A propósito de la reforma política que se está discutiendo en el Congreso es pertinente realizar una clasificación de sistemas de gobierno en mérito a los conceptos de unicameralismo y bicameralismo, de la siguiente forma:

1. Unicameralismo Perfecto: En el cual existe una sola cámara parlamentaria, la cual desempeña las funciones de un Parlamento, en forma integral. Caso por ejemplo del Perú con la Carta de 1867, Venezuela, Ecuador, la mayoría de los países centroamericanos y la Convención Francesa.
2. Unicameralismo Imperfecto: En el cual, si bien existe una sola cámara parlamentaria, la cual desempeña las funciones de una Parlamento, existe también un órgano en el Parlamento, que a su vez es parte del pleno, pero que obra como una segunda cámara, en pequeño. Es el caso peruano contenido en las constituciones de los años 1823 y 1993.
3. Bicameralismo Imperfecto: Es el sistema más difundido, pero no por ello el más eficaz. Existen dos cámaras parlamentarias, una de las cuales desempeña las funciones políticas del Parlamento, siendo la otra una cámara más deliberativa y técnica. Existe una más o menos clara distinción entre las funciones de una y otra cámara. Gran parte de las Segundas Cámaras o Senado que poseen un origen federal pertenecen a este sistema.
4. Bicameralismo Perfecto: Existen dos cámaras parlamentarias, desempeñando ambas las funciones políticas y legislativas del Parlamento. La única diferenciación puede existir respecto a las facultades de ejercicio del juicio político o del antejuicio, cuando cualquiera de estas instituciones existe. Ejemplo de esto lo encontramos en el caso Italiano, Uruguay, Perú con la Constitución de 1933 y la III República Francesa.
5. Seudobicameralismo: Dos cámaras parlamentarias, una de las cuales desempeña las funciones políticas del Parlamento y el grueso de las funciones legislativas, siendo la otra una cámara con muy limitado poder. El caso típico es el del Reino Unido, donde la Cámara de los Comunes goza de amplios poderes derivados de su representatividad política, de la que no goza la Cámara de los Lores.
6. Tricameralismo: Es muy poco común en los parlamentos modernos. Se caracteriza por la existencia de tres cámaras parlamentarias, una de las cuales asume funciones de garante del cumplimiento de ciertas normas y de control de las otras dos cámaras. Ejemplos conocidos de esto fueron los Parlamentos Estamentales de la Europa de la Edad Moderna, el Directorio Francés y los Parlamentos consagrados por las Constituciones Bolivarianas implantadas en el Perú y Bolivia al inicio de la vida republicana de ambos países.

Tradicionalmente, durante su historia constitucional, el Perú ha mostrado una clara tendencia al Bicameralismo. La inmensa mayoría de las constituciones que ha tenido el Perú sancionaron Congresos bicamerales, no obstante los diversos matices que pudiesen existir en las funciones que desempeñaban ambas cámaras.  Volveremos sobre este tema más adelante.

Uno de los mecanismos de control de constitucionalidad de las normas es el proceso constitucional de acción popular.  Conforme lo dispuesto por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.  Posee efectos generales también, es decir, genera la derogación de la norma.  Es un mecanismo de control concentrado, pero no es tramitada por el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial.

Ahora bien, la acción popular tiene un evidente componente proveniente del interés general, lo cual justifica que pueda ser presentada por cualquier persona, lo que permitiría un control eficaz de la profusa creación normativa de la Administración Pública. Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo.

Un importante particularidad de este proceso es que procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo que el contenido cautelar se limita a la suspensión de la eficacia de la norma considerada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia.  La justificación estriba no solo en el componente de interés general antes señalado, sino además en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por la continuación de la generación de los efectos de la norma.

Otra particularidad es la consulta.  El Código Procesal Constitucional señala que, si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento y controlar la decisión de las cortes superiores dada la importancia de los efectos de este proceso constitucional.

Sigue leyendo →

Del control de constitucionalidad, necesario para asegurar la constitucionalidad de las normas con rango de ley, se conocen fundamentalmente dos modelos. En primer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista ella.  Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se conoce como control difuso. 

Aunque la primera vez que se empleó el control difuso fue en Inglaterra, por el parte del juez Coke en el célebre Bonham´s Case, famoso por su aporte al constitucionalismo moderno.  Sin embargo la supremacía de la Ley, así como el hecho de que la Constitución Británica sea básicamente una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actualmente en el Reino Unido.

En el caso europeo la evolución fue diferente, puesto que se determinó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por decisión propia una norma de rango legal.  La aparición de dicho mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica.  El citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado control concentrado. 

En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema dual.  En control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138° de la norma constitucional y el control concentrado figura en los artículos 200° y 202° del citado cuerpo de leyes.  De hecho, el Tribunal Constitucional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales.  Sin embargo, este modelo es poco común en el derecho constitucional comparado. 

Sigue leyendo →

Dentro de la teoría económica moderna, la teoría de los juegos ha cobrado una importancia mayúscula, la misma que puede emplearse a su vez para el análisis de los fenómenos políticos y constitucionales. La Teoría de Juegos es un tipo de análisis matemático que está orientado a predecir cuál será el resultado cierto o el resultado más probable de una disputa entre dos individuos.

Inicialmente, la teoría de juegos era aplicada para analizar fenómenos económicos, para luego ser empleado en conceptos de economía política, y sobre todo, en la regulación de fenómenos económicos a través del uso del derecho. Pero hoy en día su aplicación es posible incluso a los fenómenos políticos en general, en particular para determinar la eficiencia de determinadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sistemas de gobierno.

La teoría de los juegos fue diseñada y elaborada por el matemático John von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de realizar análisis económicos de ciertos procesos de negociación. Von Neumann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Games and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensión de una rama de las matemáticas cuyo empleo es cada vez más amplio.

Casi en simultáneo, el matemático y economista John Forbes Nash creó la noción de “Equilibrio Nash”, que corresponde a una situación en la que dos partes rivales están de acuerdo con determinada situación del juego o negociación, cuya alteración ofrece desventajas a ambas partes . La noción de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situación generada cuando la elección estratégica de cada jugador es la respuesta óptima a las elecciones estratégicas de los otros jugadores. Este concepto es de particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado que las prácticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio.

Otros importantes representantes de la teoría de juegos fueron el húngaro nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemán Reinhard Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de Economía de 1994 por sus importantes contribuciones a la teoría que estamos describiendo, en particular respecto de los denominados los juegos no cooperativos.

En este orden de ideas, el funcionamiento del Estado y su relación con los particulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en los ordenamientos jurídicos de los estados. El mismo se comporta como si poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funcionamiento adecuado. De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema político requiere que las reglas establecidas lo hayan sido previamente y que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es necesario pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera eficiente si jugarán o no o si se mantendrán en el juego mientras el mismo continúe.

El problema surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasiado flexibles o son modificadas de manera continua por el poder Estatal. El riesgo para el funcionamiento del sistema político es demasiado alto, puesto que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecería ante normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Y claro, los operadores de las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que las mismas no cambiarán de manera inmediata.

Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitución, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida, genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulnerar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de limitación al poder estatal. Sigue leyendo →

En primer lugar, la Constitución solo puede reformarse conforme al mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en el primer límite al Poder Constituyente Reformador. Así, las constituciones pueden ser rígidas o flexibles, de acuerdo a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especialmente rígidas como la constitución de los Estados Unidos, o especialmente flexibles como la constitución del Reino Unido, que como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por convenciones.

La constitución peruana es relativamente rígida, puesto que requiere de mayorías calificadas para la generación de una reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la recurrencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ser ratificada mediante referéndum. Sin embargo, el referéndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable superior a los dos tercios del número legal de congresistas, en cada una de ellas.

La reforma total de la Constitución.

Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo de una norma constitucional por otra, razón por la cual, en principio, mecanismos como una asamblea constituyente se encuentran proscritos, porque en verdad una nueva constitución se conforma sobre la base de la precedente, como ha ocurrido en nuestra historia constitucional. De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra límites estos incluyen la imposibilidad de generar una trasformación total del Estado en su conjunto.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posición ambigua sobre el particular, basándose en el artículo 32° de la Constitución . De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por parte del Congreso, ha señalado que sí es posible la misma a través de un referéndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Constitución . En consecuencia, el Tribunal debería haber empleado los principios de unidad y de concordancia práctica para llegar a la conclusión de que el citado artículo 32° debe ser leído de manera consistente con el resto del texto constitucional.

Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efectuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto constitucional por otro. Ello, porque la Constitución tiene vocación de permanencia. No es casualidad que los países que gozan de mayor estabilidad en términos generales han sido aquellos que han tenido una menor cantidad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocación de permanencia. Esto se relaciona directamente con diversos conceptos de la llamada Teoría de Juegos, en particular lo relativo a la regla de juego y la necesidad de que la misma se mantenga estable en el tiempo.

Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a un conjunto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modificado en buena cuenta la sustancia de su texto. Asimismo, el Reino Unido posee una constitución no escrita, conformada por algunas leyes, pero también por usos y convenciones. Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados – con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978 – poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX y que han sufrido limitadas reformas desde entonces.

Las cláusulas pétreas.

Por otro lado, algunas constituciones consignan lo que se denomina cláusula pétrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados. Un ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, respecto al sistema de gobierno alemán , o la Constitución Peruana de 1933, respecto a la reelección presidencial inmediata. Las cláusulas pétreas se muestran entonces como un importante límite a la reforma constitucional.

Existen además supuestos tácitos de cláusula pétrea, es decir preceptos constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamentales, o la separación de poderes . La existencia de dichas cláusulas pétreas tácitas explica porque no es posible la reforma total de la Constitución.
Sigue leyendo →

La Constitución es la norma básica del ordenamiento jurídico de un Estado, encargada de establecer la regulación jurídica del poder político del Estado. En este orden de ideas, definimos Estado como la entidad jurídica ubicada en un ámbito físico determinado y que ejerce poder respecto de un conjunto de personas. En la terminología de Jellynek , el espacio físico en mención se denomina territorio, al conjunto de personas se le denomina pueblo o población y al poder que el Estado ejerce se le conoce como poder político. Es evidente que la ausencia de cualquiera de dichos elementos establece que la entidad ante la cual nos encontramos no es un Estado. Ahora bien, se define en general como poder a la capacidad que tiene una entidad o persona de influir en las conductas de las demás personas.

Desde un punto de vista semántico, el concepto de constitución puede determinarse desde un punto de vista material y desde un punto de vista formal. En el primer caso, la Constitución consiste en la organización, estructural y material, del Estado en cada realidad concreta. Todo estado, entonces, posee una constitución. Este es un concepto político, que proviene del deber ser. Por otro lado, el concepto formal de constitución define a esta como una norma jurídica, que permite regular el poder político, concepto que se enfoca en el deber ser. En este orden de ideas, mientras mayor semejanza exista entre la constitución en sentido material y la constitución en sentido formal de un país, mayor será el nivel de constitucionalismo del mismo y a su vez, mayor el respeto por el Estado de Derecho .

La Constitución opera entonces como la norma que justifica, limita y organiza el poder estatal, estableciendo parámetros al accionar del Estado, definidos por los derechos fundamentales de las personas y por un conjunto de principios, conceptos e instituciones. A la vez, la norma constitucional determina la organización el Estado, en particular, respecto a las atribuciones y funciones de los diversos entes que lo componen.

La Constitución asegura además la existencia de un Estado de Derecho, que consiste en aquel Estado en el cual los derechos fundamentales de las personas se encuentran debidamente garantizados. A su vez, el Estado de derecho descansa en tres conceptos de particular importancia, a los cuales nos vamos a referir más adelante, en diferentes momentos. En primer lugar, el principio de preferencia por los derechos fundamentales, que permite que los derechos constitucionales sean preferidos ante bienes jurídicos que no lo son. En segundo término, el principio de separación de poderes, por el cual las funciones del Estado se encuentran distribuidas entre diversos detentadores de poder estatal, los mismos que se influyen mutuamente. Finalmente, el principio de legalidad, por el cual el Estado en general y la Administración Pública en particular se regulan de manera directa por el ordenamiento jurídico.

1. La Constitución como fuente de Derecho.

En este orden de ideas, la Constitución es fuente de derecho en el ámbito formal y en el ámbito material. En el ámbito formal en tanto define como es que el Estado puede válidamente crear el derecho, es decir, como nacen las expresiones normativas . La constitución señala los órganos legítimos para gobernar y para legislar, su estructura, la competencia, así como el procedimiento que dichos órganos deben seguir para la generación del ordenamiento jurídico. Ergo, si una norma no es aprobada según la constitución, es inválida, siendo inconstitucional por su forma. Para Kelsen, dicha norma no es en buena cuenta una norma jurídica .

Además, en un ámbito más bien material, la Constitución establece los parámetros o estándares respecto de los cuales debe encuadrarse las normas. La constitución contiene principios y derechos que no pueden ser vulnerados por normas de inferior jerarquía. Ejemplos de ello son conceptos como la familia, la salud, la educación, el Estado, la propiedad, la economía social de mercado y otras más. En general, dichos conceptos constituyen lo que se denomina instituciones constitucionalmente garantizadas, siendo los más importantes los derechos fundamentales, respecto de los cuales se establece además un conjunto de mecanismos de protección denominados procesos constitucionales.

2. Función articuladora de la Constitución.

Asimismo, la Constitución es la base de la cual surgen todas las materias, así como los principios fundamentales de cada rama del Derecho. Por ello la norma constitucional desempeña un rol articulador del ordenamiento jurídico de un estado. Evidentemente, los principios más básicos del derecho en general se encuentran expresados en la norma constitucional, sean el derecho civil, el derecho penal, el derecho administrativo, o el derecho tributario.

Por otro lado, la existencia de derechos fundamentales claramente definidos por la norma constitucional configura un límite evidente al comportamiento del Estado, pues la misma no podría vulnerar los mismos, ni limitarlos a menos que exista ley expresa que lo permita en uso del principio de reserva de ley, el mismo que se ha expresado en importante jurisprudencia del Tribunal Constitucional .

Además, existen determinados conceptos que reciben protección jurídica a través del texto constitucional, y que conforman lo que se ha denominado en general institución constitucionalmente garantizada o simplemente garantía institucional. Ejemplos de ello son la familia, el trabajo, la educación, la autonomía universitaria, la autonomía municipal, la economía social de mercado o el principio de subsidiaridad.

Asimismo, la Constitución define la denominada estructura del Estado, por la cual se determinan las funciones y potestades asignadas a cada uno de los organismos que componen dicho Estado, configurando la base estructural del derecho administrativo . En consecuencia, la Constitución establece la existencia del Poder Legislativo o Parlamento, su composición, funciones y limitaciones; la existencia del Poder Ejecutivo, su composición y funciones, así como la organización del Poder Judicial. La Constitución además establece las funciones de los organismos constitucionales autónomos. Estos preceptos constitucionales funcionan no solo como normas fundantes de la Administración Pública, sino que además constituyen limitaciones evidentes a la actuación de la misma.

3. Interpretación constitucional e interpretación conforme a la Constitución.

La interpretación constitucional ofrece interesantes materias de discusión, en especial si consideramos que la citada norma debe interpretarse de manera especial a fin de cautelar los derechos de los particulares y tutelar el Estado de Derecho. En primer lugar, la Constitución debe interpretarse considerando que existe en su interior coherencia. No pueden existir normas constitucionales que se contradigan entre sí, aun cuando se muestren valores contrapuestos. La Constitución se muestra al ordenamiento jurídico entonces como una unidad .

Asimismo, la Constitución debe interpretarse de manera preferente al ser humano, no al Estado. Esta interpretación, denominada favor homine, se encuentra presente en todo el derecho público y se basa en el principio de Preferencia por los Derechos Fundamentales, al cual haremos referencia más adelante. En caso de duda sobre el alcance de una norma de derecho público, debe emplearse la interpretación que resulte ser más favorable al particular.

Por otro lado, las normas jurídicas, y en especial la Ley, máxime si las mismas se aplican a los particulares, deberán interpretarse en armonía con la Constitución. Si existen varias interpretaciones posibles de lo señalado por la ley debe escogerse la que resulte más consistente con lo señalado en el texto constitucional , de tal suerte que la declaración de inconstitucionalidad sea en empleada como un último recurso para darle coherencia al ordenamiento jurídico.

4. La supremacía constitucional y el control de constitucionalidad.

La Constitución goza de la llamada supremacía, puesto que aquella es la norma más importante de las existentes al interior del Estado. Ello implica que el resto del ordenamiento no puede vulnerar lo señalado en la misma, ni por la forma, ni por el fondo. Caso contrario, nos encontramos ante un supuesto de inconstitucionalidad. En este orden de ideas, la propia norma constitucional establece los mecanismos para proteger dicha supremacía, lo cual se conoce como control de constitucionalidad, de los cuales se conocen fundamentalmente dos modelos.

En primer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista en la norma constitucional. Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se conoce como control difuso .

En el caso europeo la evolución fue diferente, puesto que se determinó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden inaplicar por decisión propia una norma de rango legal . La aparición de dicho mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica. El citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado control concentrado.

En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema dual, poco común en el derecho constitucional comparado. En control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138° de la norma constitucional y el control concentrado figura en los artículos 200° y 202° del citado cuerpo de leyes. De hecho, el Tribunal Constitucional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales. Sigue leyendo →