrevivir.  La monarquía absoluta es entonces incompatible con la sociedad civil.  Lo que hay que hacer es limitar el poder absoluto y ello se logra distribuyendo las funciones estatales.

En contraposición con Hobbes, Locke considera al soberano como parte integrante del Pacto Social, por lo cual dicho soberano se encuentra también sometido a la norma legal.  Hobbes emplea el contrato social más bien para justificar la obediencia al soberano y la asunción de éste del poder absoluto sobre sus súbditos.  Y es que, para Hobbes, la libertad del soberano, está sobre los individuos y por sobre las mismas leyes que rigen a los individuos.  Cada individuo renuncia a su libertad buscando la seguridad que le otorga el Estado soberano.

El sometimiento del Monarca a la Ley genera entonces que el pretender que éste elabore también la misma, implicaría una grave incongruencia, pues estaría sometido a sus propios designios, sin que exista control aparente alguno.  Si el Príncipe absoluto reúne en sí mismo el poder legislativo y el poder ejecutivo, señala Locke, no existiría Juez ni manera de apelar a nadie para decidir en forma justa una reparación o compensación si es que el Príncipe generase un daño o atropello.

De la misma manera, señala Locke, “tampoco es conveniente, pues sería una tentación demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene la tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misión de hacerlas”.  Es evidente, a partir de este razonamiento, que el principio de legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de efectiva limitación al Poder Estatal en beneficio de los derechos de los individuos. 

 

 

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EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

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Del control de constitucionalidad, necesario para asegurar la constitucionalidad de las normas con rango de ley, se conocen fundamentalmente dos modelos. En primer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista ella.  Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se conoce como control difuso. 

Aunque la primera vez que se empleó el control difuso fue en Inglaterra, por el parte del juez Coke en el célebre Bonham´s Case, famoso por su aporte al constitucionalismo moderno.  Sin embargo la supremacía de la Ley, así como el hecho de que la Constitución Británica sea básicamente una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actualmente en el Reino Unido.

En el caso europeo la evolución fue diferente, puesto que se determinó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por decisión propia una norma de rango legal.  La aparición de dicho mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica.  El citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado control concentrado. 

En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema dual.  En control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138° de la norma constitucional y el control concentrado figura en los artículos 200° y 202° del citado cuerpo de leyes.  De hecho, el Tribunal Constitucional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales.  Sin embargo, este modelo es poco común en el derecho constitucional comparado. 

 

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LA REVOCATORIA DE AUTORIDADES II

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Para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos válidos, es decir, la mayoría absoluta. A su vez, para que proceda la revocatoria deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los electores hábiles del padrón electoral. Las razones de estos porcentajes estriban en asegurar la legitimidad del resultado electoral y opera al margen de la votación obtenida por la autoridad que se revoca.

El Jurado Nacional de Elecciones es quien acredita al reemplazante de la autoridad revocada. En el caso de autoridades regionales, si se trata del presidente, asume el vicepresidente, como es evidente. Si es revocado el vicepresidente regional, o ambas autoridades, se acreditada a quienes resulten elegidos por el Consejo Regional entre los consejeros hábiles integrantes de la lista a la que pertenecen las autoridades revocadas, mediante votación de la mitad más uno del número legal de los consejeros. Si se trata de un consejero regional, asume el correspondiente accesitario.

En el caso de autoridades locales si la autoridad revocada es un alcalde corresponde la acreditación al primer regidor hábil que sigue en la lista electoral a que pertenece la autoridad revocada, que es normalmente el teniente alcalde muchas veces quien está detrás del pedido de revocatoria. Por otro lado, si se trata de un regidor, asume el cargo el correspondiente suplente en la lista electoral a que pertenece el regidor revocado.

La norma establece además que únicamente si se confirmase la revocatoria de más de un tercio de los miembros del Concejo Municipal o del Consejo Regional, se convoca a nuevas elecciones. Mientras no se elijan a los reemplazantes en el cargo, asumen las funciones los accesitarios o suplentes. Quienes reemplazan a los revocados completan el período para el que fueron elegidos éstos.

Finalmente, la norma establece que , quien hubiera sido revocado del cargo para el que fue elegido está apto para ser candidato al mismo cargo en las elecciones siguientes a excepción del proceso al que nos hemos referido en el artículo precedente. Ahora bien, ello implicaría que una persona que fuera revocada de un cargo determinada podría postular a otro en las nuevas elecciones municipales, aun dentro del mismo consejo regional o concejo local.

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LA REVOCATORIA DE AUTORIDADES – I

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Una institución como la revocatoria de autoridades – adecuadamente diseñada, claro está – podría facilitar la corrección de situaciones en las cuales las autoridades elegidas democráticamente pierden representación política en relación con el electorado. La revocatoria de autoridades permite que los particulares, cumpliendo ciertos requisitos establecidos en la Ley, puedan poner fin al mandato de una autoridad pública elegida mediante el voto popular directo .

A través del correspondiente desarrollo legislativo, se ha determinado que el derecho de revocatoria de autoridades incluye también el derecho de remoción, que consiste en el derecho de la ciudadanía de retirar de sus puestos a las autoridades designadas por el gobierno . Ello, a diferencia del derecho de revocatoria propiamente dicho, aplicable más bien a las autoridades elegidas por el pueblo.

Asimismo, el derecho de revocatoria se encuentra relacionado con el derecho de rendición de cuentas, que implica la posibilidad de interpelar a aquellas autoridades que puedan estar sujetas a remoción o revocatoria . Es necesario señalar que este último derecho únicamente es aplicable al uso de recursos y la ejecución presupuestal, lo cual implica una limitación plausible. A ello nos referiremos más adelante.

Ahora bien, como lo hemos señalado de manera reiterada, la pérdida de representatividad del Gobierno de turno echa por tierra la justificación de la existencia de la democracia representativa, a la cual ya hemos referido anteriormente, que es la necesidad de simular la decisión del electorado en un momento político dado. Este razonamiento es enteramente aplicable a gobiernos regionales y locales, los cuales también pueden sufrir estas crisis de representatividad. Asimismo, este es el caso en el cual resultaría sumamente interesante el crear mecanismos que permitieran activar la revocatoria de autoridades a fin de afectar políticamente, por ejemplo, a los miembros del Parlamento.

En un escenario como el descrito, un mecanismo como la revocatoria de autoridades permitiría recomponer la conformación de las instituciones políticas que hayan perdido representatividad. Desde el punto de la eficiencia social, permitiría generar que los actores políticos, a través de los mecanismos establecidos por la Ley, puedan llegar a las soluciones más eficientes.

Esta es una de las razones por las cuales fue necesario modificar la Ley N.° 26300, a fin de facilitar la generación del efecto de la revocatoria; estableciendo en su artículo 23° que para revocar a una autoridad se requiere la mitad más uno de los votos válidamente emitidos, siendo que, para que proceda la revocatoria, deberán haber asistido por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de los electores hábiles del padrón .

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La naturaleza de la relación entre la Administración Pública y su personal.

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Ahora que se discute la reforma del Servicio Civil resulta pertinente debatir respecto a la relación entre la Administración Pública y su personal. Sobre el particular debe señalarse en primer lugar, que nos encontramos ante una relación muy particular, que si bien establece un conjunto de derechos, también asigna un conjunto de deberes respecto al personal al servicio de las entidades; que la hace sustancialmente distinta de la relación existente entre un trabajador y un empleador en el ámbito de la actividad privada.

Asimismo, existen dos grandes corrientes en la interpretación de la citada relación . Una meramente contractual laboral, que establece que el personal de la Administración Pública se encuentra sujeto a una relación de naturaleza laboral, siendo que los derechos y obligaciones existentes son resultado del contrato laboral. Esta concepción se encuentra reforzada por el hecho de que cada vez son más los organismos públicos cuyo personal se encuentra sometido al régimen laboral de la actividad privada.

Por otro lado, la corriente estatutaria administrativa establece que la relación en mención es más bien de derecho público, regida íntegramente por el derecho administrativo y que del mismo provienen los derechos y deberes establecidos legalmente. El régimen de la carrera administrativa, establecido por el Decreto Legislativo N.° 276 y sus normas reglamentarias y conexas se encuentra en esta línea. Esta posición doctrinal se ve reforzada por el hecho de que, incluso en los organismos sometidos al régimen laboral de la actividad privada, los nombramientos se efectúan a través de resoluciones administrativas, de la misma manera que los ceses y despidos.

Actualmente, la normativa sobre el particular parece mostrarnos más bien un régimen mixto o híbrido, en el cual existen elementos de ambos ámbitos. En este orden de ideas, el artículo IV del Título Preliminar de la citada norma establece un conjunto de principios que nos dan luces sobre lo antes precisado. En primer lugar, por el principio de legalidad los derechos y obligaciones que generan el empleo público se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos; siendo que el empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala.

Por otro lado, sin embargo, la norma señala que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público, los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda, principios que provienen directamente del derecho laboral. La norma señala asimismo que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio.

Sobre este particular debemos señalar que la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 008-2005-PI-TC declara infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 8 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N.º 28175, debiéndose interpretar dicho precepto en el sentido que tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23° de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

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TEORIA DE JUEGOS Y DERECHO CONSTITUCIONAL

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Dentro de la teoría económica moderna, la teoría de los juegos ha cobrado una importancia mayúscula, la misma que puede emplearse a su vez para el análisis de los fenómenos políticos y constitucionales. La Teoría de Juegos es un tipo de análisis matemático que está orientado a predecir cuál será el resultado cierto o el resultado más probable de una disputa entre dos individuos.

Inicialmente, la teoría de juegos era aplicada para analizar fenómenos económicos, para luego ser empleado en conceptos de economía política, y sobre todo, en la regulación de fenómenos económicos a través del uso del derecho. Pero hoy en día su aplicación es posible incluso a los fenómenos políticos en general, en particular para determinar la eficiencia de determinadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sistemas de gobierno.

La teoría de los juegos fue diseñada y elaborada por el matemático John von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de realizar análisis económicos de ciertos procesos de negociación. Von Neumann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Games and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensión de una rama de las matemáticas cuyo empleo es cada vez más amplio.

Casi en simultáneo, el matemático y economista John Forbes Nash creó la noción de “Equilibrio Nash”, que corresponde a una situación en la que dos partes rivales están de acuerdo con determinada situación del juego o negociación, cuya alteración ofrece desventajas a ambas partes . La noción de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situación generada cuando la elección estratégica de cada jugador es la respuesta óptima a las elecciones estratégicas de los otros jugadores. Este concepto es de particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado que las prácticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio.

Otros importantes representantes de la teoría de juegos fueron el húngaro nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemán Reinhard Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de Economía de 1994 por sus importantes contribuciones a la teoría que estamos describiendo, en particular respecto de los denominados los juegos no cooperativos.

En este orden de ideas, el funcionamiento del Estado y su relación con los particulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en los ordenamientos jurídicos de los estados. El mismo se comporta como si poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funcionamiento adecuado. De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema político requiere que las reglas establecidas lo hayan sido previamente y que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es necesario pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera eficiente si jugarán o no o si se mantendrán en el juego mientras el mismo continúe.

El problema surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasiado flexibles o son modificadas de manera continua por el poder Estatal. El riesgo para el funcionamiento del sistema político es demasiado alto, puesto que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecería ante normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Y claro, los operadores de las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que las mismas no cambiarán de manera inmediata.

Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitución, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida, genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulnerar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de limitación al poder estatal. Sigue leyendo →

LA REFORMA CONSTITUCIONAL

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En primer lugar, la Constitución solo puede reformarse conforme al mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en el primer límite al Poder Constituyente Reformador. Así, las constituciones pueden ser rígidas o flexibles, de acuerdo a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especialmente rígidas como la constitución de los Estados Unidos, o especialmente flexibles como la constitución del Reino Unido, que como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por convenciones.

La constitución peruana es relativamente rígida, puesto que requiere de mayorías calificadas para la generación de una reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la recurrencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ser ratificada mediante referéndum. Sin embargo, el referéndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable superior a los dos tercios del número legal de congresistas, en cada una de ellas.

La reforma total de la Constitución.

Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo de una norma constitucional por otra, razón por la cual, en principio, mecanismos como una asamblea constituyente se encuentran proscritos, porque en verdad una nueva constitución se conforma sobre la base de la precedente, como ha ocurrido en nuestra historia constitucional. De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra límites estos incluyen la imposibilidad de generar una trasformación total del Estado en su conjunto.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posición ambigua sobre el particular, basándose en el artículo 32° de la Constitución . De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por parte del Congreso, ha señalado que sí es posible la misma a través de un referéndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Constitución . En consecuencia, el Tribunal debería haber empleado los principios de unidad y de concordancia práctica para llegar a la conclusión de que el citado artículo 32° debe ser leído de manera consistente con el resto del texto constitucional.

Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efectuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto constitucional por otro. Ello, porque la Constitución tiene vocación de permanencia. No es casualidad que los países que gozan de mayor estabilidad en términos generales han sido aquellos que han tenido una menor cantidad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocación de permanencia. Esto se relaciona directamente con diversos conceptos de la llamada Teoría de Juegos, en particular lo relativo a la regla de juego y la necesidad de que la misma se mantenga estable en el tiempo.

Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a un conjunto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modificado en buena cuenta la sustancia de su texto. Asimismo, el Reino Unido posee una constitución no escrita, conformada por algunas leyes, pero también por usos y convenciones. Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados – con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978 – poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX y que han sufrido limitadas reformas desde entonces.

Las cláusulas pétreas.

Por otro lado, algunas constituciones consignan lo que se denomina cláusula pétrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados. Un ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, respecto al sistema de gobierno alemán , o la Constitución Peruana de 1933, respecto a la reelección presidencial inmediata. Las cláusulas pétreas se muestran entonces como un importante límite a la reforma constitucional.

Existen además supuestos tácitos de cláusula pétrea, es decir preceptos constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamentales, o la separación de poderes . La existencia de dichas cláusulas pétreas tácitas explica porque no es posible la reforma total de la Constitución.
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EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD EMPRESARIAL.

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Se entiende por principio de subsidiaridad en sentido estricto la obligación que posee el Estado de realizar actividad empresarial únicamente ante la ausencia de inversión privada en el rubro respectivo, y cumpliendo con los parámetros establecidos por la norma constitucional. Ahora bien, a fin de hacer efectivo dicho principio se debe cumplir con tres requisitos:

a. Autorización por Ley, expresa, es decir, emitida por el Congreso.

Ello implica, en primer lugar, que la autorización para desempeñar actividad empresarial debe estar ligada de manera directa a la necesaria discusión entre las diversas fuerzas políticas representadas en el Parlamento. En general, cuando la Constitución hace referencia a la Ley se refiere a la norma emitida por el Congreso, la cual debe distinguirse claramente de otras normas de inferior jerarquía, siendo que no cabe autorizar actividad empresarial a través de reglamentos o de directivas.

En segundo lugar, no cabe autorización alguna a través de decretos legislativos, decretos de urgencia, u ordenanzas, sean regionales o municipales. Si bien dichas normas poseen lo que se denomina rango de ley – con las atingencias que la jurisprudencia ha efectuado en relación a las ordenanzas – no han sido emitidas como resultado de la deliberación parlamentaria.

En tercer lugar debe entenderse que estamos hablando de una ley cuya aprobación sigue el trámite normal, a diferencia del caso chileno, por ejemplo, en el cual se requiere quórum calificado . Sin embargo ello no ha impedido que en Chile la empresa productora de cobre, CODELCO, se encuentre todavía en manos del Estado, sin visos de ser privatizada; no obstante no existir razón alguna, desde el punto de vista económico, para mantenerla en su titularidad; teniendo en cuenta que fue adquirida a través de una expropiación. Es necesario tener en cuenta que, para ello, se requiere una reforma constitucional, puesto que se considera que la Constitución Chilena prohíbe la privatización de la gran minería del cobre .

b. Por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

Vale decir, la actividad empresarial del Estado se encuentra autorizada en estado de necesidad, cuando no exista ningún mecanismo alternativo que pueda corregir la situación que genera la necesidad de desempeñar dicha actividad por parte del Estado, como el empleo de las agencias de competencia o los mecanismos de regulación económica.

El empleo de la actividad empresarial del Estado, en tanto constituye una intervención directa del mismo en la economía, debe ser, en consecuencia, última ratio. A ello debe agregarse que dicha intervención debe ser idónea, lo que implica que debe dirigirse a obtener la finalidad pretendida con la misma. Caso contrario, dicha intervención devendría en inconstitucional

c. Ante la ausencia de actividad privada en el sector del cual se trata.

El Estado interviene desempeñando actividad empresarial si es que los particulares no pueden hacerlo, puesto que si existe actividad privada la actividad estatal deviene e innecesaria . El criterio empleado por el Estado es la prohibición de intervención en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas se considera suficiente para satisfacer la demanda existente, en todo el territorio nacional o en la parte en donde atienden; siendo que se presume, salvo demostración en contrario, que tal condición se verifica en aquellos mercados en los que operan al menos dos empresas privadas no vinculadas entre sí .

A su vez, cuando no es posible que la actividad privada cubra la deficiencia en la inversión, es necesario que se establezcan mecanismos que lo hagan. Sin embargo, incluso en estos supuestos existen mecanismos que permiten cubrir deficiencias y que no implican la creación o empleo de empresas públicas, como por ejemplo la asignación de cuotas de inversión a las empresas privadas que prestan servicios públicos.

El principio de subsidiaridad tiene sentido en el hecho de que la actividad empresarial del Estado debe encontrarse fuertemente limitada. No solo por el hecho de que el Estado es un empresario ineficiente, sino además porque la existencia de empresas públicas es per se indebida desde el punto de vista económico. Las empresas públicas no solo generan competencia desleal respecto a las empresas privadas que concurren en el mercado, sino que además favorecen la corrupción y desincentivan la inversión en el mercado de servicios públicos y en la economía en general, como veremos enseguida. Como resultado, la economía de un país debe propender a la privatización de las empresas públicas y a la sustitución del régimen de control estatal a un esquema de competencia .
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