4 de setiembre, 2012.- Luego conocer la decisión del Gobierno de realizar el primer proceso de consulta previa de la licitación del Lote petrolero 1AB, luego de 17 años de espera, toda vez que el Convenio 169 de la OIT, que reconoce este derecho entró en vigencia -y era exigible- desde febrero del año 1995, queremos plantearle diez preguntas al Viceministerio de Interculturalidad, que expresan preocupaciones del Instituto de Defensa Legal.

Formulamos estas inquietudes con el ánimo de contribuir a que este proceso se haga de la mejor manera, es decir, en estricto cumplimiento del marco normativo vigente. Y lo hacemos, en coherencia con los cuestionamientos que en su momento hemos expresado, contra la ley de consulta previa (1) y su reglamento (2), con la finalidad de ajustar su contenido a los estándares vinculantes establecidos en el Convenio 169 de la OIT y en su desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y por el Tribunal Constitucional (TC).

Si bien algunas preguntas caen en el terreno del sector Energía y Minas y del Ambiente, estimamos que el Viceministerio de Interculturalidad, en tanto órgano técnico especializado en materia de pueblos indígenas, tiene una voz y una opinión, si estas materias afectan o inciden directamente en los derechos de los pueblos indígenas. En otras palabras, corresponde al Viceministerio de Interculturalidad, exigir a los otros sectores, adecuen sus procedimientos a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT y a los demás estándares establecidos en el derecho internacional de los derechos humanos.

Nos preocupa la poca información que existe sobre este primer proceso de consulta, más allá de la nota de prensa publicada (3) a pesar que este es un proceso piloto que sentará precedentes. Un proceso de tanta importancia, debe ser realizado de la manera más transparente y abierta posible, no solo bajo la mirada de la opinión pública en general, sino para los otros pueblos indígenas.

En ese sentido, queremos preguntarle al Viceministro de Interculturalidad, ¿Cuándo se difundirá la base datos de pueblos indígenas y la guía metodológica para la realización de los procesos de consulta?, ¿Se puede realizar un proceso de consulta sin estos dos instrumentos?

La difusión de ambos es fundamental para saber quiénes son los pueblos indígenas que serán consultados y los distintos pasos que deberán seguir el proceso de consulta. Resulta sorprendente que se anuncie un proceso cuando estas dos herramientas aún no han sido presentadas. Su difusión otorga mayor transparencia al proceso de consulta que se quiere iniciar, y evita suspicacias.

Según el comunicado de la PCM se consultará a las comunidades indígenas de las cuencas de los ríos Pastaza, Corrientes y Tigres, en la Región Loreto, sin embargo, no queda claro si se consultará a las comunidades colindantes que serán afectadas directamente, teniendo en cuenta que el TC ha señalado en jurisprudencia vinculante que “cuando el Convenio se refiere a los “pueblos interesados”, tal categoría comprende no sólo a las comunidades directamente afectadas o establecidas en los territorios objeto de explotación y/o exploración, sino que también involucra a las comunidades colindantes, a sus organizaciones, y desde luego, a sus autoridades más representativas”. (STC Nº 06316-2008-PA/TC, f.j. 17).

El Viceministerio de Interculturalidad estaría cumpliendo dos funciones en nuestra opinión contradictorias, pues por un lado emite opiniones técnicas en primera instancia (artículo 19.d de la Ley de Consulta) y por otro lado cumple funciones de segunda instancia administrativa (3 párrafo del artículo 9 de la Ley de Consulta).

Si ya adelantó opinión técnica en primera instancia, el Viceministerio de Interculturalidad no será una autoridad imparcial en segunda instancia, violándose una garantía fundamental del debido proceso aplicable al campo administrativo (debido procedimiento). La consecuencia sería que cualquier decisión del Viceministerio sería fácilmente cuestionada y entrampada a través de un proceso de amparo y una medida cautelar.

Teniendo en cuenta que según aproximadamente el 80% del territorio de la Amazonía tiene adjudicación petrolera, ¿cuál es la validez de las concesiones petroleras emitidas luego de febrero de 1995 y antes de la promulgación de la ley de consulta? Considerando que los derechos constitucionales en general, y el derecho a la consulta previa de rango constitucional, no solo son derechos subjetivos de las personas, sino que obligaciones jurídicas objetivas del Estado, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución que precisa que la razón de ser del Estado es garantizar la protección de derechos, ¿cómo compatibilizar esta obligación del Estado con sus declaraciones en diferentes medios en el sentido que la consulta de la adjudicación de lotes petroleros, solo será posible si los pueblos indígenas lo demandan a través de un proceso jurisdiccional? Eso significa que si los pueblos indígenas no demandan el cumplimiento de este derecho, el Estado se cruzara de brazos y los derechos quedaran en la indefensión.

Varios los graves impactos ambientales que generan la explotación petrolera en los pueblos indígenas: derrames de petróleo, quema de petróleo, residuos sólidos, sísmica que ahuyenta a los animales, sin embargo, el que más daño hace junto con losderrames, es el vertimiento de aguas residuales con metales pesados en los ríos amazónicos, donde los pueblos indígenas buscan alimento y utilizan para sus actividades diarias.

Teniendo en cuenta aquello, y más allá de lo establecido en las normas, ¿hay algún ente del Estado que haga monitoreo “efectivo” y “sistemático” de la prohibición de realizar estos vertimientos de aguas residuales, a efectos de evaluar si se están reinyectando las aguas residuales en los pozos?

El DIDH ha establecido que en determinados supuestos, no basta con la consulta, sino que además el Estado debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas. Esto ha sido reconocido en el artículo 16 del Convenio 169 de la OIT y en el artículo 10 de la Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI), en los supuestos reconocidos en los artículos 29 y 30 de la DNUDPI, recogidos posteriormente por la sétima disposición complementaria, transitoria y final del Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2012-MC.

Y finalmente, en los supuestos establecidos en la sentencia Saramaka de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Párrafo 134), la cual precisa que “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.La Corte considera que la diferencia entre “consulta” y “consentimiento” en este contexto requiere de mayor análisis”.

Añade la Corte IDH, que esta obligación de obtener el consentimiento es exigible al Estado en los siguientes supuestos: “la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia”. (Párrafo 135)

Este derecho de rango constitucional no solo está reconocido en el art. 15.2 del Convenio 169 de la OIT y ha sido recogido en la décima disposición complementaria, transitoria y final del Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, sino que en jurisprudencia vinculante, la Corte IDH ha señalado el cumplimiento de este derecho es un requisito para la explotación de recursos naturales en territorios de pueblos indígenas. Según la sentencia en el Caso Saramaka, “el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio”. (Párrafo 129).

Teniendo que el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en materia hidrocarburífera se realiza luego de la firma del contrato petrolero, nuestra pregunta es sobre la base de qué información los pueblos indígenas evaluarán el “real” impacto de dicha actividad en sus territorios, si tenemos en consideración que el EIA es la herramienta idónea para conocer los impactos de dicha actividad en las comunidades nativas afectadas. En otras palabras, de qué manera se va a respetar el “derecho de conocer los impactos que tendrán las tareas de prospección y explotación”(4).

Formulamos esta inquietud de conformidad con la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, que precisa que se afecta el contenido constitucional protegido del derecho a la consulta cuando se intenta realizar esta, “sin que la información relevante haya sido entregada al pueblo indígena” (STC 00022-2009-PI, f.j. 39). En otra sentencia, el TC precisa que “la consulta debe realizarse antes de emprender cualquier proyecto relevante que pudiera afectar la salud de la comunidad nativa o su hábitat natural. Para ello debe brindársele la información relativa al tipo de recurso a explotar, las áreas de explotación, informes sobre impacto ambiental, además de las posibles empresas que podrían efectuar la explotación del recurso” (STC Nº 03343-2007-PA/TC, f.j. 35).

Como señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en su jurisprudencia vinculante, “El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria” (Caso Saramaka, párr. 133).

Esto es fundamental toda vez que para los pueblos indígenas “la tierra no constituye un mero bien económico, sino un elemento fundamental con componentes de carácter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generación en generación.

El Tribunal valora la relación especial de los pueblos indígenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelación del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religión” (STC 00024-2009-PI, f.j. 18).

De igual manera, ¿se realizarán los EIA “en coordinación” con los pueblos indígenas, tal como lo exige el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT?, y por último, ¿Se consultaran los EIA con los pueblos indígenas? No queda claro si se va a consultar la realización de cada uno de los Estudios de Impacto Ambiental correspondientes a cada etapa del proceso hidrocarburífero, teniendo en cuenta que esta decisión afecta a los pueblos indígenas.

Teniendo en cuenta que la Corte IDH en la sentencia vinculante (5) recaída en el Caso Saramaka establece como condición para la realización de actividades extractivas en territorio de pueblos indígenas que “el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentro del territorio Saramaka a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental” (párrafo 129), ¿Hasta qué punto el EIA en materia hidrocarburífera son confiables, y la información ahí contenida veraz, si sabemos que la empresa petrolera contrata y paga a la empresa privada encargada de elabora estos, y lo aprueba el Ministerio de Energía y Minas, que al mismo tiempo promueve la explotación hidrocarburífera.
El proyecto de creación del Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE), de aprobarse, ¿evaluará los EIA en materia hidrocarburífera del lote 1AB, teniendo en cuenta que se ha informado que esté entrará en funcionamiento de manera gradual?