Uno de los mecanismos de control de constitucionalidad de las normas es el proceso constitucional de acción popular.  Conforme lo dispuesto por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.  Posee efectos generales también, es decir, genera la derogación de la norma.  Es un mecanismo de control concentrado, pero no es tramitada por el Tribunal Constitucional, sino por el Poder Judicial.

Ahora bien, la acción popular tiene un evidente componente proveniente del interés general, lo cual justifica que pueda ser presentada por cualquier persona, lo que permitiría un control eficaz de la profusa creación normativa de la Administración Pública. Asimismo, las sentencias fundadas provenientes del proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas administrativas que han sido impugnadas. En esos casos, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo.

Un importante particularidad de este proceso es que procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado, siendo que el contenido cautelar se limita a la suspensión de la eficacia de la norma considerada ilegal o inconstitucional por dicha sentencia.  La justificación estriba no solo en el componente de interés general antes señalado, sino además en la importancia de evitar mayores afectaciones al ordenamiento por la continuación de la generación de los efectos de la norma.

Otra particularidad es la consulta.  El Código Procesal Constitucional señala que, si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La finalidad es uniformizar el ordenamiento y controlar la decisión de las cortes superiores dada la importancia de los efectos de este proceso constitucional.

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Del control de constitucionalidad, necesario para asegurar la constitucionalidad de las normas con rango de ley, se conocen fundamentalmente dos modelos. En primer lugar, debemos considerar la tradición constitucional norteamericana, a partir del célebre caso Marbury vs Madison, en el cual se determinó no solo que la Constitución era norma suprema, sino además que los jueces podían inaplicar la norma legal al caso concreto cuando encontraran que la misma se encontraba en desacuerdo con la norma constitucional, no obstante que dicha prerrogativa judicial no se encontraba prevista ella.  Dicha facultad se denominó judicial review y conforma lo que se conoce como control difuso. 

Aunque la primera vez que se empleó el control difuso fue en Inglaterra, por el parte del juez Coke en el célebre Bonham´s Case, famoso por su aporte al constitucionalismo moderno.  Sin embargo la supremacía de la Ley, así como el hecho de que la Constitución Británica sea básicamente una norma consuetudinaria, basada en usos y convenciones han evitado que este mecanismo de control de constitucionalidad sea empleado actualmente en el Reino Unido.

En el caso europeo la evolución fue diferente, puesto que se determinó la existencia de un ente especializado que tutelara la constitucionalidad de las leyes, de tal forma que los jueces no pueden dejar de aplicar por decisión propia una norma de rango legal.  La aparición de dicho mecanismo se dio con la Constitución austriaca de 1920, modificada en 1929 y luego se propagó a la mayor parte de Europa y de ahí a Latinoamérica.  El citado ente, que sería denominado Tribunal Constitucional, posee la facultad de derogar la norma en cuestión, a través del uso del denominado control concentrado. 

En el caso peruano es necesario señalar que poseemos ambos sistemas de control de constitucionalidad, por cual se considera que poseemos un sistema dual.  En control difuso se encuentra consagrado por el artículo 138° de la norma constitucional y el control concentrado figura en los artículos 200° y 202° del citado cuerpo de leyes.  De hecho, el Tribunal Constitucional puede también hacer uso del control difuso cuando resuelve en última instancia procesos constitucionales.  Sin embargo, este modelo es poco común en el derecho constitucional comparado. 

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Dentro de la teoría económica moderna, la teoría de los juegos ha cobrado una importancia mayúscula, la misma que puede emplearse a su vez para el análisis de los fenómenos políticos y constitucionales. La Teoría de Juegos es un tipo de análisis matemático que está orientado a predecir cuál será el resultado cierto o el resultado más probable de una disputa entre dos individuos.

Inicialmente, la teoría de juegos era aplicada para analizar fenómenos económicos, para luego ser empleado en conceptos de economía política, y sobre todo, en la regulación de fenómenos económicos a través del uso del derecho. Pero hoy en día su aplicación es posible incluso a los fenómenos políticos en general, en particular para determinar la eficiencia de determinadas regulaciones constitucionales, que incluyen a los diversos sistemas de gobierno.

La teoría de los juegos fue diseñada y elaborada por el matemático John von Neumann y el economista Oskar Morgenstern en 1939, con el fin de realizar análisis económicos de ciertos procesos de negociación. Von Neumann y Morgenstern escribieron conjuntamente el libro The Theory of Games and Economic Behavior (1944), texto fundamental para la comprensión de una rama de las matemáticas cuyo empleo es cada vez más amplio.

Casi en simultáneo, el matemático y economista John Forbes Nash creó la noción de “Equilibrio Nash”, que corresponde a una situación en la que dos partes rivales están de acuerdo con determinada situación del juego o negociación, cuya alteración ofrece desventajas a ambas partes . La noción de equilibrio de Nash, no es otra cosa que la situación generada cuando la elección estratégica de cada jugador es la respuesta óptima a las elecciones estratégicas de los otros jugadores. Este concepto es de particular importancia, por ejemplo, en el derecho de la competencia, dado que las prácticas anticompetitivas son manifestaciones de dicho equilibrio.

Otros importantes representantes de la teoría de juegos fueron el húngaro nacionalizado estadounidense John Harsanyi y el alemán Reinhard Selten. De hecho, Nash, Harsanyi y Selten recibieron el Premio Nobel de Economía de 1994 por sus importantes contribuciones a la teoría que estamos describiendo, en particular respecto de los denominados los juegos no cooperativos.

En este orden de ideas, el funcionamiento del Estado y su relación con los particulares se encuentra regulado por un conjunto de normas contenidas en los ordenamientos jurídicos de los estados. El mismo se comporta como si poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un funcionamiento adecuado. De manera análoga a como ocurre en un juego cualquiera, el sistema político requiere que las reglas establecidas lo hayan sido previamente y que las mismas no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es necesario pues solo así los potenciales jugadores pueden elegir de manera eficiente si jugarán o no o si se mantendrán en el juego mientras el mismo continúe.

El problema surge entonces cuando las normas jurídicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasiado flexibles o son modificadas de manera continua por el poder Estatal. El riesgo para el funcionamiento del sistema político es demasiado alto, puesto que el mismo puede mostrar distorsiones de las cuales no adolecería ante normas adecuadas, como ya lo hemos señalado. Y claro, los operadores de las normas deben conocer las mismas y tener la confianza de que las mismas no cambiarán de manera inmediata.

Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitución, puesto que la misma, en tanto norma suprema y relativamente rígida, genera importantes garantías de que el gobierno de turno no intentará vulnerar el ordenamiento ni lo modificará cada vez que lo considere conveniente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en término de limitación al poder estatal. Sigue leyendo →

En primer lugar, la Constitución solo puede reformarse conforme al mecanismo establecido de manera taxativa en ella, lo cual se configura en el primer límite al Poder Constituyente Reformador. Así, las constituciones pueden ser rígidas o flexibles, de acuerdo a la facilidad con la que las mismas pueden reformarse. Las hay especialmente rígidas como la constitución de los Estados Unidos, o especialmente flexibles como la constitución del Reino Unido, que como se sabe se encuentra conformada por leyes ordinarias y por convenciones.

La constitución peruana es relativamente rígida, puesto que requiere de mayorías calificadas para la generación de una reforma, la misma que le corresponde al Congreso, siendo imposible la recurrencia a una asamblea constituyente. Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ser ratificada mediante referéndum. Sin embargo, el referéndum puede evitarse cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable superior a los dos tercios del número legal de congresistas, en cada una de ellas.

La reforma total de la Constitución.

Sin embargo, la reforma constitucional no puede implicar el reemplazo de una norma constitucional por otra, razón por la cual, en principio, mecanismos como una asamblea constituyente se encuentran proscritos, porque en verdad una nueva constitución se conforma sobre la base de la precedente, como ha ocurrido en nuestra historia constitucional. De hecho, en tanto la reforma constitucional muestra límites estos incluyen la imposibilidad de generar una trasformación total del Estado en su conjunto.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha mostrado una posición ambigua sobre el particular, basándose en el artículo 32° de la Constitución . De hecho, si bien ha limitado la posibilidad de acceder a la reforma total por parte del Congreso, ha señalado que sí es posible la misma a través de un referéndum, sin notar que en verdad no existe la reforma total de la Constitución . En consecuencia, el Tribunal debería haber empleado los principios de unidad y de concordancia práctica para llegar a la conclusión de que el citado artículo 32° debe ser leído de manera consistente con el resto del texto constitucional.

Asimismo, es preferible mantener el mismo texto constitucional y efectuarle las sucesivas reformas que se requieran a reemplazar un texto constitucional por otro. Ello, porque la Constitución tiene vocación de permanencia. No es casualidad que los países que gozan de mayor estabilidad en términos generales han sido aquellos que han tenido una menor cantidad de textos constitucionales, los mismos que deben de tener vocación de permanencia. Esto se relaciona directamente con diversos conceptos de la llamada Teoría de Juegos, en particular lo relativo a la regla de juego y la necesidad de que la misma se mantenga estable en el tiempo.

Por ejemplo, Estados Unidos posee una norma constitucional elaborada en el siglo XVIII, que se encuentra aún en vigencia, sometida sí a un conjunto de reformas denominadas enmiendas, las mismas que no han modificado en buena cuenta la sustancia de su texto. Asimismo, el Reino Unido posee una constitución no escrita, conformada por algunas leyes, pero también por usos y convenciones. Asimismo, la mayor parte de los demás países desarrollados – con la posible excepción de España, cuya Constitución es del año 1978 – poseen constituciones que han sido promulgadas a mediados del siglo XX y que han sufrido limitadas reformas desde entonces.

Las cláusulas pétreas.

Por otro lado, algunas constituciones consignan lo que se denomina cláusula pétrea, por la cual algunos preceptos no pueden ser modificados. Un ejemplo interesante se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn, respecto al sistema de gobierno alemán , o la Constitución Peruana de 1933, respecto a la reelección presidencial inmediata. Las cláusulas pétreas se muestran entonces como un importante límite a la reforma constitucional.

Existen además supuestos tácitos de cláusula pétrea, es decir preceptos constitucionales que no se consideran susceptibles de ser modificados por ser consustanciales al Estado de Derecho, como son los derechos fundamentales, o la separación de poderes . La existencia de dichas cláusulas pétreas tácitas explica porque no es posible la reforma total de la Constitución.
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