13 de diciembre, 2011.- El país ha reconocido la existencia del pluralismo jurídico desde 1998, es decir, la presencia de varios sistemas jurídicos que conviven en el mismo espacio geográfico, sin ser necesariamente coincidentes. Empero, el principal problema que han debido enfrentar, ha sido el de la compatibilidad, coordinación o choque conceptual entre ellos y su incidencia en la población.

Al respecto, se torna imperioso no confundir justicia indígena con linchamiento o violencia, pues esta nueva jurisdicción tiene su propia institucionalidad, alejada por completo de prácticas que concluyen en la pena capital o inobservancia de los derechos mínimos de defensa que tienen todas las personas, ya que es esencialmente una administración de justicia conciliadora y restauradora en lugar de exclusivamente sancionadora .

Por desgracia existe todavía un desconocimiento y hasta una falta de aplicación de los instrumentos internacionales vigentes como el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas donde se establecen los elementos mínimos del sistema jurídico indígena.

No obstante, cabe destacar, que la jurisdicción indígena tiene algunos elementos que aparecen descritos tanto en el artículo 171 de la nueva Constitución como en el novísimo Código orgánico de la Función Judicial que trata del principio de la justicia intercultural y de la declinación de competencia a favor de la justicia indígena.

Por lo pronto, hace falta que la policía, los jueces y fiscales conozcan la realidad indígena y que en su intervención observen los derechos colectivos así como también se advierte una necesidad de las autoridades indígenas de una formación permanente en temas jurídicos claves, pues es recurrente su deseo de conocer los límites de su proceder, especialmente los derechos humanos y las garantías del debido proceso.

Entonces, en ningún momento, se puede omitir el hecho cierto que las autoridades indígenas únicamente pueden aplicar, a sus conflictos internos, normas y procedimientos propios, siempre y cuando, no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

Por ello, una coordinación socio-jurídica mínima se hace imprescindible entre los dos mundos.

Elementos

La justicia indígena tiene varios aspectos que le dan una identidad propia, así:

1. Administran justicia las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.
2. Ejercen funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial.
3. Usan sus tradiciones ancestrales y su derecho propio.
4. Garantía de participación y decisión de las mujeres.
5. Existencia y aplicación de normas y procedimientos propios.
6. Solucionan sus conflictos internos.
7. Los Procedimientos y soluciones no deben ser contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.
8. El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas.
9. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad.
10. La ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

Se observa, entonces, que el derecho indígena tiene operadores propios, normas consuetudinarias, equidad de género, procedimientos peculiares, limitaciones y límites, control de constitucionalidad y coordinación con la jurisdicción ordinaria.

Por su parte, el Código Orgánico de la Función Judicial establece varios principios, a saber:

1. Las funciones de justicia que en los pueblos indígenas ejercen sus autoridades constituyen una forma del servicio público, básico y fundamental que la administración de justicia presta a la comunidad.

2. La justicia de paz no prevalecerá sobre la justicia indígena. Si en la sustanciación del proceso una de las partes alega que la controversia se halla ya en conocimiento de las autoridades de una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena se procederá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 344 del Código in comento que versa sobre la justicia intercultural.

3. La actuación y decisiones de los jueces y juezas, fiscales, defensores y otros servidores judiciales, policías y demás funcionarias y funcionarios públicos, observarán en los procesos los siguientes principios interculturales:

a) Diversidad.- Han de tener en cuenta el derecho propio, costumbres y prácticas ancestrales de las personas y pueblos indígenas, con el fin de garantizar el óptimo reconocimiento y realización plena de la diversidad cultural;

b) Igualdad.- La autoridad tomará las medidas necesarias para garantizar la comprensión de las normas, procedimientos, y consecuencias jurídicas de lo decidido en el proceso en el que intervengan personas y colectividades indígenas. Por lo tanto, dispondrán, entre otras medidas, la intervención procesal de traductores, peritos antropólogos y especialistas en derecho indígena.

c) Ne bis in idem.- Lo actuado por las autoridades de la justicia indígena no podrá ser juzgado ni revisado por los jueces y juezas de la Función Judicial ni por autoridad administrativa alguna, en ningún estado de las causas puestas a su conocimiento, sin perjuicio del control constitucional;

d) Pro jurisdicción indígena.- En caso de duda entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena, se preferirá esta última, de tal manera que se asegure su mayor autonomía y la menor intervención posible; y,

e) Interpretación intercultural.- En el caso de la comparecencia de personas o colectividades indígenas, al momento de su actuación y decisión judiciales, interpretarán interculturalmente los derechos controvertidos en el litigio. En consecuencia, se procurará tomar elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas ancestrales, normas, procedimientos del derecho propio de los pueblos, nacionalidades, comunas y comunidades indígenas, con el fin de aplicar los derechos establecidos en la Constitución y los instrumentos internacionales

4. Promoción de la justicia intercultural.- El Consejo de la Judicatura determinará los recursos humanos, económicos y de cualquier naturaleza que sean necesarios para establecer mecanismos eficientes de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

5. Formación de operadores judiciales.- Especialmente, capacitará a las servidoras y servidores de la Función Judicial que deban realizar actuaciones en el ámbito de su competencia en territorios donde existe predominio de personas indígenas, con la finalidad de que conozcan la cultura, el idioma y las costumbres, prácticas ancestrales, normas y procedimientos del derecho propio o consuetudinario de los pueblos indígenas.

6. El Consejo de la Judicatura no ejercerá ningún tipo de atribución, gobierno o administración respecto de la jurisdicción indígena.

7. Declinación de Competencia.- Los jueces y juezas que conozcan de la existencia de un proceso sometido al conocimiento de las autoridades indígenas, declinarán su competencia, siempre que exista petición de la autoridad indígena en tal sentido. A tal efecto se abrirá un término probatorio de tres días en el que se demostrará sumariamente la pertinencia de tal invocación, bajo juramento de la autoridad indígena de ser tal. Aceptada la alegación la jueza o el juez ordenará el archivo de la causa y remitirá el proceso a la jurisdicción indígena.

Antes de concluir, se debe recalcar que la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional constituye un real avance tanto en la defensa de los derechos humanos como en el reconocimiento de la justicia plural. En este sentido, los artículos 65 y 66 disponen dos aspectos claves, a saber: la Acción extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena y los principios y procedimientos que la Corte Constitucional debe seguir en estos casos.

En cuanto a la acción constitucional, se advierte que “la persona que estuviere inconforme con la decisión de la autoridad indígena en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por violar los derechos constitucionalmente garantizados o discriminar a la mujer por el hecho de ser mujer, podrá acudir a la Corte Constitucional y presentar la impugnación de esta decisión, en el término de veinte días de que la haya conocido”.

Por su parte, la Corte Constitucional deberá respetar los siguientes principios y reglas:

1. Interculturalidad.- El procedimiento garantizará la comprensión intercultural de los hechos y una interpretación intercultural de las normas aplicables a fin de evitar una interpretación etnocéntrica y monocultural.

2. Pluralismo jurídico.- El Estado ecuatoriano reconoce, protege y garantiza la coexistencia y desarrollo de los sistemas normativos, usos y costumbres de las nacionalidades, pueblos indígenas y comunidades de conformidad con el carácter plurinacional, pluriétnico y pluricultural del Estado.

3. Autonomía.- Las autoridades de las nacionalidades, pueblos y comunidades indígenas, gozarán de un máximo de autonomía y un mínimo de restricciones en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, dentro de su ámbito territorial, de conformidad con su derecho indígena propio.

No obstante el reconocimiento de un máximo de autonomía, tiene los límites establecidos por la Constitución vigente, los instrumentos internacionales de derechos de los pueblos indígenas y esta ley.

4. Debido proceso.- La observancia de las normas, usos y costumbres, y procedimientos que hacen parte del derecho propio de la nacionalidad, pueblo o comunidad indígena constituyen el entendimiento intercultural del principio constitucional del debido proceso.

5. Oralidad.- En todo momento del procedimiento, cuando intervengan las personas, grupos o autoridades indígenas, se respetará la oralidad y se contará con traductores de ser necesario. La acción podrá ser presentada en castellano o en el idioma de la nacionalidad o pueblo al que pertenezca la persona. Cuando se la reduzca a escrito, deberá constar en la lengua propia de la persona o grupos de personas y será traducida al castellano.

6. Legitimación activa.- Cualquier persona o grupo de personas podrá presentar esta acción. Cuando intervenga una persona a nombre de la comunidad, deberá demostrar la calidad en la que comparece.

7. Acción.- La persona o grupo planteará su acción verbalmente o por escrito y manifestará las razones por las que se acude al tribunal y las violaciones a los derechos que supuestamente se han producido. Esta solicitud será reducida a escrito por el personal de la Corte dentro del término de veinte días.

8. Calificación.- Inmediatamente la sala de admisiones deberá comunicar si se acepta a trámite y las razones que justifican su decisión. Se sentará un acta sobre la calificación.

9. Notificación.- De aceptarse a trámite, la jueza o juez ponente de la Corte designado mediante sorteo, señalará día y hora para la audiencia y hará llamar a la autoridad o autoridades indígenas que tomaron la decisión o podrá acudir a la comunidad, de estimarse necesario.

10. Audiencia.- La autoridad o autoridades serán escuchadas al igual que las personas que presentaron la acción por el Pleno de la Corte. La audiencia deberá ser grabada. De considerarse necesario, se escuchará a la persona o personas que fueron contraparte en el proceso del cual se revisa la sentencia.

11. Opinión técnica.- La jueza o juez ponente podrá solicitar la opinión técnica de una persona experta en temas relacionados con justicia indígena y recibir opiniones de organizaciones especializadas en estos temas.

12. Proyecto de sentencia.- La jueza o juez ponente presentará el proyecto de sentencia del Pleno para su conocimiento y resolución. La sentencia puede ser modulada para armonizar los derechos constitucionalmente garantizados y los derechos propios de la comunidad, pueblo o nacionalidad.

13. Notificación de la sentencia.- La sentencia sobre constitucionalidad de las decisiones indígenas deberá ser transmitida de forma oral y motivadamente en la comunidad, ante la presencia de al menos los accionantes y la autoridad indígena, a través del ponente o su delegado. La sentencia deberá ser reducida a escrito, en castellano y en la lengua propia de la persona o grupo de personas.

14. Violación de derechos de las mujeres.- Las juezas o jueces deberán impedir que en sentencias de justicia indígena se alegue la costumbre, la interculturalidad o el pluralismo jurídico para violar los derechos humanos o de participación de las mujeres.

Finalmente, más allá de la dogmática, varias preguntas deberán ser debatidas y analizadas, antes de ser debidamente contestadas:

1) ¿Hablamos de un pluralismo jurídico donde existen sistemas legales paralelos y debidamente coordinados entre sí?…
2) ¿Cuál es la naturaleza del derecho indígena, es una reivindicación de naturaleza cultural, un tema de acceso a justicia en el mundo rural e indígena urbano, un mecanismo para reclamar ciudadanía o sencillamente un derecho colectivo?…
3) ¿Qué posición se adoptará frente a la aplicación de los derechos humanos y al control constitucional?.