Investigación realizada por Juan Francisco Manuel Martínez Velásquez, Sebastián Leonardo Leyva Ávila, Lincoln Aarón Villón León y Claudia Castiglioni Mendoza.
Las sociedades anónimas surgieron en el siglo XVIII, fortaleciéndose y evolucionando al ritmo de los requerimientos de las nuevas épocas, necesidades y tecnologías. El derecho se ha involucrado cada vez más con las herramientas tecnológicas para agilizar y facilitar los procedimientos; sin embargo, ¿son siempre relevantes para las sociedades o en todos los aspectos del derecho societario?
A continuación, brindaremos respuesta a esta interrogante, junto con un análisis a profundidad sobre el impacto que ha tenido la Inteligencia Artificial y el blockchain en los deberes fiduciarios de una sociedad.
MARCO TEÓRICO
Inteligencia Artificial (IA):
Para efectos del presente trabajo corresponde inicialmente efectuar un análisis respecto de la incorporación de una tecnología innovativa como la Inteligencia Artificial en los órganos administrativos de una determinada empresa, concretamente, el directorio de estas. Para ello, debemos tener claridad respecto de lo que el mundo de la tecnología concibe como IA.
Así pues, nos interesa particularmente la definición que el profesor Jordi Nieva Fenoll (2018; 20) ha brindado, quien señala que la inteligencia artificial describe la posibilidad de que las máquinas, en cierta forma, lleguen a pensar, o en su defecto, imitar el pensamiento y comportamiento humano a base a una capacidad cognoscitiva, así como el estudio de todas aquellas generalizaciones de las cuales las personas nos valemos para la toma de nuestras decisiones habituales.
Blockchain:
Ahora, con relación al blockchain, éste es entendido como aquel registro contable distribuido, descentralizado, público y encriptado, en el cual las personas pueden almacenar información y hacer transacciones seguras sin la necesidad de intermediarios (Corredor y Díaz; 2018). La información generada por estas transacciones no se encuentra almacenada dentro de un archivo central, sino que éstas son registradas en una hoja de cálculo global o libro mayor.
Para Navas y otros (2020), esta tecnología generó suspicacias en los gobiernos y en las corporaciones, por lo que una mayor investigación realizada por estas entidades generó la confianza suficiente para adoptar el blockchain en el campo de las finanzas, industrias sociales y legales, incluso en las cadenas de suministro. Esto debido a su elemento fundamental descrito como “cadena de bloques”, elemento que se constituye mediante el consenso sobre la existencia, la evolución y el estado de una serie de información compartida, de modo que quienes participan de esta cadena, al no conocerse personalmente, no cuentan con una confianza plena como para tener certezas en razón del cumplimiento de obligaciones, información sobre cada uno de los miembros y certezas sobre posibles fraudes.
Actualmente, el blockchain está en desarrollo a causa de su potencial utilidad para registrar información certera y descentralizada. Ello es así que, en opinión de Corredor y Díaz (2018), los sectores público y privado están incursionando en la aplicación de dicha tecnología en el ámbito de las contrataciones, administración de justicia, registros públicos, procesos de flujo de productos y servicios a través de cadenas de suministros, entre otros.
DEBERES FIDUCIARIOS DEL DIRECTORIO
Directorio como órgano de administración societaria:
En el Perú, los órganos de administración de una sociedad son el directorio y la gerencia. Respecto al directorio, se encuentra regulado en el Capítulo II del Título Segundo de la LGS. Si bien es un órgano que no cuenta con atribuciones establecidas en la LGS, ejerce funciones por autorregulación. Así, solo pudiendo ser personas naturales, tendrán una labor de estrategia y de generar políticas de gobierno corporativo, las cuales podrán ser ejecutadas por el gerente. Asimismo, suelen ser los encargados de supervisar, constantemente, y de pedir transparencia al mismo.
Deberes fiduciarios de los directores:
Los deberes fiduciarios o “fiduciary duties”, como expresión del Derecho Societario, tiene su origen en el derecho anglosajón. Comúnmente, se alude a este término para señalar al conjunto de deberes que han de tener los administradores en el ejercicio de su cargo de confianza (Quijano, 2009; citado en Vizcaíno, 2014). Según Veliz (2018), del artículo 171 de la LGS, se colige que los directores tienen tres deberes inherentes a su posición: el deber de diligencia, el deber de lealtad y el deber de reserva.
En primer lugar, según la OCDE (2016), el deber de diligencia implica actuar con pleno conocimiento de causa, buena fe, y con la diligencia y la atención debidas. Por ende, la diligencia puede implicar el ser responsable en la toma de decisiones respecto a la empresa; en otras palabras, que una decisión tomada haya tenido que ser muy estudiada y elaborada, a fin de prever sus consecuencias y cumpliendo con lo que dicta la ley.
En segundo lugar, según Paz-Ares (2003), el deber de lealtad obliga al administrador a no desviar valor de la esfera social a la esfera personal y, por tanto, excluye por definición la posibilidad de cualquier forma de alineamiento natural de intereses”. En otras palabras, la lealtad implica que, cuando se adopte una decisión, tiene que ser pensando en los mejores intereses de la empresa y no anteponiendo aquellos intereses personales de los administradores. En el Perú, dicho deber tampoco cuenta con un contenido explícito en la legislación societaria; sin embargo, los artículos 179 y 180 de la LGS manifiestan el contenido de este deber.
En tercer lugar, el deber de reserva es aquel que obliga al director a no revelar la información sobre los negocios sociales a la que haya accedido por sus funciones, ya que es una información confidencial. Según Veliz (2018), el objetivo principal es evitar que los directores se vean beneficiados, personalmente, con la información de la sociedad en detrimento de ésta; y que terceros se vean beneficiados en perjuicio de la sociedad por la difusión de parte de los directores de información relativa a los negocios de la sociedad.
APLICACIÓN DE INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y BLOCKCHAIN
Impacto de la inteligencia artificial en el derecho societario:
Habiendo quedado claras las definiciones de directorio e IA, corresponde desarrollar aquellas situaciones que darían lugar a una posible inclusión de dicha tecnología en el derecho societario: i) incluir la IA como un sujeto o ente en la toma de decisiones del directorio; o ii) incluir la IA como una herramienta tecnológica decisoria. Ahora bien, ambos supuestos presentan dificultades que desarrollaremos a continuación.
La primera contingencia radica en el hecho de que la IA, al ser una tecnología compuesta de algoritmos y macrodatos, difícilmente puede ser considerada propiamente como un sujeto incorporable en la toma de decisiones de una sociedad. A primera vista podríamos inferir que la forma más sencilla de llevar a cabo la pretendida incorporación se daría en calidad de sujeto o ente dotado con la facultad de intervenir en la toma de decisiones del directorio; esto debido a que dicha inclusión no establece como requisito necesariamente poseer la calidad de accionista, es decir, una limitación menos.
Ahora bien, tal supuesto se ve frustrado pues nuestro ordenamiento requiere obligatoriamente que los directores de una sociedad sean personas naturales; de conformidad con los artículos 159 y 160 de la Ley General de Sociedades. No obstante, la personificación de la tecnología es aún una realidad muy lejana, por lo que la inclusión de la IA no puede darse dentro de un directorio en calidad de ente o sujeto al no poder ser considerada como una persona natural o jurídica. Por ello, no es posible incluir la IA como partícipe del directorio de una sociedad dada su falta de personificación.
Dicha conclusión nos lleva a una segunda contingencia. La inclusión de la IA tampoco se puede dar en calidad de herramienta tecnológica, pues se perdería parcial o totalmente una de sus características más innovadoras: la capacidad de la IA para imitar comportamientos humanos en base al aprendizaje. Además de su evidente falta de razonamiento y capacidad de discernir.
Tal como lo establece Manuel Atienza (2013; 649), un hecho controvertido en torno a la tecnología radica en que, al ser instrumentalizada, la herramienta no va más allá de la sugerencia; es decir, que depende siempre de estímulos u órdenes provenientes de aquellos responsables de su programación. Así pues, nos encontramos ante dos posibles escenarios: i) restar toda capacidad cognoscitiva de la IA, o ii) que tal capacidad se mantenga pese a no ser suficiente para asegurar una decisión razonable.
Si mantenemos la capacidad cognoscitiva de la IA para imitar el comportamiento humano, nos encontraríamos ante una decisión que no ha atravesado los filtros necesarios para afirmar que nos encontramos ante una decisión motivada. Esto sería dar rienda suelta a los errores que una tecnología pueda cometer pues nada nos asegura que la decisión adoptada por la IA siga por “cuenta propia” parámetros razonables y lógicos.
Este supuesto de indebida ejecución de las funciones de la IA genera una suerte de responsabilidad solidaria para el encargado de su inicial programación en virtud de lo que establece el tercer párrafo del artículo 177 de la Ley General de Sociedades; sobre todo considerando que la IA no puede responder como una persona en sí.
Así pues, la principal dificultad radica en que, la indebida motivación de una decisión por parte de la IA no podría ser cuestionada apropiadamente bajo los lineamientos de responsabilidad de directores que establece la Ley General de Sociedades; complicando aún más la inclusión de dicha tecnología como una herramienta decisoria con capacidad cognoscitiva.
Finalmente, en la segunda situación planteada nos encontramos que, en caso se emplee la IA como una simple herramienta decisoria, se estaría perdiendo completamente su impacto innovador y subjetivo; lo que sería posible si consideramos lo señalado por Carles Ramió (2018) quien establece que, únicamente se puede prescindir de un control de motivación cuando la labor decisoria de la IA se realiza en virtud de un algoritmo cuyo funcionamiento ha sido íntegramente programado.
No obstante, tal situación no sería suficiente para considerar la decisión de la mencionada tecnología como motivada, pues nadie está exento de errar en la toma de una determinada decisión, sobre todo considerando la variación de criterios que se generan con el paso del tiempo, y el flujo de corrientes ideológicas que influyen diariamente en todos nosotros.
Por lo expuesto anteriormente, podemos concluir que actualmente, aún no es posible incluir la IA en la toma de decisiones de una sociedad, tanto si se trata de un sujeto o ente, o si se da en calidad de herramienta.
Impacto del blockchain en el derecho societario:
Como vimos inicialmente, el blockchain se caracteriza por sus registros descentralizados, independientes y transparentes respecto de transacciones que corresponden al campo económico y financiero. Lógicamente, tales atributos influyen en el desarrollo de la sociedad anónima, específicamente en la toma de decisiones por parte del directorio a fin de satisfacer el objeto social. Es por ello que resulta pertinente evaluar el impacto del blockchain en relación a los deberes fiduciarios que posee el citado órgano de gobierno societario.
En primer lugar, sabemos que el deber de diligencia refiere a todas aquellas acciones que se guíen del conocimiento de la causa, la buena fe y la diligencia y atención requeridas para la toma de decisiones en la sociedad. Respecto a ello, vale decir que el principio en cuestión se vería altamente beneficiado por cuanto el blockchain registra información transparente sobre las transacciones realizadas por la sociedad, de manera que es posible conocer los movimientos financieros a fin de tomar decisiones diligentes ante el directorio.
Sobre el deber de lealtad, hemos visto que el sistema blockchain permite llevar un registro independiente de las transacciones realizadas por la empresa en función de sus actividades productivas. Esto es así por cuanto el registro es llevado por terceros anónimos, por lo que la información responde netamente a los intereses y necesidades de la sociedad, mas no de los directores que la componen. Por ello, al contar con información no adulterada, el directorio actúa conforme al interés social de la empresa, así como al cumplimiento de su objeto.
Sin embargo, no podríamos afirmar lo mismo con relación al deber de reserva. Esto se debe a que el sistema facilita un acceso abierto a la información de la empresa sobre las operaciones realizadas en el marco del desarrollo de las actividades de producción, venta y distribución de los insumos generados. A esto último se suma la ausencia de una regulación que distinga la información pública y confidencial, de manera que se hallan expuestos todos los registros vinculados a las actividades multidimensionales que ejerza la sociedad, lesionándose la reserva que deben mantener los directores frente a terceros.
PROPUESTAS DE SOLUCIÓN
En vista de lo anterior tratado, resulta válido hacer una serie de recomendaciones que permitan alcanzar las soluciones necesarias para lograr la resolución de los problemas anteriormente abordados:
- Esperar a que los avances tecnológicos tengan una orientación en cuanto al avance y complejidad de lo que es la IA. Y si estos se asemejan mínimamente a criterios cómo racionalidad y discernimiento, que puede ofrecer una persona para evitar un margen de error inminente.
- Promover y apoyar iniciativas legislativas que regulen el uso y disposición de las tecnologías sobre IA y blockchain, de modo que se instaure un marco legal que incentive el desarrollo y la innovación tecnológica, de igual forma que proteja a los sujetos en caso de producirse situaciones de riesgo que perjudiquen en todos los ámbitos que resulten lesionados.
CONCLUSIONES
La IA es un tipo de tecnología que, al menos en la actualidad, carece de responsabilidad, criterio, racionalidad y discernimiento. Por ello, no podrán desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio respecto de instrucciones de terceros. De esta manera, no manifiesta un deber de diligencia.
Si bien la IA puede generar una debida eficacia a situaciones, también incurre en problemas cómo la racionalidad que no puede ser compensada a la de un ser humano en dicho puesto. La IA es programada por los mismos humanos, que no siempre actúan en interés social. En el caso de los deberes de lealtad y reserva de información confidencial, si responden asertivamente pero no resulta el punto más importante al no tener el factor de racionalidad.
Por último, el uso del blockchain, produciría un desbalance respecto a la satisfacción de los deberes de diligencia, lealtad y reserva respecto de los órganos de la sociedad. Viéndose beneficiados los deberes de diligencia y lealtad debido a las facilidades que brinda la cadena de bloques en función de la ejecución y registro de las transacciones realizadas por la sociedad, mientras que se perjudica el deber de reserva ante la ambigüedad y poca regulación que tiene esta nueva tecnología en nuestro país, ya que si bien las cadenas de blockchain puede implementar sus propias reglas y configurar su privacidad, esta puede verse afectada ante los vacíos legales y poca especificación de qué datos son los que pueden filtrarse y cuáles son confidenciales a la vista del público, causando un daño inminente a la sociedad.
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