La actividad de juegos de casino y tragamonedas en el Perú

Jhon Chávez Ramos

Alumno de la Maestría en Derecho de la Empresa

En julio del año 1999, a través de la Ley N° 27153 se dispuso una regulación unitaria para la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas en nuestro país, cuya explotación se permite de manera excepcional como parte de la actividad turística, bajo la competencia de la Dirección Nacional de Turismo – ahora Dirección General de Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas Ministerio de Comercio Exterior y Turismo[1].

La precitada Ley establece una regulación que tiene por finalidad: i) preservar y proteger a la ciudadanía de los posibles perjuicios o daños a la moral, la salud y seguridad pública, ii) promover el turismo receptivo y, iii) establecer el impuesto a los juegos de casino y máquinas tragamonedas[2]. Asimismo, a través de dicha Ley se establecen medidas de protección a los grupos vulnerables de la población, garantiza la honestidad, transparencia y trato igualitario en la actividad, y evita que la misma sea empleada para propósitos ilícitos[3].

A diferencia de otras actividades económicas en las cuales la intervención administrativa para el ejercicio de la libre iniciativa privada se califica un procedimiento de aprobación automática, y verificación posterior de determinadas condiciones sin suspender el desarrollo del negocio[4], en la actividad de juegos la intervención de la administración es más intensa, y califica para su ejercicio de un procedimiento administrativo de evaluación previa[5] para su operación, y sometido a silencio administrativo negativo[6], en virtud del alto interés público involucrado[7].

Dichas limitaciones a la libertad de empresa tienen sustento constitucional, cuando en el artículo 59 de la Constitución Política del Perú manifiesta que el ejercicio de la libertad de empresa no puede ser lesivo de la moral, la salud y seguridad públicas.

En dicho contexto, la regulación establece algunos requisitos y condiciones para autorizar su cumplimiento en el país, los cuales no sólo descansan en las finalidades de la norma, sino en aquella excepcionalidad de su explotación.

El Tribunal Constitucional suscribe dicha interpretación cuando en el fundamento 2 de la sentencia del expediente N° 009-2001-AI/TC, manifiesta lo siguiente:

“Las restricciones a la libertad de empresa en un sector incentivado por el Estado no son, ni pueden ser, los mismos de aquellas que el Estado legítimamente ha decidido desalentar, como sucede en la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas”

Asimismo, y de manera más categórica, en el fundamento 40 de la sentencia del expediente N° 4227-2005-PA/TC, al señalar:

“El ocio que promueve el Estado mediante la cultura, la recreación y el deporte es distinto al que tolera mediante la explotación de los juegos de apuesta, que pueden generar adicción – ludopatía –  con efectos económicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia, lo cual resulta incompatible con la preservación defensa de otros bienes y principios constitucionales y, en particular, con la protección de la moralidad y seguridad públicas.”

En dicho sentido, se puede afirmar que el sustento de la regulación excepcional descansa en los posibles perjuicios que el desarrollo de la misma puede ocasionar la ludopatía en la salud de los usuarios, así como los efectos negativos para su familia. Sin embargo, y hay que ser bien claros en esto, la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas representa sólo una modalidad de los juegos de azar en el país, quizás el más visible o notorio, pero también existen las apuestas deportivas, juegos en línea, entre otros tipos de actividades que no tienen el mismo tratamiento restrictivo en su regulación, y a las cuales les resulta aplicable el mismo discurso del Tribunal Constitucional. Sin embargo, y pese a esa acotación, considero que el fundamento de la salud pública – ludopatía -, es el único argumento que justifica una intervención administrativa intensa, y que amerita un desarrollo y análisis mayor a los fines del presente artículo.

Sin embargo, con relación a la ludopatía podemos señalar que la Ley N° 27796 incorporó un capítulo en la regulación de juegos de casino y máquinas tragamonedas relacionado con la prevención de la salud pública, y se creó una Comisión Nacional de Prevención y Rehabilitación de Personas Adictas a los Juegos de Azar (CONPREPAJ), dependiente del Ministerio de Salud, sin embargo se tiene conocimiento que no se había destinado recursos para su funcionamiento, y la implementación de las medidas que pretenda disponer.  Asimismo, mediante la Ley N° 29907, Ley para la prevención y tratamiento de la ludopatía en las salas de juego de casino y máquinas tragamonedas, se crea el Registro de Personas Prohibidas de Acceder a Establecimientos Destinados a la Explotación de Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas, como una medida para impedir el acceso a dichos establecimientos por parte de personas que  puedan sufrir dicho trastorno.

Continuando con la descripción y el análisis de algunas disposiciones de la regulación, se señaló que la actividad de juegos se permite o tolera como parte de la actividad turística, en tal sentido, el artículo 6 de la Ley Nº 27153, establece que  los juegos de casino y máquinas tragamonedas, sólo podrán instalarse en hoteles de cuatro (4), y cinco (5) estrellas o resorts equivalentes a la categoría de hotel de cinco (5) estrellas y restaurante turístico cinco (5) tenedores, para la provincia de Lima y Callao, u hoteles de tres (3), cuatro (4) y cinco (5) estrellas o resorts equivalentes a la categoría de hotel de cinco (5) estrellas y restaurantes turísticos de cinco (5) tenedores, para las demás provincias del interior del país.

El requisito del giro (hotel, restaurante o resorts) en la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas se sustenta en su excepcionalidad, y la opción de su desarrollo como parte de la actividad turística por parte del legislador, lo cual es compatible con la labor de orientación del desarrollo nacional en el marco de una economía social de mercado. En dicho sentido el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la sentencia del expediente Nº 009-2001-AI/TC, señaló:

“El Tribunal Constitucional entiende que la opción de legislador por configurar la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas como actividades excepcionales y sujetas al turismo receptivo, es compatible con la labor de orientación del desarrollo nacional en el marco de una economía social de mercado que tiene el Estado. También con la preservación y defensa de otros bienes y principios constitucionales, y en particular, la protección de los consumidores, la moralidad.”

En dicho contexto, el sustento para la exigencia de un giro en la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas responde a una intervención administrativa que restringe o desalienta la actividad, con la finalidad de incrementar la oferta turística peruana; sin embargo, no se aprecia un estudio que sustente la relación del incremento del turismo receptivo, a partir de la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, es más hasta la fecha no se cuenta con información sobre el ingreso de turistas en dichos establecimientos a nivel nacional.

Si bien los costos asociados a esta disposición buscan desalentar que cualquier persona jurídica incursione en la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas, dicha restricción también se puede entender como la imposición de una barrera para las personas jurídicas que no sean operadores de hoteles o restaurantes a nivel nacional, o que no puedan cubrir los costos asociados para alquilar un ambiente a los operadores turísticos.

Hace falta realizar una evaluación de los costos de dicha norma, así como de los beneficios de asociar la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas a un giro con relación a sus costos asociados, a fin de que se justifique la limitación de la libertad de empresa. Si bien puede ser válida la labor de orientación del Estado sobre las actividades económicas que se desarrollan en la sociedad, consideramos que dichas medidas deben ser sustentadas, y recaer en un análisis sobre la conveniencia de su aplicación respecto de otras medidas, incluso de aquella que no disponga alguna orientación.

Si bien es cierto, en el marco de una economía social de mercado, corresponde al Estado la orientación del desarrollo del país, conforme al artículo 58 de la Constitución Política del Perú^[8], también debemos señalar que dicha orientación debe responder a razones objetivas y demostrables, pues existe una presunción de interdicción de la arbitrariedad, que fuera objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional^[9], y en la cual se señaló:

“El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.”

En lo que se refiere a la exigencia del giro en la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas no se ha demostrado la relación entre el incremento del turismo receptivo mediante la explotación de dicha actividad, tampoco se ha demostrado que los costos asociados con dicha restricción son menores a los beneficios, a fin que la misma sea razonable y proporcionada.

Es más, la citada restricción puede generar un efecto perverso, privilegiando a un determinado grupo de empresas en oposición a otros, representando un impedimento para el ejercicio de su derecho a la libertad empresarial, sin justificación válida aparente.

En efecto, luego de seis años de vigencia de la Ley Nº 27153, ante el escaso número autorizaciones expresas otorgadas por la Autoridad Competente^[10], y a las serias consecuencias para el fisco de dicha informalidad, se propuso como una de las medidas para remediar dicha situación, la inaplicación del requisito del giro para aquellos establecimientos que presentaran su solicitud de reordenamiento y formalización de la actividad. Dicha medida se encuentra recogida en el literal b) del artículo 2 de la Ley Nº 28945, Ley de Reordenamiento y Formalización de la actividad de explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, pues la misma representaba un impedimento para la formalización de la actividad de máquinas tragamonedas en nuestro país.

Cabe señalar que la inaplicación del requisito del giro sólo fue para el procedimiento de reordenamiento y formalización de la actividad de máquinas tragamonedas, encontrándose vigente a la fecha para cualquier solicitud de autorización expresa de máquinas tragamonedas. Asimismo, para tenerlo en cuenta, en el dictamen de la Comisión de Comercio Exterior y Turismo del proyecto de Ley que dio origen a la Ley Nº 28945, se mantuvo el carácter excepcional de la actividad, pese a la inaplicación del requisito del giro, con lo cual se suspendió la opción de orientación del Estado en la actividad de máquinas tragamonedas.

Otra de las medidas establecidas en la actividad es el requisito de la distancia mínima respecto de centros de estudios (inicial, primaria y secundaria), y templos. El artículo 5 de la Ley Nº 27153 establece que los establecimientos destinados a la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas no podrán estar ubicados a menos de ciento cincuenta (150) metros, contados siguiendo el mínimo tránsito peatonal posible, desde la puerta de ingreso principal de templos y centros de estudios donde se imparte la educación inicial, primaria y secundaria, hasta la puerta de ingreso principal de dichos establecimientos.

Al respecto, es posible sustentar la exigencia de un requisito de distancia mínima como una medida que responde a la salvaguarda de la moral, y en particular en el establecimiento de medidas de protección de los menores de edad (niños, niñas y adolescentes), sin embargo resulta mucho más discutible justificar bajo el sustento de la moral, la distancia de las salas de juego de casino y máquinas tragamonedas respecto de los “templos”.

En efecto, existe una configuración constitucional para la protección de los niños, niñas y adolescentes, cuando el artículo 4 de la Constitución Política del Perú señala que “la comunidad y el Estado protegen especialmente al niño y al adolescente (…)”, lo cual radica en la situación especial que se encuentran, pues están en plena formación en tanto personas. En dicho sentido, se argumenta que el Estado tiene que proveer las condiciones necesarias para su desarrollo adecuado, bajo seguridad y bienestar frente a los posibles riesgos a los cuales pueden encontrarse expuestos^[11].

En particular, en la sentencia del Tribunal Constitucional del expediente Nº 3330-2004-AA/TC, acción de amparo presentada por el señor Ludesminio Loja Mori contra la Municipalidad Metropolitana de Lima, dicho colegiado manifestó lo siguiente:

“37. Exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios

 

De ahí que este Colegiado considere que no puede alegarse, legal ni legítimamente, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa, cuando de dicho ejercicio se derive  la exposición de niños y adolescentes a riesgos innecesarios e injustificados que pudieran afectar su salud, integridad, libre desarrollo y su bienestar general.

(…)

De esta manera, de acuerdo con el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, Resolución 1386 (XIV),

… el niño gozará de una protección especial (…) para que pueda desarrollarse física, mental, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.”

(…)

 

“40. La cercanía de centros educativos a la discoteca

De otro lado, partiendo del derecho de los niños y adolescentes a la educación, gracias al artículo 28, acápite 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado, incluyendo los gobiernos locales, adoptará

 

     “cuantas medidas sean adecuadas para velar porque la disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño”

 

Por tal razón, y también tomando en consideración la posibilidad de emitir ruidos molestos, es necesario asimilar una discoteca al supuesto expresado en el artículo primero del Decreto de Alcaldía 095, según el cual (…) los locales en que funcionen Salones de Juego Electrónico, Billar, Bochas, Bowling y afines en el Cercado de Lima, deberán ubicarse a una distancia no menor de ciento cincuenta (150) metros (…)”

En este sentido, conforme a los fundamentos señalados por el Tribunal Constitucional, es posible sustentar desde el marco constitucional la exigencia de un requisito de distancia mínima de los establecimientos que explotan juegos de casino y máquinas tragamonedas respecto centros de educación, en aras de la protección del niño, niña y adolescente de actividades que representen un “riesgo” para su desarrollo y bienestar propios de su edad, dentro de los cuales se entiende que se encuentran los establecimientos donde se explotan juegos de casino y máquinas tragamonedas, discotecas, entre otros. Podemos encontrarnos en desacuerdo en la medida, en el sentido de ser excesiva, y manifestar que era suficiente con la prohibición de ingreso a menores de edad a las salas de juego, y posible sanción ante su incumplimiento; pero es posible encontrar una justificación jurídica para la implementación de la medida, otra cosa es el análisis sobre su idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Sin embargo, ¿cuál puede ser la justificación para exigir una distancia mínima de los establecimientos donde se explotan juegos de casino y máquinas tragamonedas respecto de “templos”?, más aún si en el Dictamen de la Comisión de Comercio Exterior y Turismo recaído en el proyecto de ley que sustentó la dación de la Ley Nº 28945, Ley de reordenamiento y formalización de la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas, se sustentó la modificación del requisito de distancia mínima, a fin de que sólo sea exigible respecto de centros de educación inicial, primaria y secundaria, pues “no se encontró sustento técnico que justifique la restricción a iglesias, cuarteles y hospitales”^[12], los cuales fueron originalmente consignados en la Ley Nº 27153.

Al respecto, y con el ánimo de conocer la justificación que sustentó la incorporación de la exigencia de la distancia mínima respecto de templos, se ha procedido a la revisión de la transcripción de la sesión del Pleno del Congreso de la República del día en la cual se discutió y aprobó el proyecto de ley que dio origen a la Ley Nº 28945, del 20 de diciembre del 2006, en el cual una congresista  del grupo parlamentario Acción Popular, señaló:

“Señora Presidenta, lugares donde muchos peruanos dejan sus sueldos, sus salarios, muchas veces su jubilación, para “entretenerse”, lugares patológicos disociadores de familia, fomentar hijos pródigos.

(…)

Entonces creemos y pido a las Comisiones, tanto de Economía y Comercio Exterior, a mi criterio una sola modificación. No podemos permitir que los pocos centros de espiritualidad, cualquiera que sea éste, tenga a su costado una máquina tragamonedas. Yo les pido que reconsideren y que agreguen adicionalmente a los centros educativos a cualquier lugar espiritual, y si en Ayacucho hay 36 iglesias, pues lo lamento por los empresarios de tragamonedas, no habrá en el centro de Ayacucho tragamonedas. Yo lo siento mucho y en el Cusco también, no puede ser posible, señora Presidenta, que nosotros como Congreso, que queremos dar una buena imagen a la ciudadanía, permitamos este atropello (…)”

De manera posterior a la intervención de la congresista se apertura un cuarto intermedio, a fin de uniformizar criterios vertidos en el debate parlamentario, y que finalmente decanta en la exigencia de la distancia mínima para los establecimientos que exploten juegos de casino y máquinas tragamonedas, respecto de centros de estudios y templos (en lugar de centros de espiritualidad o iglesia).

Como se puede apreciar, de la argumentación parlamentaria no se desprende el argumento jurídico que justifica la exigencia de la distancia mínima respecto de templos, tampoco se argumenta alguna de las limitaciones a la libertad de empresa, ya sea la moral, la salud y seguridad públicas; más bien pareciera responder a una preocupación para que determinadas ciudades (Ayacucho y Cusco) no cuenten con dichos establecimientos en el centro de la ciudad, pues se entiende que las salas de juego de casino y máquinas tragamonedas no guardan armonía con dichos centros confesionarios, al no ser una buena imagen para la ciudadanía, la cual es una preocupación, para el Congreso de la República.

Está de más señalar que argumentos como los señalados por la congresista no guardan una justificación jurídica para su exigencia, ni para la restricción de la libertad de empresa de los operadores que se dediquen al negocio de juegos de casino y máquinas tragamonedas, tampoco existe un esfuerzo para justificar dicha restricción bajo el argumento de la moral y las buenas costumbres, siempre y cuando se considere que los “templos”, son espacios donde se promueven dichos valores; no existe un análisis sobre los costos de esta restricción o de los beneficios asociados a la misma, ni se han analizado la pertinencia de otras medidas que puedan ser menos lesivas de los derechos de los operadores de juego de casino y máquinas tragamonedas.

Es más, los costos de la regulación deberían tener en consideración la imprecisión de la restricción, pues no existe una definición de “templos” en nuestra legislación, lo cual genera una situación de indeterminación en su implementación por parte de la autoridad competente, y lo que es peor aún, y que seguramente no ha sido un supuesto dentro de la racionalidad de la congresista, es que dicha indeterminación puede llevarnos a considerar al “templo” como cualquier lugar confesional, e instrumento para que un operador instalado de la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas, impida el ingreso de un posible competidor en la zona de operación, asegurándose un determinado mercado.

En efecto, un operador instalado en determinada localidad podría alquilar un(os) espacio(s) cercano(s) a su establecimiento, a fin de colocar algunas sillas para la confesión de algún credo, o un centro de oración abierto al público, el cual es oponible para la apertura de cualquier otro posible competidor que desee instalarse en las inmediaciones de su lugar de operaciones, de tal manera que se asegure un determinado mercado.

Por lo expuesto, considero que la falta de justificación y/o razonabilidad para la exigencia del requisito de distancia mínima respecto de templos, aunado con la indeterminación del término y la utilización perversa de la misma, hacen que dicho requisito pueda considerarse arbitrario.

La regulación de la actividad de juegos de casino y máquinas tragamonedas tiene varios temas a desarrollar y analizar, pues también se tienen disposiciones relacionadas con la prevención de lavado de activos, al considerarse a la actividad como de aquellas obligadas a informar a la UIF – Perú; asimismo, existe un impuesto especial, que fuera objeto de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional (Expediente N° 4227-2005-AA/TC), y se cuenta con una Procuraduría Ad Hoc encargada de los procesos judiciales que se inicien por delito de funcionamiento ilegal de la actividad (artículo 243 – A del Código Penal), entre otros temas; sin embargo, a través del presente artículo se ha iniciado el análisis de algunos de sus requisitos y de las justificaciones de la regulación en la actividad, con la finalidad de contribuir en la mejora y desarrollo de la misma, a través del debate de ideas, más aún si la regulación se encuentra próxima a cumplir veinticinco (25) años, y cerca de diez (10) años del inicio del proceso de formalización de la actividad, y se cuenta con una experiencia ganada en la misma.

[1] Antes de dicha Ley existían marcos normativos diferenciados, pues mientras los juegos de casino tenían como autoridad competente al MITINCI (ahora MINCETUR), los juegos de máquinas tragamonedas se encontraban bajo la competencia de las Municipalidades Provinciales, sin embargo era posible que los establecimientos de juegos de casino pudieran contar con máquinas tragamonedas, en cuyo caso la competencia recaía en MITINCI.

[2] Artículo 1 de la Ley N° 27153.

[3] Artículo 3 de la Ley N° 27153.

[4] Artículo 31 y 32 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

[5] Artículo 34 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

[6] Primera Disposición Complementaria y Final de la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.

[7] Es posible discutir la calificación de los procedimientos administrativos bajo el silencio administrativo negativo, y en particular cuando a la actividad de juegos de casino y tragamonedas se refiere, pues si se trata de actividades sujetas a un alto interés público, debería existir mayor premura para su evaluación y resolución, y no castigar al administrado ante la falta de pronunciamiento de la entidad en un plazo determinado.

[8] El artículo 58 de la Constitución Política del Perú señala: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

[9] Sentencia del Tribunal Constitucional del expediente Nº 0090-2004-AA/TC, acción de amparo interpuesta por el señor Juan Carlos Callegari Herazo contra el Ministerio de Defensa.

[10] La Dirección Nacional de Turismo, autoridad competente en el año 2006, para agosto de dicho año, se tenían 592 salas de máquinas tragamonedas explotándose en el país, de las cuales tan sólo 40 salas contaban con autorización, es decir las salas formales sólo representan un 7% del total aproximadamente.

[11] Una medida de protección a los niños, niñas y adolescentes adicional, se señala en los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27153, al disponer el impedimento de ingreso de los menores de edad a las salas de juego de casino y máquinas tragamonedas, siendo un requisito que las personas presenten su documento de identidad para acceder a dichos establecimientos. Asimismo, el incumplimiento de dicha disposición es sancionada por la autoridad competente, de conformidad con la tabla de infracciones y sanciones aprobada para tal fin.

[12] Si bien se consigna iglesias, para los fines del presente informe lo asimilaremos al término templos, pese a que al momento de dación de la Ley N° 27153 existía alguna regulación respecto los centros confesionarios e iglesias que actualmente se encuentra derogada.