Eduardo Demetrio Crespo
I. La discusión sobre la figura jurídica de la actio libera in causa (alic) es uno de los temas clásicos del Derecho Penal, disciplina en la que el legado científico del Prof. Barbero Santos constituye un aporte inestimable, por lo que este Libro-Homenaje es sin duda un testimonio de agradecimiento absolutamente merecido. En la mencionada discusión surgen de modo inmediato, entre otras, preguntas relativas a la dogmática del comienzo de la tentativa y el desistimiento, de la autoría mediata, de los delitos de propia mano, o de la omisión. Recientemente se ha producido en la doctrina alemana un intenso debate sobre la misma , que ha cuestionado de nuevo esta construcción, y ha puesto a prueba los diferentes modelos de solución y fundamentación propuestos hasta el momento , sobre los que también se ha basado la doctrina española .
Pero tampoco hubo nunca claridad sobre el ámbito -extensión y contenido- (ALONSO ÁLAMO, 1989, pp. 67 y ss) que abarca esta figura jurídica, existiendo sólo acuerdo en que esta se refiere sin lugar a dudas a la provocación dolosa por el sujeto en un momento anterior al ataque al bien jurídico de su propia inimputabilidad absoluta. Para MAURACH (1961, p. 373) puede pensarse en un caso de alic siempre que en la situación de partida (“Ausgangssituation”) el autor capaz de culpabilidad provoca un estado o una situación en la que según los principios generales estaría prohibido hacerle responsable en su totalidad del resultado típico, por lo que, en definitiva, cualquier elemento constitutivo del delito es un objeto de referencia idóneo de la alic. En cambio para HRUSCHKA (1968, p. 555) el término técnico alic hace referencia única y exclusivamente a la actuación del autor en estado defectuoso (“Defektzustand”), por lo que, por ejemplo, no podría aplicarse a los casos en que el autor se coloca en una situación de incapacidad de acción porque precisamente en dicha situación no puede realizar acción alguna. De cualquier forma parece claro que entre la provocación de la propia incapacidad de acción, y de la inimputabilidad , existe ciertamente una “similitud estructural” (JOSHI JUBERT, 1992, p. 72) que permite un tratamiento conjunto, o al menos, paralelo, de ambos supuestos ´ . En este sentido cabe entender la alic como una estructura que contiene dos tiempos referidos respectivamente a la provocación de una situación defectuosa, y al ataque posterior a un bien jurídico bajo el estado defectuoso, entre los cuales media un “nexo” de carácter tanto objetivo como subjetivo (ALONSO ÁLAMO, 1989, p. 81; JOSHI JUBERT, 1992, p. 117). Aún más exactamente habría que precisar que el primer momento viene representado por la actio praecedens, que se conforma subjetivamente, a su vez, por dos momentos: la provocación dolosa o imprudente de la situación defectuosa, y la concepción dolosa o imprudente del hecho posterior.
II. Las soluciones a los casos comprendidos en esta figura jurídica parten de dos modelos claramente opuestos, a los que habría que sumar la opinión de quienes se han manifestado críticamente sobre la figura misma.
1. El llamado modelo de la excepción («Ausnahmemodell»), defendido desde hace décadas significativamente por HRUSCHKA, propone considerar que la estructura alic implica imputar de forma excepcional la acción cometida en estado defectuoso, acción que de forma inmediata lesiona el bien jurídico, pese a tratarse de un comportamiento no culpable. Para fundamentarlo se parte del análisis técnico del término actio libera in causa, señalando que ésta sólo puede ser aquélla que el autor comete en estado defectuoso porque sólo esta acción puede considerarse libre in causa, ya que dicha acción, sin el estado defectuoso, sería ya libre in actu . Además se ha acudido a argumentos de carácter normológico, y otros como la existencia de una costumbre que posibilita una reducción teleológica del principio de coincidencia, la analogía en contra del reo, la doble posición del dolo, o simplemente por deducción del texto legal correspondiente (JOSHI JUBERT, 1992, pp. 131-132). Obviamente este modelo se enfrenta a graves críticas relativas a la violación de principios fundamentales del Derecho Penal, como el principio de culpabilidad, el de coincidencia, y el de legalidad . Efectivamente, como HIRSCH ((2)1998, p.94) ha advertido recientemente, estas concepciones parten de una «culpabilidad», sin un «injusto del hecho» ya dado, y el concepto penal de culpabilidad en el Derecho Penal del hecho atañe a la culpabilidad por el hecho y se refiere a un injusto simultáneo . Apartarse de esta consideración última podría significar introducir modelos de responsabilidad versarista, frente a los que tanto esfuerzos ha empleado la Ciencia Penal.
Esta misma crítica cabría dirigir al modelo de la extensión («Ausdehnungsmodell») que estima que el concepto de «comisión del hecho» del § 20 StGB comprende en el injusto culpable el comportamiento anterior pretípico dirigido a la realización del tipo («vortatbestandliches, auf die Tatbestandsverwirklichung bezogenes Vorverhalten»), aun cuando no represente una acción de tentativa, sino sólo un acto preparatorio (HIRSCH, (2)1998, p. 90, 94). Estas objeciones, desde nuestro punto de vista, serían igualmente aplicables a la defensa de los modelos indicados anteriormente en nuestro ordenamiento jurídico incluso bajo el anterior CP, pero con mayor razón ahora que el art. 20.1º CP 1995 exige capacidad de culpabilidad justamente “al tiempo de cometer la infracción penal”.
No cabe aducir aquí, como también ha señalado HIRSCH ((2)1998, pp.92 y ss), que también en el error de prohibición vencible (§17.2º inciso StGB/art.14.3.2º inciso CP) la determinación de si concurre un hecho doloso o imprudente también tiene lugar a partir del hallazgo subjetivo en el momento de la ejecución. Al igual que sucede en el delito imprudente, al autor no se le castiga por haber infringido un mandato jurídico relativo a recabar determinadas informaciones, sino por realizar una acción de forma contraria a la prohibición pese a no disponer de un estado de información suficiente. Por ello la evitabilidad del error de prohibición no implica una quiebra del principio de coincidencia, pero, por el contrario, no cabe hablar en los casos de alic de que, por ejemplo, existe culpabilidad en el momento del hecho cometido en estado de embriaguez porque el autor “actúa” pese a estar ebrio. En el primer caso el autor goza de plenas facultades mentales en el momento de la realización del hecho, en el segundo no . Tampoco sería válido el argumento de que también la culpabilidad previa («Vorverschulden») juega un papel limitativo en la provocación de una situación de estado de necesidad exculpante (§35.1.2º inciso StGB/art.20.5º.2º inciso CP -en su caso-) porque aquí se trata de marcar un límite de exigibilidad que conduce en virtud de la decisión legal a la exculpación, por lo que cuando el sujeto mismo ha provocado la situación de necesidad mediante una infracción culpable del deber es consecuente que la ley eleve la frontera que decide sobre la exculpación en el momento del hecho (HIRSCH, (2)1998, p.94).
Pero es que, además, en los casos de alic no se trata sólo de valorar la culpabilidad a tenor de unas determinadas reglas de imputación, sino, más bien, la acción misma. En este sentido advierte con razón JAKOBS (1998, 106-7) que la denominación alic sólo representa una metáfora porque la causa libre debe ser al mismo tiempo ya la acción, y todo lo que sigue sólo puede imputarse como consecuencia de dicha acción libre. Además entiende este autor que, en cualquier caso, no cabe explicar la alic -tanto en los casos de inimputabilidad, como en los de ausencia de acción- como excepción al principio de coincidencia porque en definitiva lo que sucede tras el momento en que concurre culpabilidad es simplemente “naturaleza”, y no comportamiento típico (JAKOBS, 1998, p.113).
2. El modelo del tipo («Tatbestandsmodell») ha sido el otro gran paradigma de referencia para la solución de los casos comprendidos en la figura jurídica alic. Según este modelo, que estimamos correcto, objeto de la imputación penal es la actio praecedens o “acción de provocación” / -la única realizada con la correspondiente capacidad de acción, o comportamiento humano penalmente relevante, y a su vez, con capacidad de culpabilidad- y no la acción realizada en estado defectuoso.
Tampoco este modelo está exento de fuertes críticas por parte de quienes entienden que se adelanta aquí el comienzo de la realización del tipo a acciones que todavía no suponen un peligro para el bien jurídico y que entienden, por tanto, que la actio praecedens en ningún caso puede representar ya una tentativa de delito (ALONSO ÁLAMO, 1989, pp. 59-60; JESCHECK/WEIGEND, 1996, p. 447). Efectivamente, el modelo del tipo sólo se sostiene si se está en posición de afirmar que la actio praecedens es ya un comienzo de ejecución del hecho típico de que se trate, y no un mero acto preparatorio impune, o algo que queda en el ámbito interno del sujeto. En este sentido cabe alegar que, por ejemplo, el hecho de embriagarse para obtener el valor suficiente para matar a alguien en ningún caso puede ser ya una acción de tentativa de homicidio o asesinato, sino una “acción típicamente neutra”. Sin embargo creemos que habría que diferenciar en su valoración jurídica entre la actio praecedens del sujeto A consistente meramente en «beber en exceso», y la actio praecedens del sujeto A «beber en exceso, con el propósito de cometer una infracción penal, o habiendo previsto o debido prever su comisión (p.e la de matar a B)», porque, aunque el aspecto subjetivo no sea definitivo, sí debe concedérsele cierta importancia, en la medida en que la valoración de hechos con igual apariencia puede conducir, sin embargo, a resultados distintos en el plano objetivo. La primera, como acertadamente señalan los defensores del modelo de la excepción (ALONSO ÁLAMO, 1989, pp. 82-83), no es imputable al sujeto A (porque la vida de su enemigo B en ningún caso estuvo sometida a peligro alguno), pero la segunda sí podría serlo (porque la vida de B se ha puesto ya en peligro, bien que éste no sea todavía inminente).
Sin duda, la crítica de mayor peso frente al modelo del tipo atañe justamente al problema del “comienzo de la tentativa” . Sin embargo existen diferentes argumentos que demuestran que no representa un obstáculo insalvable, y que tampoco debe representarlo. Efectivamente, por un lado, también en la autoría mediata el injusto comienza igualmente en su actio praecedens (HIRSCH, (2)1998, p. 97), es decir, en un momento anterior al de la acción que “inmediatamente” lesiona el bien jurídico ’ . Aún cuando se estimara que la alic no es un caso de autoría mediata , habría que reconocer que existe un paralelismo entre ambas: en los dos casos tiene lugar una acción mediante la cual el curso del acontecimiento típico se «transfiere» a un “instrumento” (con la particularidad de que en la alic el autor se convierte en instrumento de si mismo) . Pero, por otro lado, si el mandato normativo estuviera dirigido sólo en primera instancia al momento en el que el instrumento comienza el suceso ejecutivo en sentido estricto caería en el vacío porque ya sería demasiado tarde para evitar el resultado (HIRSCH, (2)1998, p. 98), al tiempo que se debilitaría la misión preventivo general del Derecho Penal (JOSHI JUBERT, 1992, p. 277). El fundamento último radica, pues, en la constatación de la existencia de una “relativización del comienzo del hecho” («Relativierung des Tatbeginns») (HIRSCH, (2)1998, p. 102; SCHLÜCHTER, 1999, p. 348), que permite afirmar que dependiendo de que se trate de una comisión mediata o inmediata del hecho el injusto típico se extiende de forma diversamente amplia “en el campo previo” («ins Vorfeld») (HIRSCH, (2) 1998, p. 97) ’ .
Vinculada a este problema se encuentra igualmente la crítica, reiteradamente expresada por NEUMANN (1985, pp. 39 y ss; 1993, pp. 585 y ss), acerca de que el comienzo de la punibilidad de la tentativa según el modelo del tipo conduce a fricciones con la dogmática del desistimiento, toda vez que ya no cabría el desistimiento voluntario del incapaz de culpabilidad . Sin embargo ROXIN (1988, pp. 33-34; 1997, p. 854) ya ha contestado convincentemente que el § 24 StGB (como también puede decirse del art. 16.2 CP) no hace depender la impunidad de la capacidad de culpabilidad del que desiste, sino de su voluntariedad; y que existen buenas razones, desde el punto de vista de la valoración político-criminal orientada a los fines de la pena, para no hacer depender la voluntariedad del desistimiento de la capacidad de culpabilidad del que desiste. Tampoco sería acertada la objeción de que este modelo conduce necesariamente en todos los casos de alic a tener que asumir una imputabilidad disminuida dado que en el último momento anterior a la “transferencia” del suceso («Aus-der-Hand-Geben des Geschehens») al instrumento -”transferencia” que tiene lugar cuando ya se da la inimputabilidad plena- el autor ya ha alcanzado un estadio de inimputabilidad fuertemente aminorada (por ejemplo en los casos de embriaguez). De nuevo ROXIN (1988, p. 30; 1997, p. 855) contesta advirtiendo gráficamente que en el momento del “último trago” tenemos una tentativa acabada, pero ésta va precedida de una tentativa inacabada que comienza -siempre que se de el correspondiente dolo- justo cuando el autor está a punto de alcanzar un estado de disminución relevante de la capacidad de culpabilidad. También HIRSCH ((2) 1998, p. 100) se une a este parecer diciendo que el arranque inmediato del hecho comienza cuando el autor empieza a llevar a cabo su resolución del hecho, cosa que sucede desde el momento en que el umbral hacia el traspaso de los límites de la imputabilidad aminorada es directamente inminente; bien que para él la tentativa inacabada puede ir incluso más allá del momento de invocación de la inimputabilidad y persiste -dado que en la alic el autor mismo es el instrumento- mientras el autor tenga la posibilidad de impedir la consumación no haciendo.
Otra objeción al modelo del tipo consiste en afirmar que éste fracasa en los delitos con una descripción determinada de la actividad típica, y particularmente en los delitos de propia mano . ROXIN (1988, pp. 31-32) ha señalado, sin embargo, que con ello no se cuestiona sino que se confirma el modelo, ya que consecuentemente habría que descartar una alic allí donde la autoría mediata no sea posible . Sin embargo, entendemos que esto no tiene porqué ser necesariamente así si se parte de la idea de que autoría mediata y alic no son en realidad figuras jurídicas idénticas, sino sólo paralelas. Visto así, no habría inconveniente en afirmar que la autorealización del tipo sólo excluye la comisión por un tercero -por lo que se rechaza aquí la autoría mediata-, pero en la alic en realidad se trata de una acción del autor mismo (Cfr: HIRSCH (2) 1998, p.100).
III. Además, cabe hablar de un sector crítico minoritario con la figura jurídica alic en sí misma (sobre ello, Vid. JOSHI JUBERT, pp. 221 y ss). En general, salvo alguna propuesta aislada de principios de siglo (KATZENSTEIN, 1901, passim), nadie defiende que todos los casos normalmente contemplados bajo la figura jurídica alic deban quedar impunes. Sin embargo, sí se ha defendido que, dado que la dogmática tradicional ofrece un “instrumental” totalmente suficiente, estamos ante una figura jurídica o bien innecesaria o bien ilícita (significativamente, HORN, 1969, pp. 289 y ss; 1997, pp. 64 y ss). Por ejemplo, los supuestos de alic imprudente, configuran un primer grupo que carece de sentido dogmático alguno independiente de la propia estructura de la imprudencia, que requiere la causación contraria al deber de cuidado de un resultado lesivo, sin que la distancia temporal entre el momento de la infracción del deber de cuidado y la causación del resultado juegue papel alguno (HORN, 1969, p. 289; PUPPE, 1980, p. 350; ROXIN, 1988, p. 26; JOSHI JUBERT, 1992, p. 393). Aquí el deber de cuidado infringido consiste justamente en el deber generalmente reconocido de no situarse en un estado en el que ya no sea posible atender a las exigencias del ordenamiento jurídico (PUPPE, 1980, p. 350) . Esta argumentación ha sido defendida curiosamente tanto por partidarios del modelo de la excepción, como del modelo del tipo. Sin embargo, no se corresponde con los postulados del modelo del tipo defender que esto es así «pese a que en la “alic dolosa” sí se requiere una estructura jurídica diferenciada», porque según este modelo también los supuestos de alic dolosos “seguirían”, en último término, cánones normales de imputación. En realidad, coherentemente, habría que decir que también aquí juega un papel la idea de la “comisión mediata”, aunque, como señala HIRSCH ((2)1998, p. 96), aquí se manifieste sólo de manera menos clara debido a la fenomenología de los casos de imprudencia, en los que en general la acción descuidada está frecuentemente conexionada a través de más eslabones con la realización inmediata del resultado.
Para los defensores del modelo de la excepción estaremos ante una alic imprudente cuando el autor provoca dolosa o imprudentemente su propia incapacidad de acción o de culpabilidad y con ello puede contar con la realización en este estado del tipo de un determinado delito imprudente. Argumentan que si la primera acción no se considera ya una acción imprudente típica entonces cobra sentido la alic imprudente y no podría ser considerada como una figura irrelevante o superflua, toda vez que serviría justamente para extraer la culpabilidad de un comportamiento anterior al de la acción típica. Por el contrario, en casos frecuentemente señalados como alic imprudente -como por ejemplo el de la madre que durante el sueño ahoga al bebé, al que imprudentemente puso a su lado- estaríamos ante un homicidio imprudente absolutamente normal (JESCHECK/WEIGEND, 1996, p. 448). La crítica a esta argumentación, que a su vez pone al descubierto la debilidad del modelo de la excepción, es que, según su punto de partida, la acción cometida en estado defectuoso constituye el referente decisivo, por lo que la actio praecedens “debería” ser aquí irrelevante dado que todavía no podría afirmarse la existencia de “infracción” alguna a la norma de cuidado (JOSHI JUBERT, 1992, p. 395).
IV. Todo lo dicho acerca de la alic ha obviado hasta el momento la especial problemática que puede presentarse si alguno de los comportamientos en juego consistiera en una omisión. Se habla de omissio libera in causa (olic) cuando la actio praecedens (activa u omisiva) de provocación de un estado defectuoso -bien de ausencia de acción o de inimputabilidad- tiene como consecuencia una “omisión” , de suerte que el autor no es capaz de ejecutar la acción que el ordenamiento jurídico le exige en este segundo momento. Si la actio praecedens consistió es un hacer positivo («caso del guardaagujas que, habiéndose embriagado, causa por omisión un accidente») hablaremos de una omissio libera in causa in agendo, pero si aquélla consistió también en un comportamiento omisivo («caso del guardabarreras que percibiendo que se está quedando dormido por los vapores de la estufa no hace nada por evitarlo»), estaremos ante una omissio libera in causa in omittendo. En estos casos hay acuerdo en que sólo ha de responder por el resultado acaecido el sujeto que tuviera “posición de garante”, pero para defender consecuentemente este resultado en los casos de olic in agendo desde el modelo del tipo habría también que señalar que aquí la actio praecedens no es en sentido estricto una “acción”, sino más bien “una acción que da lugar a una omisión” (u omisión por comisión), dado que también aquí el sujeto provocador infringe el mandato de evitación del resultado; de suerte que en el caso citado el “continuar bebiendo” implica en realidad una “no realización de la conducta indicada para la protección positiva de bienes jurídicos” (Sobre ello, Cfr: SILVA SÁNCHEZ, 1986, pp. 263 y ss, esp. pp. 268-269).
En los casos de olic se pone de manifiesto nuevamente, a nuestro entender, la inconsistencia del modelo de la excepción. Según este modelo de solución en los supuestos de olic estamos ante delitos de comisión por omisión y no de acción, atendiendo al comportamiento omisivo realizado en estado defectuoso; pero es este mismo presupuesto el que hace imposible una explicación satisfactoria de los supuestos de olic en los que el sujeto provoca su propia incapacidad de acción, porque, ¿cómo puede «omitir» quien no está en posición de «actuar»?. La respuesta consistente en que en estos casos, dado que la incapacidad de actuar procede de su comportamiento precedente, «se pone a cargo del agente el resultado típico invocándose la comisión por omisión libera in causa», de suerte que «quien tiene el deber de actuar es tratado como si hubiese tenido en el momento crítico la posibilidad de evitar el resultado» (en este sentido, ALONSO ÁLAMO, 1989, p. 92) no nos parece convincente: implica una analogía en contra del reo, de modo tal que parece invocarse la figura de la alic como mecanismo para atribuir responsabilidad sin que ello sea teóricamente en modo alguno posible; pero sobre todo, no es coherente con los presupuestos del propio modelo de la excepción, que, en rigor, conduciría a la impunidad en estos casos.
Diferente a los dos casos mencionados es el de la actio libera in causa in omittendo, en el que tenemos un hecho delictivo activo cometido en situación de ausencia de acción o de imputabilidad, sin que el sujeto, pudiendo hacerlo, haya hecho nada para evitar el surgimiento de dicha situación. Como ejemplo se alude al reiteradamente citado caso de la madre que se queda dormida junto a su hijo recién nacido (“omisión”), al que axfisia durante el sueño (“acción”) (Sobre ello, Cfr: ALONSO ÁLAMO, 1989, pp. 89 y ss; JOSHI JUBERT, 1992, pp. 188 y ss), o al caso del toxicómano que comete un hecho delictivo activo bajo los efectos del síndrome de abstinencia , y que, previamente, sabiendo que se le presentarían peligrosos estados carenciales que desembocarían en una conducta delictiva, no acude a los establecimientos adecuados para recabar ayuda sanitaria (SILVA SÁNCHEZ, 1986, pp. 261-262; 1988, pp. 916-917). De acuerdo con el modelo del tipo aquí defendido estos casos deben tratarse, de modo consecuente con nuestro presupuesto de imputación de la actio praecedens, como supuestos de “comisión por omisión” libera in causa, en la que hablaríamos de una «posición de garante por el propio cuerpo» o «por uno mismo» (así, p.e SILVA SÁNCHEZ, 1986, pp. 270 y ss), mientras que los defensores del modelo de la excepción entienden que se trata de un verdadero delito de “acción” libera in causa porque en el momento del comportamiento realizado en estado defectuoso concurre una “acción” (así, p.e ALONSO ÁLAMO, 1989, p. 90).
V. Una vez más vemos cómo la Ciencia Penal se esfuerza por dar respuestas satisfactorias a una constelación de casos cuya problemática se aborda desde puntos de vista claramente “distantes” en sus planteamientos, bien que no siempre en las “consecuencias” de su aplicación. En todo caso parece existir un consenso amplio en torno a la necesidad de que determinadas conductas, que pueden encuadrarse bajo la figura jurídica alic, no deben quedar sin respuesta penal (JOSHI JUBERT (2)1994, p. 327); como también resulta obvio el afán de la doctrina -sea cual sea el modelo de solución que se adopte- por construir el razonamiento dogmático de modo que se respeten los principios garantistas del Derecho Penal. Las discrepancias se dan en esto último, y no tanto en el resultado final respecto a la pena que debe imponerse en cada caso. Creemos que este afán “justifica” en cualquier caso el que la Ciencia Penal se siga ocupando de temas como la alic, que permiten poner a prueba los resultados “parciales” obtenidos por la dogmática de la teoría del delito en ámbitos particulares de la misma, por mucho que pueda ser caracterizado como ejemplo de la “inutilidad” del debate dogmático. El hecho de no haber llegado a una solución definitiva, en este como en otros temas, no es sino una demostración más del carácter no exclusivamente cognoscitivo o empírico, sino eminentemente comprensivo, reflexivo, y por ende argumentativo, de la Ciencia del Derecho.