Investigación realizada por Jonathan Antonio Campos Bazán, Fernando Jacinto Paz Jara, Diana Paola Diaz Chávez y Juan Carlos Paretto Flores
I. CASO
En los aportes de capital de los accionistas a la sociedad, el objetivo central es que dicha transacción tenga plena eficacia, pues así se satisface el interés de los agentes involucrados. En virtud de lo anterior, analizaremos la Casación N° 648-2005-Lima expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (en adelante, “Corte Suprema”) del 8 de marzo de 2006, la cual declaró INFUNDADO el recurso de casación, es decir NO CASARON la sentencia de vista del 10 de mayo de 2004 y condenaron al impugnante al pago de una multa equivalente a dos unidades de referencia procesal.
El caso versa sobre una demanda de obligación de dar suma de dinero que fuera interpuesta por el señor Luis Taichi Ichikawa Kidani y su cónyuge Mercedes Toshikata (en adelante los “los demandantes”) en contra de Oscar Yasuhiko Moritani Yashikata, Oscar Matsuda Ygari y Zarcos Hiroki Fukuda Takuma (en adelante “los demandados”), a quienes, según señala, habría otorgado un mutuo dinerario por la suma de US$ 80,000.00. No obstante, los demandados señalan que la entrega de ese dinero responde a un aumento de aporte de capital que realizó el demandante a la empresa Gráfica Folio S.A.
En primera instancia se declaró fundada en parte la demanda, declarándose la existencia de un aporte de capital y un mutuo. Un aporte de los demandantes por el monto de S/ 85,250.00 en la empresa Gráfica Folio S.A, y un mutuo a favor de los demandados por S/ 89,000.00. El juzgado también determinó el pago solidario del indicado mutuo, y el pago de la suma de S/ 25,000.00 como indemnización por daños y perjuicios más intereses legales. La Sala Superior de Lima, en segunda instancia, confirmó en parte la sentencia de primera instancia.
Contra la sentencia expedida por la Sala Superior, los demandantes interpusieron recurso de Casación bajo las siguientes causales casatorias:
- La inaplicación del artículo 315° del Código Civil, pues de existir transferencia de acciones ésta debió realizarse con el consentimiento previo y expreso de sus cónyuges;
- La inaplicación del artículo 115° del Decreto Supremo N° 003-85-JUS, Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades (Derogado), pues debió observarse que el depósito de US $ 80,000.00 no estaba registrado en los libros contables.
Analizaremos las distintas aristas relacionadas a la eficacia de los aportes de capital y, si en efecto se configuraron todos los elementos para considerar el aumento de capital en la empresa.
II. ANÁLISIS TEÓRICO
2.1 DOCTRINA
Es importante precisar que si bien el caso se inicia cuando se encontraba vigente la antigua Ley General de Sociedades[1] y se litiga cuando ya se encontraba vigente la nueva Ley General de Sociedades1 (en adelante la LGS), el tratamiento de los aportes dinerarios y la emisión de acciones en ambas normas tienen el mismo desarrollo. Así pues, los artículos 22°, 23°, 24° y 25° de la LGS establecen el concepto de aporte de capital, así como los requisitos para su reconocimiento.
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico los aportes pueden ser no dinerarios y dinerarios, respecto a este último, el dinero debe ser depositado en efectivo en una cuenta de titularidad de la empresa al momento de otorgarse la escritura pública correspondiente.
Respecto del aporte de capital, Elías señala que “Los aportes constituyen los bienes, derechos o servicio susceptibles de ser valorados económicamente que los socios se comprometen a transferir a favor de la sociedad, para la realización del fin común objeto de la misma, generándose para los socios una obligación de dar o hacer, según el caso”. (1998, pp.63)
Como ya lo hemos visto, el aporte de capital implica la transferencia de dinero o de bienes muebles o inmuebles valorizables económicamente a favor de la empresa, los que ingresan dentro del dominio de la sociedad y que tienen la condición de ciertos y realizables por parte de la sociedad cuando ésta así lo decida. A diferencia del aporte de crédito que implica la cesión de un derecho sobre una obligación supeditada a su ejecución, incluso a pesar de estar garantizada, motivo por el cual la ley reserva la condición de este aporte hasta que el mismo se haga efectivo (artículo 26 de la LGS).
Considerando lo antes señalado, se podría pensar que el aporte se materializa cuando se hace el depósito en la cuenta bancaria de la empresa receptora del aporte, pero esta apreciación no es correcta, ya que la sola entrega del dinero no es, por sí misma, la culminación de un acuerdo de voluntades por la que un socio se integra a una sociedad o se amplía su participación social en la empresa.
Conforme a lo señalado en el artículo 23° de la LGS, para los casos de “Aumento de Capital”, el aporte de capital debe estar depositado en una cuenta de titularidad de la empresa, y después se formaliza el acuerdo de aumento de capital e integración de socio nuevo, previa renuncia de derecho preferente de los demás accionistas. Luego, se procede con la emisión de la Escritura Pública de Aumento de Capital, con lo que se emiten las nuevas acciones de la empresa a nombre del accionista, lo que deja en riesgo al aportante de buena fe, quien deposita su aporte con la confianza de que el procedimiento señalado en el artículo 23° de la LGS se aplicará sin contingencia alguna.
Al respecto, Elías precisa que las formalidades requeridas para la validez y eficacia de los actos jurídicos son de carácter imperativo, es decir, que son ineficaces ante la sociedad (1998, pp.308). En el mismo sentido, Hundskopf, cuando analiza la casación CAS-1751-2005-Lima, concluye que el aporte de una Asociación a la que pertenece la demandante, no es suficiente para que se la reconozca como socia, al no haber cumplido con los requisitos para ser accionista al momento de la constitución de una sociedad anónima, como sí lo hicieron los demás socios accionistas, destacando la posición formalista de la recepción de aportes (2009, pp.36).
2.2 JURISPRUDENCIA
En el marco de lo expresado, ahondaremos en la jurisprudencia comparada revisada, para conocer la posición de los operadores del derecho en cuanto a la eficacia y formalidad prescrita por la Ley General de Sociedades vigente (en adelante, “LGS”):
- Resolución Nro. 1393-2009-SUNARP-TR, del 04 de setiembre de 2009:
El acto materia de examen por el Tribunal Registral (en adelante, “TR”), es un aumento de capital, y en particular analizó el cumplimiento del procedimiento para el ejercicio del derecho de suscripción preferente, y cómo éste hace eficaz el aumento de capital.
Al respecto, el Registrador observó el Título 325999 del 13 de mayo de 2009, considerando que se habría omitido información en el aviso sobre la cuenta bancaria donde se deposita el abono de la suscripción, a que se refiere el artículo 211° de la LGS. Cabe indicar, que la empresa respecto de la cual se efectúo el aumento de capital, cotiza sus acciones en la bolsa de valores, razón por la cual, la empresa estructuró la operación con la intermediación de una sociedad agente de bolsa, lo cual se indicó en el aviso, de modo que los abonos se efectúen en la cuenta del agente de bolsa específico allí indicado.
El TR, considerando la protección de los derechos de los accionistas con derecho a voto revisó el cumplimiento del procedimiento y el contenido del aviso en virtud del cual dicho accionista ejerce su derecho de suscripción preferente al amparo de lo señalado en el artículo 95°, inciso 4 de la LGS y como tal debe ser protegido. Como segunda premisa, señala que el impacto de la publicidad del aviso del proceso de aumento de capital acorde con el artículo 211° de la LGS y el contenido de dicho aviso conforme al artículo 67° del Reglamento del Reglamento de Sociedades, hacen eficaz la operación de aumento de capital. (Diálogo con la Jurisprudencia, 2010, pp.403-409)
Este caso y en especial el análisis que efectúa el TR, confirma la importancia del cumplimiento de las formalidades, pues lo que está en juego son los derechos de los accionistas.
Con relación al derecho de suscripción preferente se reserva para el socio titular de acciones con derecho a voto, de acuerdo con los artículos 95 inciso 4 y artículo 207 de la LGS. Para ejercerlo el artículo 208 de la LGS establece el procedimiento, por el cual la sociedad debe proporcionar información a los socios mediante aviso, el cual debe indicar las ruedas a realizarse y las fechas, pues precisamente en la mismas el socio suscribirá las acciones. Este derecho se materializa en Certificados de Suscripción Preferente o Anotaciones en Cuenta, estás se emiten o anotan a los 15 días de efectuado el acuerdo de aumento de capital, y el aviso indicado señalará la fecha en la cual estará a disposición del accionista (artículo 209 LGS).
III. DISCUSIÓN JURÍDICA
3.1. CUESTIÓN DE FONDO
El caso materia de análisis pone en revisión el tema de la eficacia y la formalidad que se debe cumplir para los aportes de capital en una sociedad anónima, y desde cuándo debe ser considerado un aportante como accionista, pues no basta comportarse o parecer como tal, pues admitir ello entraría en conflicto con el objetivo de la transacción, así como afectaría la seguridad jurídica de cualquier accionista o inversionista que aporte capital a una sociedad.
A este respecto, el caso analizado revela que todas las instancias del Poder Judicial han considerado posible que una persona adquiera la condición de accionista por el solo hecho de ejercer, en apariencia, algunos de los derechos que otorga el status de accionista. En efecto, la Corte Suprema del caso que nos ocupa, ha resuelto en este proceso judicial que la sola realización de actos por parte de un accionista, sin cumplir las formalidades prevista en la normativa societaria podrían convertirla en accionista aportante.
En ese sentido, la sentencia casatoria toma como un hecho relevante que el demandante haya intervenido en el Acta de Junta General de Accionistas de 18 de julio de 1994, reconociéndose judicialmente la condición de aportante.
Esto significa que, para la Corte Suprema y las instancias inferiores, esta serie de actos determinaría un aporte de capital válido y eficaz que constituye al demandante como accionista de la Empresa Gráfica Folio S.A.
En ese sentido, el demandante estableció como causal casatoria que no se habría aplicado el artículo 115° del Decreto Supremo 003-85-JUS, norma anterior a la Ley General de Sociedades actual, en virtud del cual se establece requisitos de eficacia para la transmisión de acciones a fin de resguardar el derecho de los demás accionistas para no ver afectada su participación, coligiendo que, en tanto no se habría cumplido con el procedimiento de anotación de las presuntas transferencias de acciones en el libro de registros, no podría considerarse al demandante como accionista. Esta posición fue descartada por la Corte Suprema sustentando su decisión en que no es materia de litigio la validez de los actos de transferencia de acciones y por ende, no constituye un punto controvertido dentro del proceso materia de análisis, por lo que reconoció en el demandante la condición de accionista, declarando infundado el recurso casatorio en el proceso de cobro de soles.
Al respecto, la Corte Suprema señala que el incumplimiento de las formalidades de la norma societaria, no limitan ni recortan la potestad del juez de apreciar la prueba que obra en el expediente, y determinar que se habría configurado un aporte dinerario de capital, dejando de lado los formalismos establecidos.
Ante esta situación ¿Es posible sostener que el mero aporte o depósito de dinero a la sociedad receptora es el hecho determinante para la obtención de la condición de socio?, a este respecto Hundskopf señala que no existe dentro del ordenamiento legal societario un procedimiento para la inclusión de socios, en el que evidentemente las formalidades son importantes, puesto que no todo depósito recibido por la sociedad es un aporte (2009, pp.35) , y que es de particular importancia en nuestro análisis a efectos de contradecir la posición de la Corte Suprema, pues la misma a nuestro juicio atenta con eficacia de este tipo de transacciones en general.
Respecto de lo indicado en el párrafo anterior no podemos dejar de lado la posición de los comentarios de Nakamura quien a pesar de sostener la necesidad del respeto por las formalidades de la norma, modifica su posición a la de flexibilizar formalidades concordando con la Corte Suprema, y aceptando su posición de considerar al demandante como accionista de la empresa ( 2014, pp.92-103); totalmente distinta a la posición de Hundskopf que al comentar la misma resolución casatoria concluyó que debían respetarse los formalismos de la LGS (2009, pp.193-195).
3.4. CUESTIONES PROCESALES
Visto el tema de fondo, corresponde analizar los elementos procesales con implicancia en el caso. En primer lugar, corresponde hablar respecto de la legitimidad para obrar pasiva en el proceso, debiendo tenerse presente que el proceso se estableció con dos pretensiones: i) obligación de dar suma de dinero e ii) indemnización por daños y perjuicios.
Ambas pretensiones se dirigieron contra los accionistas demandados y no contra la sociedad Gráfica Folio S.A.; ahora bien, no es un hecho controvertido que existió una entrega de dinero, tampoco está sujeto a controversia que el dinero fue entregado a la sociedad. En consecuencia, llama la atención que aun con este conocimiento se haya instituido a los demandados, en su condición de accionistas, como parte pasiva de la relación procesal; cuando esta posición le correspondía a la sociedad.
En virtud al principio de irresponsabilidad de los accionistas, estos no pueden asumir con su patrimonio los pasivos de la sociedad. En consecuencia, la relación material que se conformó entre el demandante y la sociedad Gráfica Folio S.A., debió de reproducirse a nivel procesal.
Por tal razón, ambos accionistas carecían de legitimidad para obrar pasiva en el expediente, circunstancia que debió de sancionar con la improcedencia de la demanda interpuesta, dejando a salvo el derecho del demandante de ejercer su derecho de acción en otra vía.
Por otro lado, se ha manifestado anteriormente que la Sala Suprema indicó que no podía pronunciarse sobre la validez del acto de aporte societario, alegando que no forma parte del punto controvertido. No obstante, esto debió de ser identificado por instancias inferiores, dado que el análisis de la validez del aporte es trascendente para el caso, de modo tal que no puede declararse que el demandado tiene la condición de accionista sin antes haberse pronunciado sobre el cumplimiento del procedimiento legal para realizar el aporte.
Tanto el Juzgado Civil, como la Sala Civil de la Corte Superior, pudieron pronunciarse sobre la validez del aporte de capital en virtud al principio de Iura Novit Curia normado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, toda vez que está directamente relacionado con los argumentos que formaban parte de la tesis de los demandados. Claramente, en sede casatoria resulta impensable este análisis, puesto que extralimita los alcances del recurso extraordinario de casación; pero sí debió de contemplarse como punto controvertido en instancias inferiores. Los jueces tenían la potestad de solicitar a las partes que se establezca un elemento adicional de análisis.
Ambas circunstancias tienen como consecuencia directa que, en la medida que la sociedad no participó del proceso, la sentencia expedida no le es oponible, lo que significa que no resulta vinculante para la sociedad en tanto persona jurídica ajena a sus accionistas, y por tanto, al proceso.
IV. OPINIÓN MAYORITARIA Y OPINIÓN MINORITARIA
4.1 MAYORITARIA
Como opinión mayoritaria, en atención a la doctrina analizada precedentemente, estamos en desacuerdo con la posición de la Corte Suprema dado que flexibiliza los requisitos establecidos en la LGS para las transferencias de acciones, los aumentos de capital, la inclusión de socios y emisión de acciones, cuando por el contrario estos requisitos y procedimiento son obligatorios e imperativos, y por lo tanto no son meros formalismos.
Asimismo, cuestionamos el hecho que el señor Ishikawa haya demandado directamente a los accionistas de la empresa Gráfica Folio S.A. cuando en su demanda alegaba que realizó un mutuo a favor de la empresa antes mencionada. Es decir, el demandante interpuso demanda en contra de los accionistas cuando debió interponerse en contra de la empresa Gráfica Folio S.A.
Por otro lado, creemos que es grave que el Juzgado, la Sala y la Corte Suprema no hayan cuestionado el punto antes señalado, siendo aún más grave que hayan admitido la demanda y declarada fundada la misma, respecto de un mutuo de S/ 89,000.00 soles a ser abonados por los accionistas más los intereses legales, que previamente fue depositado en la cuenta bancaria de la empresa.
Finalmente, consideramos que los socios aportantes en empresas constituidas deben proteger sus intereses a través de la suscripción de acuerdos preparatorios o memorándums de entendimiento u otro tipo de acuerdo de voluntades, antes del depósito del aporte dinerario, a efectos de evitar una situación de indefensión ante un acuerdo de la Junta General de Accionistas que no respete la capitalización del aporte que está realizando.
4.2 MINORITARIA
Como opinión minoritaria, se podría argumentar que el procedimiento de aporte que regula la LGS no constituye requisitos de validez sino de eficacia. No obstante, la LGS busca proteger a la sociedad y sus accionistas para no ver disminuida su participación en el capital social sin tener la oportunidad de ejercer su derecho de preferencia.
En virtud de lo anterior, la LGS reconoce en los accionistas el derecho de suscripción y adquisición preferente para cada caso, de modo tal que si no se cumple el procedimiento normado, se activa el derecho de preferencia del accionista de adquirir las acciones y subrogarse en el nuevo aportante.
En ese sentido, en caso se verifique que existen elementos para evidenciar que el aportante ha ejercido sus derechos políticos y económicos considerando su incorporación como accionista a la sociedad, no existiría impedimento alguno para que se le pueda considerar como accionista, dado que la LGS no establece formalidades bajo sanción de nulidad, sino que la Ley regula las formalidades para proteger los derechos de los demás accionistas de la sociedad.
V. CONCLUSIONES
- Las transferencias de acciones y los aportes de capital deben cumplir con las exigencias y formalidades que señala la LGS para que las mismas sean eficaces.
- En el caso materia de análisis, la resolución casatoria adolece de severas falencias de motivación, por dejar de lado la formalidad que señala la LGS para el aumento del aporte de capital y la transmisión de acciones.
- A partir de la flexibilización de los tribunales en el Perú, se deja abierta la posibilidad de otorgar derechos incumpliendo la normativa societaria y que en vía judicial pueden adjudicarse la condición de aportante a la sociedad.
- Es imperativo que el nuevo proyecto de ley general de sociedades, otorgue la posibilidad al inversionista de acceder a una protección de los montos dinerarios aportados a efecto de evitar que habiéndose hecho el aporte la empresa no materialice el acuerdo de aumento de capital en la forma esperada por el aportante.
VI. BIBLIOGRAFÍA
- Elías, E. (1998). Ley General de Sociedades Comentada. Trujillo: Editora Normas Legales S.A.
- Hundskopf, E. (2009). Jurisprudencia Societaria Comentada. Lima: Fondo Editorial Universidad de Lima.
- Diálogo con la Jurisprudencia (2010). Jurisprudencia Registral sobre Personas Jurídicas. Lima: Gaceta Jurídica, Primera Edición.
- Nakamura, D. (2014). Controversias Relativas a la Propiedad de Acciones representativas del capital social de una sociedad anónima y planteamiento de solución. Informe Especial. Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Año 20, 193, pp.92-103
Jurisprudencia
Resolución Nro. 1393-2009-SUNARP-TR, del 04 de setiembre de 2009
Casación – CAS 648-2005-Lima de fecha 8 de marzo de 2006
Casación CAS-1751-2005-Lima de fecha 8 de setiembre de 2005
Normas
Congreso de La República. 19 de noviembre de 1997. Ley N°26887, Ley General de Sociedades. DO: El Peruano.
[1]Decreto Supremo N° 003-85-JUS, que aprueba el Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades:
Artículo 10.- El pago de los aportes se rige por las siguientes normas:
Cada socio está obligado a la sociedad por lo que haya prometido aportar. Contra el socio moroso la sociedad puede proceder ejecutivamente, hasta que efectúe la entrega, o resolver el contrato en cuanto a dicho socio;
Por el aporte, el socio transfiere a la sociedad su derecho sobre los bienes aportados;
La entrega del inmueble aportado a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura de constitución social o la de aumento de capital, en su caso:
La entrega de bienes muebles debe realizarse en la misma oportunidad señalada en el inciso anterior. No surte efecto en el capital social si se efectúa de otro modo;
La entrega de dinero debe cumplirse en la oportunidad y condiciones que se estipula. Empero la parte que figura como pagada al constituirse la sociedad o aumentarse el capital debe estar depositada en una institución de crédito, a nombre de la sociedad, al momento de otorgarse la escritura correspondiente;
No queda satisfecha la obligación de aporte en dinero con la entrega de documentos de crédito. Si la sociedad admitiere su entrega, el aporte no podrá considerarse cumplido sino desde el momento en que el respectivo título de crédito sea pagado;
El aporte no se considera pagado si el título de crédito recibido por la sociedad se perjudica, aún cuando este hecho ocurriese por causa imputable a ella. En tal caso, el aportante tiene sólo el derecho de reclamar la indemnización por daños y perjuicios contra la sociedad.
1 Decreto Supremo N° 003-85-JUS, que aprueba el Texto Único Concordado de la Ley General de Sociedades:
Artículo 10.- El pago de los aportes se rige por las siguientes normas:
Cada socio está obligado a la sociedad por lo que haya prometido aportar. Contra el socio moroso la sociedad puede proceder ejecutivamente, hasta que efectúe la entrega, o resolver el contrato en cuanto a dicho socio; Por el aporte, el socio transfiere a la sociedad su derecho sobre los bienes aportados;
La entrega del inmueble aportado a la sociedad se reputa efectuada al otorgarse la escritura de constitución social o la de aumento de capital, en su caso: La entrega de bienes muebles debe realizarse en la misma oportunidad señalada en el inciso anterior. No surte efecto en el capital social si se efectúa de otro modo;
La entrega de dinero debe cumplirse en la oportunidad y condiciones que se estipula. Empero la parte que figura como pagada al constituirse la sociedad o aumentarse el capital debe estar depositada en una institución de crédito, a nombre de la sociedad, al momento de otorgarse la escritura correspondiente;
No queda satisfecha la obligación de aporte en dinero con la entrega de documentos de crédito. Si la sociedad admitiere su entrega, el aporte no podrá considerarse cumplido sino desde el momento en que el respectivo título de crédito sea pagado;
El aporte no se considera pagado si el título de crédito recibido por la sociedad se perjudica, aún cuando este hecho ocurriese por causa imputable a ella. En tal caso, el aportante tiene sólo el derecho de reclamar la indemnización por daños y perjuicios contra la sociedad.
