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LA CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN FUNCIÓN A LOS INTERESES INVOLUCRADOS EN CADA CONTRATO

En: Derecho & Sociedad Nº23

Ricardo Salazar Chávez

El propósito del presente artículo es mostrar determinados aspectos propios de los contratos de la Administración Pública que justifican ampliamente un tratamiento normativo especial que esté caracterizado por la armonización de los diferentes intereses involucrados en la celebración de cada contrato.

Actualmente las normas de contratación administrativa son objeto de revisión periódica y es común encontrar propuestas que centran su atención en el interés exclusivo de uno de los actores que participan en dicha contratación, especialmente los intereses de las entidades contratantes o de los proveedores. Sin embargo, consideramos que los intereses involucrados en cada uno de los contratos de la Administración Pública, en realidad no se circunscriben a los de la entidad contratante y del proveedor, sino que, por igual y con la misma intensidad, están presentes los intereses de otros actores; todo lo cual justifica un tratamiento integral en los procesos de perfeccionamiento normativo, de modo que se evalúe cada propuesta normativa en función al impacto que tendrá en el conjunto de los intereses involucrados.
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La regulación como técnica de intervención administrativa

En: Derecho & Sociedad Nº23

Diego Zegarra Valdivia
Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumario.- Introducción. 1. Orígenes de la noción: El precedente histórico de la regulación en los Estados Unidos 1.1 Regulación e interés público. 1.2 Regulación y public utility. A) Definición de public utility. B) Regulación de las public utilities. 1.3 Regulación económica y la social regulation. 2. Regulación e intervención pública. 2.1 Aspectos institucionales de la intervención del Estado en la economía. 2.2 La perspectiva económica de la intervención estatal. 3. La regulación de los servicios públicos. 3.1 Definiciones generales y parámetros de definición 3.2 La regulación que nos interesa definir

Introducción
El término regulación, de cuño anglosajón, se ha ido progresivamente incorporando en el acervo jurídico de aquellos países de tradición jurídica continental europea – dentro de los que se incluye el Perú – de mano de las políticas públicas de privatización y liberalización de la economía y bajo el impulso galopante de la globalización.

La aplicación de las señaladas políticas públicas en sectores económicos como el de las telecomunicaciones han llevado a que se produzca la paradoja en torno a que en lugar de desregular dichas actividades se ha venido a regularlas, intensificando de esa forma la intervención del aparato administrativo para facilitar el acceso a las mismas, incentivar y garantizar la libre y leal competencia entre los operadores así como el derecho de los usuarios a una prestación universal a precios asequibles y dentro de los patrones de calidad establecidos . » Leer más

EL ROL DEL ESTADO PERUANO EN EL SECTOR ELÉCTRICO

En: Derecho & Sociedad Nº23

Ivan A. Casiano Lossio

INTRODUCCIÓN

A lo largo de la década del 90 nuestro país ingreso a un amplio proceso de privatización, el mismo que incluyo la industria eléctrica así como la reforma de su regulación, con la finalidad de lograr un mayor desarrollo del mercado eléctrico. Dicha situación no era ajeno a lo que sucedía en el mundo entero, tanto en los países desarrollados como en los que se encontraban en vías de desarrollo. Dicha situación fue descrita de la siguiente manera:

Desde los inicios de la década de 1990, los países con mayor avance en el desarrollo y aquellos más desarrollado han reestructurado sus sectores de energía. La principal motivación ha sido mejorar el rendimiento del sector y compensar la carencia de fuentes públicas de financiamiento para la inversión física muy necesaria (Guash y Spiller:1998).

El estado Peruano comenzó la actual reforma del sector eléctrico con la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) y su Reglamento, creando el nuevo marco legal que impulsaría el desarrollo del mercado eléctrico, buscando la inversión privada en el sector, ya sea mediante la concesión o la privatización de los activos estatales.

El papel que el estado Peruano ha venido desempeñando en la reforma del sector eléctrico o la llamada desregularización de la industria eléctrica, lo podemos analizar a través de: (i) el rol del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINEG); (ii) el rol normativo del estado y los efectos generados por su cambios de normatividad y (iii) los efectos de la participación económica o comercial del estado en el mercado eléctrico, siendo este último muy interesante, ya que aquí vamos a poder apreciar si existe una intervención económica y real del estado en el mercado a través de su participación.
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LA GENERACIÓN POR INICIATIVA PRIVADA DE PROYECTOS PÚBLICOS DE INVERSIÓN: La nueva colaboración público-privada y el interés público

En: Derecho & Sociedad Nº24

Juan Carlos Morón Urbina

“(…) Cuando el Estado sabe lo que quiere y como lo quiere, llama a Licitación Pública; cuando sabe lo que quiere pero no como lo quiere, llama a un concurso de proyectos integrales; cuando no sabe lo que quiere ni como lo quiere, llama a la presentación de iniciativas “. FANELLI EVANS, Guillermo; En: “La Concesión”, Revista Argentina del régimen de la Administración Pública”, noviembre 1993.

SUMARIO: 1. Antecedentes de la Iniciativa Privada en la Promoción de Inversiones. 2. La noción de colaboración público-privada como contexto de la iniciativa privada en proyectos de inversión. 3. Las oportunidades y desafíos de la iniciativa privada. 4. La naturaleza graciable de la iniciativa privada. 5. El procedimiento de iniciativa privada en la Ley Marco de Promoción de la Inversión Privada y su reglamento. 5.1. Fase de postulación de la iniciativa ante la autoridad (declaración de interés público). 5.2. Fase de selección para la ejecución del proyecto de inversión. 6. Conclusiones.

Por la inmensa necesidad de servicios e infraestructura pública y las limitaciones del financiamiento estatal, la Administración Pública se ve en la necesidad de dar prioridad –con criterios económicos y de eficacia- sólo al emprendimiento de nuevos proyectos que sean socialmente rentables, sostenibles y concordantes con los lineamientos de política sectorial o regional y acordes a los planes nacionales. En el marco del denominado Sistema Nacional de Inversión Pública, las entidades deben desarrollar consecutivamente una serie de pasos administrativos dirigidos a incrementar la seguridad de la inversión, reduciendo proporcionalmente el riesgo de pérdida de recursos de inversión, mediante estudios sucesivos que, implican, cada uno, un mayor nivel de profundidad en el análisis, sobre el proyecto a ejecutarse hasta la definición de su conveniencia, y eventual, calificación de viabilidad (fase de preinversión).

Primero surge la idea. Luego, la entidad debe generar un estudio preliminar con el objeto de identificar el problema, y sus causas, los objetivos del proyecto, y su evaluación preliminar de beneficios y costos (perfil). A continuación, debe profundizar el análisis con información más específica, tal como la elección de tecnologías, localización, niveles de inversión y oportunidades, con el objeto de definir mejor el proyecto y sus componentes, a la vez que eliminar alternativas ineficaces (estudio de prefactibilidad). Finalmente, se debe realizar el estudio para establecer los aspectos técnicos fundamentales del proyecto, tales como, localización, tamaño de inversión, tecnología a emplear, calendario de ejercicio, puesta en marcha, organización, gastos y análisis financieros, buscando valorar de manera precisa los beneficios y costos de la alternativa seleccionada (estudio de factibilidad)

Como se puede entender, todo el ciclo se encuentra justificado cuando se trata de proyectos de inversión con recursos públicos. Pero en el marco de las nuevas relaciones entre la sociedad y la Administración, se ha reconocido la posibilidad de externalizar este proceso de identificación de proyectos de inversión convenientes al interés público, a través de las denominadas “iniciativas privadas”.

Por esta figura, se reconoce a los integrantes de la comunidad, la facultad de identificar prioridades y proponer ideas suficientemente estudiadas de infraestructura o servicios públicos, que siendo de interés empresarial del proponente, también compartan la viabilidad pública, entendido, como proyectos socialmente rentables, sostenibles y concordantes con las políticas y lineamientos del Estado. Como bien afirma la doctrina, en el marco de las nuevas relaciones entre la sociedad civil y el Estado, el derecho comparado ha reconocido a la sociedad civil la facultad para a través de una iniciativa privada, solicitar la concesión de una obra determinada, o la explotación de un servicio público definido, siempre y cuando la obra o el servicio sean declarados de interés público por la autoridad de aplicación . A partir de esta nueva facultad se permite recurrir a los particulares para identificar las prioridades y en general, captar ideas innovadoras relacionadas con la explotación de un proyecto de inversión (obra pública o de un servicio público), la que, como todo emprendimiento empresarial, basan su desarrollo en la relación costo-beneficio.

En este sentido, como bien afirma la doctrina, “(…) ya no es la Administración la que define las reglas y cualidades que la obra o el servicio han de tener, sino que serán los eventuales oferentes quienes elaboren el modelo de concesión que pretenden encarar integralmente considerado, es decir, desde los puntos de vista técnico, económico, financiero y jurídico, al punto que el plexo normativo vigente sólo será aplicable (en muchos aspectos) de manera supletoria, ante la falta de previsión específica en las bases o en las ofertas respectivas” .

1. Antecedentes de la Iniciativa Privada en materia de Promoción de Inversiones

No obstante la breve historia que la iniciativa privada tiene en el escenario internacional, la normativa nacional ha atravesado por tres momentos distintos que podemos concretar en:

– La fase de incorporación. (1992 – 1996)
– La fase de desaliento. (1996-2003)
– La fase de relanzamiento. (2003, en adelante)

En la que denominamos la Fase de Incorporación, nuestro ordenamiento reconoció por primera vez la figura, la acogió abiertamente dentro del régimen de promoción de las inversiones privadas en infraestructura y de servicios públicos, pero no obtuvo los resultados esperados, como si aconteció en otros países.

En efecto, el Decreto Legislativo Nº 758, conocido como la Ley para la Promoción de las inversiones privadas en la infraestructura de servicios públicos, habilitó a que las personas jurídicas pudieran presentar “(…) iniciativas que identifiquen el proyecto a contratar, señalando los lineamientos generales que contendrán, como mínimo, las bases de su factibilidad económica y técnica” (Art. 11), adquiriendo el derecho a mejorar las ofertas mas convenientes que otros postores pudieran presentar. Ante ellas, el organismo concedente, podría optar por licitar su ejecución (en caso considere que el proyecto se adaptan al procedimiento de concesión) o promover el concurso de proyectos integrales, guardando la confidencialidad del caso.

Luego, con el objeto de afianzar el régimen legal, por medio del Reglamento de esta Ley (Decreto Supremo Nº 189-92-PCM), fue introducido en su Capitulo Segundo el desarrollo normativo complementario sobre las iniciativas, que incluía: amplitud de instituciones competentes para conocer de las iniciativas (Ministerios, Municipios Distritales y Provinciales, Zonas Francas, etc.), asignación de una bonificación o premio de puntaje adicional a favor del iniciador, y reembolso de gastos, en caso la adjudicación del negocio recayera en otro postor.

Esta etapa concluyó con la vigencia del Decreto Legislativo Nº 839, modificatorio del Decreto Legislativo Nº 758), que entre otras novedades limitó la regulación de las iniciativas privadas. Según se dejó constancia en los considerandos del Decreto legislativo modificatorio, ello obedecía a que “La ausencia de un Plan Maestro de Concesiones que identifique la infraestructura actualmente existente del Estado, así como otros proyectos, que pueden ser otorgados en concesión al sector privado, las pocas iniciativas presentadas para obtener concesiones, al amparo del citado dispositivo legal, se han referido sólo a soluciones parciales, e incompletas, usualmente en aquella porción de la obra o del proyecto donde el Estado ha ejecutado cuantiosas inversiones”.
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La situación del servicio de Electricidad en el Perú. Análisis y Reflexiones

En: Derecho & Sociedad Nª26

Entrevista a Alfredo Dammert Lira

por: María del Carmen Vásquez Callo

La situación previa a la privatización de empresas del servicio eléctrico en el Perú presentaba serios problemas en lo referente al acceso limitado al servicio y la baja calidad del mismo. De otro lado con la Ley de Concesiones Eléctricas (1992), se creo el marco jurídico adecuado a fin de ejecutar el proceso de privatización en el sector. Posteriormente con la creación del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía, Osinerg (1996), se consolido la serie de reformas que se venían efectuando. Existen, sin embargo, dudas referentes a los beneficios del proceso de privatización. La presente entrevista fue realizada al Ing. Alfredo Dammert Lira, Presidente del Consejo Directivo del Osinerg, con el fin de ofrecer al lector algunas reflexiones sobre el presente y el futuro del sector eléctrico en nuestro País. » Leer más

La Subcontratación de Contratos Administrativos

En: Derecho & Sociedad Nº26

Juan Carlos Morón Urbina

1.Planteamiento general.-

Cuando no encontramos mayor regulación de alguna figura de la contratación administrativa, solemos recurrir a las normas del derecho contractual común con la finalidad de ubicar alguna regla que nos sirva de referente necesario, en la medida que sean compatibles con la contratación estatal. Así sucede también, cuando queremos entender el sentido de los contratos tipo que celebra la administración, como por ejemplo, el suministro, la locación de servicios o el contrato de obra, así como, cuando nos adentramos en aspectos específicos como las garantías, o la inejecución de las obligaciones. Curiosamente, esta operación no podemos llevarla a cabo cuando se trata de la subcontratación en los contratos administrativos, ya que nuestro derecho común no contiene regulación general sobre este fenómeno contractual . Por ello, para comprender integralmente el alcance y sentido de esta figura contractual debemos buscar criterios en la doctrina contractual que la sustenta.

Como se sabe, por la complejidad, especialidad y predominante tracto sucesivo de los contratos estatales, la subcontratación resulta ser una fenómeno bastante común, por lo que la normativa de la materia le dedica tres artículos: el art. 13 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y los arts. 208 que contiene su régimen fundamental de condiciones y reglas y por el articulo 294 referido a la sanción administrativa aplicable a las subcontrataciones indebidas.

2.Teoría General del fenómeno de la subcontratación.-

2.1.Concepto y sujetos en la relación de subcontratación.-

El muy citado profesor español LOPEZ VILAS, define al subcontrato como el “contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de dos contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte” .
Con posterioridad, en un intento de complementación de esta definición, enfatizando en que el contratante intermediario realiza un acto de disposición denominado sucesión constitutiva en favor del subcontratista, la profesora BAEZA CAMPOS describe al subcontrato como “aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga” » Leer más

El Concepto y los Factores de los Contratos de la Administración Pública como Referentes Necesarios para el Desarrollo del Sistema de Contratación en el Perú

En: Derecho & Sociedad Nº29

Ricardo Salazar Chávez

El presente artículo tiene por objeto abordar la Contratación Pública desde varias perspectivas complementarias entres sí, con la finalidad de captar la esencia de dicho concepto, así como identificar los factores que deben ser tomados en cuenta al analizar y formular propuestas sobre dicho tema. Con ello procuramos promover un necesario intercambio de ideas para generar nociones comunes en nuestro medio que nos permitan encontrar respuestas que, aunque respondan a opciones políticas distintas, tengan en común claridad sobre los conceptos de Contratación Pública en que se basan.

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¿El Fin de la Garantía de Impugnación en Materia Licitatoria?

En: Derecho & Sociedad Nº29

Guido Santiago Tawil

El autor señala que la grantia de impuganción es un mecanismo que tiene como finalidad desalentar los conductos inadecuados de los contratistas, presiones indebidas sobre los funcionarios actuantes en el proceso licitario e impugnaciones temerarias. Estas conductas vulneran principos del procedimiento administrativo e impiden la eficacia práctica de los contratos, por la cual el ordenamineto jurídico debe reconocer a la garantía de impugnación en normas generales en materia de contrataciones administrativas y complementaria con otros mecanismos que cumplan la misma finalidad.

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El Procedimiento Administrativo Trilateral y su Aplicacion en la Ley del Procedimiento Administrativo General

En: Derecho & Sociedad Nª17

Richard Martin Tirado
Abogado. Profesor de Derecho Administrativo y del Curso: Régimen de los Servicios Públicos y de las Concesiones sobre Bienes Públicos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Uno de los procedimientos más novedosos comprendidos en la Ley 27444, denominada Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), es el desarrollo del Procedimiento Administrativo Trilateral (PAT). En realidad, la novedad de este tipo de procedimiento no se encuentra en su elaboración conceptual (pues de una u otra forma existían numerosos procedimientos especiales en los cuales se podía reconocer con anterioridad a la vigencia de la Ley 27444, este tipo de procedimiento) sino en su incorporación en una ley de ámbito general y expansivo en forma supletoria a todo tipo de procedimientos administrativos.

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Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General

En: Derecho & Sociedad Nº17

Juan Carlos Morón Urbina

Uno de los cambios de visión más importantes producidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No. 27444, en comparación con sus antecedentes nacionales, ha sido el nuevo tratamiento jurídico para la relación acto administrativo y procedimiento administrativo.

Para los antecedentes inmediatos de la nueva ley, el acto administrativo era un fenómeno unitario producido a consecuencia del procedimiento administrativo seguido por la autoridad, por lo que el eje de las categorías y del discurso administrativo giraba en torno al procedimiento administrativo. Ello explica no solo la ubicación temática del Acto Administrativo en la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, (que abordaba el acto administrativo sólo a partir de los artículos 38 y subsiguientes, y, luego, de haber abordado el procedimiento administrativo), sino también su virtual homologación con el acto administrativo definitivo o la resolución administrativa.

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