Autores:
- Yaneth Ximena Dominguez Torres
- Ammiel Joab Gallardo Montesinos
- José Luis Mandujano Rubín
- Pamela Fiorella Matta Valenzuela
- Carlos Ricardo Torres Zavala
- Alejandra Vargas Cabrera
Presentación del caso práctico
En el presente caso práctico se discute la tercería excluyente de propiedad en base a un contrato de compraventa de acciones celebrado por una parte por el comprador Eduardo Antonio Jolay Acuña, y de otra, por el vendedor Pedro Mario Jolay Argandoña. Aunque no se ha cumplido con la anotación de este en el Libro de Matrícula de Acciones, el contrato ha sido celebrado con todas las formalidades de un negocio jurídico. Ante una orden de embargo que recayó sobre las acciones de la sociedad, Eduardo Antonio Jolay Acuña procede a iniciar demanda contra Pedro Jolay Arangoña y Flavio Licolich Luque con el fin de obtener el reconocimiento de propiedad sobre las acciones adquiridas en virtud en del contrato referido, y posteriormente, interponer recurso de casación contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2015 expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.
Como ha sido mencionado, el 17 de enero de 2005, se suscribió el contrato de compraventa de acciones entre Eduardo Antonio Jolay Acuña y Pedro Mario Jolay Argandoña y su esposa. El objeto del contrato fue la transferencia de cuatrocientas ochenta (480) acciones de la Inmobiliaria Las Lomas de Monterrico S.A., propiedad de Pedro Mario Jolay Argandoña, al precio pactado de cuatrocientos ochenta soles (S/ 480). El pago se efectuó mediante cheques de gerencia a cargo del Banco Continental; es menester recalcar que la cláusula quinta de dicho contrato consignaba el compromiso expreso del vendedor de comunicar la celebración de este al Gerente General de la sociedad, para su consecuente anotación en el Libro de Matrícula de Acciones. Sin embargo, Enrique Félix Jolay Argandoña no cumplió con anotar la transferencia en la Matrícula de Acciones de la Sociedad.
Años más tarde, con fecha 10 de octubre de 2007, el Octavo Juzgado Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución de misma fecha, dispuso trabar embargo hasta por la suma de veinte mil dólares americanos (US$ 20,000.00) sobre la totalidad de acciones de la sociedad. Ante ello, Eduardo Antonio Jolay Acuña interpone demanda de Tercería Excluyente de Propiedad contra Flavio Nicolich Luque y Pedro Mario Jolay Argandoña. La demanda fue admitida, declarándose mediante sentencia de primera instancia fundada la demanda; bajo el amparo de la presunción iuris tantum recogida en el artículo 91° de la Ley General de Sociedades (“LGS”), y de los artículos 947°, 141° y 1529° del Código Civil, se determinó que existía un verdadero negocio jurídico entre los participantes, por lo cual, se declaró que Eduardo Antonio Jolay Acuña era el titular de las acciones sobre las que ha recayó medida de embargo.
A pesar de que la sentencia fue apelada, la Sala Superior confirmó declarar fundada la demanda. No obstante, la Suprema Sala le solicitó expida nueva resolución por no haber considerado el análisis del contenido del II párrafo del artículo 91° de la LGS. Como respuesta, la Sala Superior emitió nueva resolución que determinó la no aplicación del citado artículo por cuanto el recurrente persigue su derecho de propiedad a través del levantamiento de embargo sobre sus acciones, mas no así su derecho como accionista. Contra esta sentencia se presentó recurso de casación por Flavio Nicolich Luque, el cual se declaró fundada, por considerar la Suprema Sala que la sentencia no había superado el control de logicidad. Finalmente, la Sala Superior emitió sentencia que declaró infundada la demanda de Eduardo Antonio Jolay Acuña, por no ser el propietario de las acciones conforme el artículo 91° de la LGS.
Identificación de los temas de discusión que comprende el caso
En primer lugar, es indispensable dilucidar si efectivamente se puede declarar propietario de las cuatrocientas ochenta (480) acciones adquiridas a Eduardo Antonio Jolay Argandoña frente a la sociedad, con la mera celebración del contrato de compraventa de acciones o si, por el contrario, es necesario el cumplimiento de algún requisito formal que le reconozca su propiedad como accionista. En base a ello, si la postura adoptada vulnera o no el derecho de propiedad del recurrente.
La diferencia entre las sociedades anónimas y agrupaciones civiles y los contratos de naturaleza civil radica en la protección de los activos que forman parte del capital social de la sociedad, frente a los posibles y eventuales reclamos que puedan sufrir por los acreedores de los accionistas de la sociedad. Como bien señalan Hansmann y Kraakman, lo fundamental del derecho de las organizaciones no es la separación de activos, sino la protección de activos, porque normas de este derecho importan más como derecho de propiedad que como derecho contractual (2015, p. 16). Ello quiere decir que, el derecho de propiedad de los accionistas vale para la sociedad, y por lo tanto es oponible; pero no cumple la misma función un contrato civil que sólo vale entre las partes, y no para la sociedad.
El Libro de Matrícula de Acciones que permite el control de acciones a raíz del atributo que tienen los accionistas sobre la disposición de estas, no puede equipararse con el Registro de propiedad. La razón de ello se explica en la constitución de derechos, así, la anotación en la matrícula de acciones es constitutivo de derechos para el accionista, y los otros accionistas o socios, mas no así para terceros a la sociedad. No obstante, como sostiene Morales, podría ser opuesto por terceros siempre que exista un interés cierto y manifiesto, alejándose de esta manera de la oponibilidad pública del Registro de propiedad (2018, p. 284).
De esta manera, aunque la validez de la transferencia de acciones como bien mueble sea reconocida desde el momento de la celebración del contrato de transferencia, la eficacia de esta sólo será considerada ante la sociedad desde su comunicación, para que sea oponible a esta, y con la anotación en el Libro de Matrícula de Acciones, para que sea oponible a terceros. Esta inscripción implica el reconocimiento del titular o propietario como accionista legítimo, pudiendo, desde ese momento, ejercer sus derechos como tal. Como sostiene Hundskopf, la matrícula de acciones genera una variedad de derechos como: la creación, emisión, transferencias, desdoblamiento y canje de acciones; la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas; limitaciones a su transferencia; y los convenios entre accionistas con terceros que versan sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas (2006, p. 43).
También, corresponde determinar si efectivamente el derecho de propiedad en controversia es pasible de declaratoria de tercería de propiedad excluyente. Resulta evidente la problemática que surge ante la privacidad inherente de la composición accionaria de una sociedad anónima, con respecto a los actos de disposición de las mismas frente a terceros; empero dicha privacidad es una garantía a la protección del velo societario, mantener la matrícula de acciones como un registro privado, interno de la sociedad, y bajo responsabilidad del gerente general, o del funcionario a quien se le delegue la responsabilidad, puede generar disputas de gran envergadura.
Análisis legal de los temas de discusión que comprende el caso
De acuerdo con la normativa societaria, creemos que la eficacia de la transferencia de acciones es independiente de la validez de dicha transferencia. Es decir, puede existir una transferencia de acciones válida, mas no eficaz. Asimismo, la creación de una sociedad genera la existencia de socios, quienes serán denominados propietarios o accionistas. Consecuentemente, esta existencia implica la determinación de su participación en la sociedad, la cual se ve reflejada en la cantidad de acciones representativas del capital social que posean. Así, la cantidad de acciones de los que sean titulares determinará su participación accionaria en la sociedad.
La creación de las acciones representativas del capital social se encuentra descrita en el pacto social. Del mismo modo, la creación de nuevas acciones es viable siempre y cuando esto sea acordado por la Junta General de Accionistas, respetando el proceso descrito en el Estatuto. En ese sentido, y aunque generalmente los socios fundadores suscriban y paguen similar proporción de acciones con la finalidad de mantener control sobre la sociedad, la composición accionaria de una sociedad suele variar, inevitablemente, con el paso de los años.
Siendo que el pacto societario da lugar a una minuta de constitución simultánea de una sociedad, que debe ser inscrita en el Registro de Sociedades de los Registros Públicos, cualquier persona puede informarse sobre quiénes son los socios fundadores de una determinada sociedad, pudiendo inferir también que son propietarios de las acciones representativas del capital social de la misma. Sin embargo, esta publicidad no se puede dar en el caso que se hayan creado acciones con posterioridad o que las acciones existentes hayan sido transferidas; las transferencias de acciones no son actos inscribibles.
Debido a que las compraventas de acciones de una sociedad no son publicitadas, para su validez y reconocimiento es necesario cumplir con comunicar la transferencia a la sociedad para que se realice la debida anotación en la matrícula de acciones, conforme lo señala el artículo 92° II párrafo de la LGS. Cabe agregar que la LGS no ha otorgado un plazo para la inscripción de la transferencia en el Libro de Matrícula de Acciones (1997, art. 92). No obstante, se entiende que es inmediatamente producida la transferencia de acciones o cualquier acto de disposición que genere un cambio de situación subjetiva de la sociedad. Al respecto, Morales señala que, la transferencia debería no solo ser comunicada, sino inscrita (2018, p. 285). En esa misma línea de pensamiento, Osorio precisa que, la formalidad de matrícula de acciones debe de constar en un libro especialmente destinado para tal efecto o en hojas sueltas, las mismas que deben estar legalizadas, deben constar en anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que la ley admita (2000, p. 72)
Aun cuando, las restricciones e impedimentos a la libre disposición de las acciones que son parte de la composición accionaria de una sociedad puedan resultar contradictorios con el concepto de propiedad y sus atribuciones -como el derecho a disponer o ius abutendi, no debería de considerarse como tal. Ello porque, aquellas restricciones encuentran su fundamento en la protección de la persona jurídica per se, y de la voluntad social de los socios que la conforman. Tal es así, que las sociedades anónimas cerradas observan el derecho de adquisición preferente, incluso en el caso de enajenaciones forzosas (Ley General de Sociedades., 1997, art. 239); y las sociedades anónimas abiertas, se rigen por una normativa específica para regular el reconocimiento de la titularidad sobre las acciones que conforman su capital social (Resolución N.º 013-2013).
La inmaterialización de las acciones, que no necesitan registrarse en la Partida Electrónica de la sociedad, genera riesgos para los nuevos adquirentes, incluso de buena fe. La criticidad aumenta cuando los nuevos adquirientes cumplen con todas las formalidades que exige la LGS, pero aun así puedan verse perjudicados en caso la transferencia no sea anotada en la matrícula de acciones, se trata de actos cuya ejecución no depende de ellos. Es igualmente riesgosa la imposición de gravámenes sobre una acción, en su calidad de bien mueble, pues genera incertidumbre respecto a la real titularidad de esta, pudiendo responder por las obligaciones de carácter dinerario que otro socio tenga con algún acreedor a título personal.
Un ejemplo concreto de estos riesgos se representa en el caso materia de análisis del presente escrito, donde el nuevo adquirente no pudo demostrar fehaciente e indefectiblemente que su derecho sobre las acciones era anterior al del acreedor para sustentar su tercería de propiedad, motivo por el cual, se efectivizó un embargo en forma de inscripción sobre las acciones. El embargo en forma de inscripción se materializó por la acreencia de uno de los socios fundadores que figuraba como propietario de estas, no pudiendo advertirse en la matrícula de acciones de la sociedad que estas habían sido transferidas, menos aún se encontró inscrita en la Partida Electrónica de la sociedad en Registros Públicos, al no configurar un acto inscribible.
Por lo tanto, podemos inferir que el problema se presenta debido a la naturaleza de las acciones de una sociedad, ya que estas, no siempre permanecen en poder o propiedad de los socios fundadores, sino que pueden ser sujeto de transferencia, a los mismos socios que se encuentren registrados en el acto constitutivo o a terceros. Así, para que estos sujetos puedan acreditar sus derechos ante la sociedad deberán cumplir con los establecido en el artículo 92º de la LGS, y no necesariamente inscribir su derecho en Registros Públicos.
Así lo ha señalado el Tribunal de Registros Públicos al declarar que: “El único documento en el que se puede conocer con exactitud la titularidad de las acciones y debe dejarse constancia de las demás circunstancias que las afectan, es el correspondiente Libro de Matrícula de Acciones que cada sociedad debe llevar por mandato legal. No resulta procedente anotar en la partida de una sociedad anónima la medida cautelar de embargo recaída sobre las acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello deberá hacerse en el respectivo libro de matrícula de acciones.” (Resolución N.º 387-2000-ORLC/TR-LIMA). Por ende, se concluye que el nuevo propietario de las acciones cumplió con todos los procedimientos para la adquisición de estas, pero no se le reconoció como accionista ante la sociedad, por la falta de anotación en el Libro de Matrícula de Acciones.
Opinión Grupal
Consideramos innegable la transferencia de acciones a través de la celebración del contrato de compraventa de acciones, y los derechos de las partes contratantes que de dicho contrato se derivan. Sin embargo, esta validez y auténtica transferencia de propiedad es únicamente aplicable a las partes que celebraron el contrato, mas no así aplicable a la sociedad. El reconocimiento como accionista y propietario de las acciones frente a la sociedad, requiere de un requisito formal adicional, como lo es la anotación de la transferencia de acciones en el Libro de la Matrícula de Acciones. Ello quiere decir que, dicho requisito de anotación tiene carácter de exclusividad, porque para que tenga validez de oponibilidad en la sociedad, debe ser anotado en el libro. Consecuentemente, el recurrente del presente caso práctico no es el titular de las cuatrocientas ochenta (480) acciones frente a la sociedad, ya que, para tener esa cualidad jurídica, la norma es muy clara en declarar requisito indispensable su correspondiente anotación.
De esta manera, la denegatoria de considerar a Eduardo Antonio Jolay Acuña como accionista y titular de las acciones, no vulnera en ningún momento su derecho de propiedad. La razón de ello se encuentra en los distintos ámbitos en los que se producen los efectos jurídicos. Así, su derecho como propietario de las acciones adquiridas surtió efectos desde la celebración del contrato de compraventa y, como tal, es válido para las partes que en han intervenido en dicho contrato. A diferencia del ámbito societario, en donde no tiene validez y eficacia ante la sociedad, en tanto el negocio jurídico celebrado no ha sido anotado. Del mismo modo, no correspondería la declaratoria de tercería de propiedad excluyente porque no se está pronunciando sobre un derecho societario de propiedad en conflicto entre las partes; es decir, no se discute un mejor derecho de propiedad, sino que, en virtud del derecho de propiedad, sea levantada la medida cautelar de embargo.
En este sentido, la transferencia de acciones debe observar minuciosamente las pautas establecidas en la LGS y, con mayor detalle aún, en el Estatuto Social. Ello con la finalidad de ser legítimamente reconocido como accionista frente a la sociedad, pudiendo ejercer de forma real y efectiva los derechos inherentes a la titularidad de las acciones que posee. Así, los accionistas que decidan transferir sus acciones a través de cualquiera de las formas que establece el Código Civil tienen que cumplir con las formalidades mínimas que exige la LGS, como la comunicación a la sociedad de la transferencia de acciones, y la anotación correspondiente en el Libro de Matrícula de Acciones, como instrumento que tiene la sociedad para registrar la propiedad de la acción y como constancia de la titularidad de la acción a través del certificado de acciones. Todo ello, con la finalidad de que el comprador de las acciones pueda ser reconocido como nuevo propietario frente a la sociedad.
Según Elías, la ineficacia de la que habla la LGS significa que todo incumplimiento del procedimiento para la transferencia de acciones no será válido ante la sociedad, ni tampoco se podrá oponer la buena fe de los terceros adquirientes. Resulta pertinente agregar que la transferencia de acciones es un acto no inscribible en Registros Públicos, ello conforme lo establece el inciso b) del artículo 4° del Reglamento del Registro de Sociedades (2002, p. 532). Por ello, en atención a lo desarrollado en los párrafos anteriores, resulta claro señalar que la omisión de los requisitos establecidos en la LGS generará que la sociedad no reconozca como nuevo titular de las acciones materia de transferencia al comprador y por tanto no resulte eficaz dicha transferencia frente a la sociedad.
Bibliografía
Elías, E. (2002). Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Ediciones Normas Legales.
Garrigues, J. (1987). Curso de derecho mercantil, tomo II. Temis S.A.
Hansmann, H. y Kraakman, R. (2015). El rol esencial del derecho en las organizaciones (pp. 15-45). Revista Themis, 46.
Hundskopf, O. (2006). El contrato de transferencia de acciones. Fondo Editorial de la Universidad de Lima
Morales, S. (2018) Ley General de Sociedades. Estudios y comentarios a veinte años de su vigencia. Gaceta jurídica.
Resolución N.º 013-2013-SMV/01 [Superintendencia del Mercado de Valores]. Por medio de la cual se Aprueba el Reglamento para el Reconocimiento de la Titularidad sobre Acciones, Dividendos y demás derechos en la Sociedades Anónimas Abiertas. 14 de junio de 2013.
Ley General de Sociedades N.º 26887 de 1997. 5 de diciembre de 1997. https://www.smv.gob.pe/sil/LEY0000199726887001.pdf
Osorio, Z. (2000) Sociedad Anónima. Librería Ediciones Jurídicas.
Resolución N.º 387-2000-ORLC/TR-LIMA [Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos]. 10 de noviembre del 2000.
