El Presente artículo se publicó en la Edición Nº 56, correspondiente al mes de Julio – 2012, de la Revista Especializada “Soluciones Laborales”.

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I. EL CASO:

1.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

a) La señora María Nieves Cruz Loaiza de Campana, quien laboró como profesor, Directora de Centro Educativo, comprendida en la Ley del Profesorado, Ley Nº 24029, publicada el 15 de diciembre de 1984, cesó el 31 de marzo de 1987, siendo a partir de esa fecha, pensionista del régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530.

b) La pensionista solicitó a nivel administrativo se proceda al reajuste de su pensión definitiva, en función a la remuneración básica establecida por el Decreto de Urgencia Nº 105-2001, y como consecuencia de ello, se proceda a reajustar las bonificaciones personal, diferencial y especiales, así como la compensación vacacional, con los correspondientes reintegros desde el mes de setiembre de 2001, así como el pago de intereses.

c) Mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 632-2008-GR-CUSCO/PE de fecha 06 de mayo de 2008, se denegó el pedido de la pensionista, por lo que la demandante, interpuso una demanda de Nulidad de Acto Administrativo, tramitada en la vía de Proceso Contencioso Administrativo.

1.2 PRONUNCIAMIENTO DEL PODER JUDICIAL:

a) Tanto la sentencia de Primera instancia como la sentencia de Vista, declararon INFUNDADA la demanda, expresando como principal fundamento que el Decreto Legislativo Nº 847, que congeló los montos remunerativos, está autorizando la posibilidad que mediante un Decreto Supremo se incremente “los montos en dinero de los conceptos señalados” por éste, lo que en el presente caso habría sucedido con el monto correspondiente al concepto remunerativo “Remuneración Básica” al darse el Decreto de Urgencia Nº 105-2001, incrementando dicho monto, no otro u otros conceptos en la suma de S/. 50.00 Nuevos Soles.

b) Señalan además que el Decreto Supremo Nº 109-2001-EF establece en la segunda parte de su artículo 4º que “las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribución que se otorgue en función a la remuneración básica, remuneración principal o remuneración total permanente, continuarán percibiéndose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 847, por lo que éste último ha congelado los montos correspondientes a los conceptos remunerativos establecidos por el decreto supremo Nº 057-86-PCM modificados sólo en cuenta a la Remuneración Básica con efecto en la Remuneración Principal, más no con relación a los otros conceptos remunerativos como son las bonificaciones reclamadas por la demandante, por lo que la demanda deviene en Infundada.

c) La demandante, al no encontrarse conforme con las sentencias emitidas, interpone Recurso de Casación, siendo que la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación Nº 6670-2009-CUSCO de fecha 06.10.2011, declaro FUNDADO el Recurso de Casación, y actuando en sede de instancia, declaró Fundada la demanda, ordenando al Gobierno Regional de Cusco, cumpla con efectuar el cálculo de la bonificación personal que determina el artículo 52º, tercer párrafo de la Ley 24049, modificado por el artículo 1º de la Ley 25212, de acuerdo a la remuneración básica señalada en el Decreto de Urgencia 105-2001, así como la bonificación diferencial y las bonificaciones dispuestas por los Decretos de Urgencia Nº 090-96, 073-97 y 011-99 y la Compensación Vacacional a partir de setiembre de 2001. Los principales argumentos de la Corte Suprema para amparar la demanda, son:

 El artículo 52º de la Ley 24029, modificado por la Ley Nº 25212 y el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo Nº 196-2001, al ser esta una norma reglamentaria de aquella y así también en razón a que toda norma se encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la Constitución.

 El Decreto Legislativo Nº 847º, emitido en el año 1996, no impide que a futuro se otorguen nuevos incrementos como lo reglamenta el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF; siendo que el Decreto de Urgencia 105-2001 es una norma posterior, dictada bajo los alcances del artículo 118º numeral 19) de la Constitución, teniendo fuerza de Ley.

d) Finalmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, conforme a lo previsto en el artículo 37º del Texto único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, establece expresamente como principio jurisprudencial vinculante, el siguiente: “Para determinar la remuneración personal prevista en el artículo 52º de la Ley Nº 24029 – Ley del Profesorado modificada por la Ley Nº 25212, aplicable a los profesores que se desempeñan en el área de la docencia y los docentes de la Ley Nº 24029 debe aplicarse en base a la remuneración básica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 105-2001 y no con las limitaciones que establece el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, que igualmente no resulta aplicable al ser una norma de inferior jerarquía”.

II. DELIMITACIÓN.

La sentencia Casatoria, materia de comentario en esta oportunidad, engloba una gama de aspectos, que claramente se circunscriben en el ámbito del Derecho Constitucional, Administrativo, Laboral y Previsional; sin embargo, vamos a referirnos a un análisis desde el derecho constitucional. Para ello, previamente, será necesario, hacer un breve correlato de las principales normas que han venido regulando los conceptos remunerativos aplicables a los profesores sujetos a la Ley del Profesorado N° 24049, para poder entender como el Poder Político haciendo uso indebido de un mecanismo legal, como es la emisión de un Decreto Supremo, pretendió limitar las mejoras económicas que debió representar el incremento de la remuneración básica de S/. 0.05 Nuevos Soles a S/. 50.00 Nuevos Soles en el año 2001.

Seguidamente, nos referiremos a la vigencia del Decreto Legislativo 847, mediante la cual se congeló los montos de los conceptos remunerativos entregados a los trabajadores públicos. Seguidamente, analizaremos el ejercicio del control difuso, por parte de la Corte Suprema. Seguidamente analizaremos una Resolución emitida por la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, referente a la aplicación del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, como límite al cálculo de otros beneficios laborales, haciendo referencia a la posibilidad que dicho Tribunal pueda ejercer control difuso; finalmente procederemos a esbozar las principales conclusiones obtenidas.

III. RESEÑA NORMATIVA DE LA REMUNERACIÓN EN EL CASO DE LOS PROFESORES SUJETOS A LA LEY DEL PROFESORADO LEY 24029

A nivel del sector público en la década de los ochenta existía una marcada diferencia en las remuneraciones percibidas por los trabajadores estatales, pues si bien podían contar con el mismo nivel, muchas veces sus remuneraciones eran diferentes, siendo que tales diferencias eran más evidentes, cuando se compraran diferentes planillas sectoriales entre sí, por lo que era necesario y urgente establecer mecanismos que permitiesen sentar una base que ordene el marco remunerativo estatal. En ese sentido, la Constitución Política de 1979, en ese entonces vigente, disponía en su artículo 60° lo siguiente: “Un sistema único homologa las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado. La más alta jerarquía corresponde al Presidente de la República. A continuación, a senadores y diputados, ministros de Estado y magistrados de la Corte Suprema”.

A partir de la disposición constitucional citada, se pretendió construir el camino normativo que permitiese ordenar no solo el aspecto remunerativo, sino además, buscó establecer un sistema único integral, partiendo desde el ingreso, promoción y cese del personal al servicio del Estado; por ello, acertadamente en profesor Marcial Rubio Correa, sostuvo que tal reordenamiento y fijación de parámetros del servidor estatal parte de contar como componente primordial al concurso de méritos, tendiente a la elección de los más capaces para ejercer dichas plazas.

En el año 1984, se emitió el Decreto Legislativo Nº 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público” y posteriormente su reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, estableciéndose el concepto de grupos o segmentos ocupacionales, fijándose además los niveles o grados que los servidores profesionales, técnicos o auxiliares, podían alcanzar dentro de su grupo, estableciéndose los denominados “escalafones”.

El caso de los profesores, la Ley del Profesorado N° 24029 modificado por Ley 25212, establece en su capítulo XII el tratamiento remunerativo, estableciendo como principales características, la prevalencia del principio de igualdad de remuneraciones en la medida que se reunían las mismas condiciones, promoción del monto salarial en línea directa al ascenso en la carrera, así como la prohibición de reducir las remuneraciones básicas.

Mediante Decreto Supremo N° 057-86-PCM, se estableció el inicio de la aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones para los funcionarios y servidores de la Administración Pública, el mismo que alcanzaba a todos los funcionarios y servidores del Estado con excepción del personal de la Fuerza Armada, Fuerzas Policiales y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Este Decreto Supremo, establece en su artículo 3°, la estructura inicial de Sistema Único de Remuneraciones.

En el año 1996 se expide el Decreto Legislativo 847, el cual tuvo por finalidad congelar los montos previstos para los conceptos remunerativos, así dispuso en su artículo 1° que “las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general, cualquier otra retribución por cualquier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Público, excepto gobiernos locales y sus empresas, así como los de la actividad empresarial del Estado, continuarán percibiéndose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente”; asimismo, deja abierta la posibilidad de que los montos en dinero de los conceptos señalados, serían previstos mediante Decreto Supremo expedido por la Cartera de Economía y Finanzas.

En el año 2001, mediante Decreto de Urgencia N° 105 -2001, se fijó en la cantidad de S/. 50.00 Nuevos Soles la Remuneración Básica, reemplazando a la anterior que era S/. 0.50 Nuevos Soles. Asimismo, dicho En el mismo Decreto se reajustó la Remuneración Principal y el otorgamiento a favor de los pensionistas del Decreto Ley 19990 y el Decreto Ley 20530. Dicho otorgamiento no solo fue para los docentes, sino también para otros sectores públicos.

Posteriormente, el 20 de setiembre de 2001, se expide el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, por el cual se hacen precisiones al artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 105-2001, estableciéndose que: “la Remuneración Básica fijada en el Decreto de Urgencia N° 105-2001 reajusta únicamente la Remuneración Principal a la que se refiere el Decreto Supremo N° 057-86-PCM. Las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribución que se otorgue en función a la remuneración básica, remuneración principal o remuneración total permanente, continuarán percibiéndose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo 847”.

IV. SOBRE LA VIGENCIA DEL DECRETO LEGISLATIVO 847

Un elemento primordial que a nuestro entender debió efectuar la Corte Suprema, es establecer la vigencia del Decreto Legislativo 847, el mismo que propiamente estaba destinado a congelar los montos dinerarios previstos para los conceptos remunerativos. Al respecto, consideramos necesario partir de señalar que en nuestro sistema de Fuentes del derecho, el Decreto Legislativo tiene como autor al Poder Ejecutivo, autoría ejercida en calidad de legislador delegado, toda vez, que es necesario que el Legislativo le otorgue tal facultad, delimitando el ámbito materia de regulación y el tiempo previsto para ello, debiendo darse cuenta de ello al Congreso para su revisión. En el caso que nos ocupa, el Decreto Legislativo 847, fue expedido al amparo de la Ley autoritativa N° 26553, por la cual se le otorgaba el plazo de 360 días para expedir Decretos Legislativos a fin de implementar un proceso de modernización integral en la organización de las entidades que lo conformaban.

Por su parte, mediante los Decretos de Urgencia, el Presidente de la República puede dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso que nos ocupa el Decreto de Urgencia N° 105-2001, justificó su expedición argumentando la importancia del servicio público que prestan los servidores a cargo del Estado en los Sectores de Educación, Salud, Defensa e Interior y de las Universidades Nacionales y pensionistas de los regímenes previsionales 20530 y 19990.

A este punto consideramos necesario señalar que ni el Decreto Legislativo 847 ni el Decreto de Urgencia N° 105-2001, cumplían a cabalidad los requisitos que determinaban su constitucionalidad; sin embargo, por no ser éste el objeto del presente trabajo, omitiremos hacer mayores comentarios al respecto. Sin embargo, existe la premisa que teniendo presente que el artículo 1° del Decreto Legislativo 847 establece el congelamiento de las remuneraciones y demás beneficios que percibían los servidores del Estado, habría quedado derogado, con la emisión del Decreto de Urgencia 105-2001, que teniendo rango de Ley al igual que el Decreto Legislativo, dispuso el incremento a S/. 50.00 Nuevos Soles de la remuneración básica, es decir, dispuso algo contrario a otra norma con igual rango. Para dilucidar esta posición, es necesario recurrir al Principio de Posterioridad, el mismo que a decir del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en El Expediente N° 00047-2004-PI/TC, debe ser entendido como una regla por la cual “una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103° de la Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil.”

De lo señalado, se podría advertir la derogación tácita del Decreto Legislativo 847, sin embargo, consideramos que ello no es así, en la medida que el Decreto de Urgencia, a diferencia del anterior, no es de carácter general, por cuanto, como hemos señalado su alcance únicamente abarca a los Sectores de Educación, Salud, Defensa e Interior, Universidades Nacionales y pensionistas de los regímenes previsionales 20530 y 19990.

Inclusive, el propio Tribunal Constitucional, a la fecha viene pronunciándose sobre el Decreto Legislativo 847, si bien es cierto, no hace referencia expresa a su vigencia, su invocación, tácitamente afirma su vigencia, así por ejemplo, en sendos procesos de Amparo donde se discute el monto otorgado por concepto de Seguro de Vida del Personal de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a cargo del Estado, enfatizó la aplicación del Decreto Legislativo 847, únicamente para efectos retributivos. Así por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01761-2011-PA/TC (Caso Abarca Janampa), estableció que “importa recordar que el Decreto Legislativo 847 es de aplicación sólo para el pago de los conceptos retributivos que perciben los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del sector público y no para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso”. Por tanto, consideramos errado sostener que el Decreto Legislativo 847 esté derogado, por mucho que su contenido nocivo y perjudicial para los servidores estatales, no sea del agrado de muchos, debe reconocerse su vigencia, hasta que no exista una Ley que expresa, o tácitamente la derogue en su totalidad.

V. EJERCICIO VÁLIDO DEL CONTROL DIFUSO

Históricamente el control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes o judicial review se origina con el caso Marbury vs. Madison a inicios del siglo XIX con el famoso, donde el juez, John Marshall, por primera vez inaplica una ley federal bajo la consideración de que ella se encuentra en contradicción con la Constitución.

En ese sentido nos apegamos a la posición de quienes identifican la idea base del control difuso y legalidad de normas, puesto que el último cometido siempre será garantizar la jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico. Por ello, ante las instancias jurisdiccionales este control se denomina “difuso” o de “legalidad”, si es que de lo que se trata es garantizar la primacía de la Constitución frente a la ley o a una norma infra legal.

No queda duda alguna que nuestro país, está constituido como un Estado de Derecho Constitucional, teniendo como nuestra Fuente normativa primigenia a la Constitución Política, la misma que es el principio y fundamento de toda norma legal. Ello, es la génesis del principio de supremacía Constitucional al que nos encontramos obligados a respetar y acatar. Como bien señala, RIVERA SANTIBAÑEZ, “El principio de supremacía de la Constitución constituye una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los derechos fundamentales de la persona, por cuanto obliga a todos –gobernantes y gobernados– a encuadrar sus actos, decisiones o resoluciones a la Constitución”. Por su parte, CASTILLO CÓRDOVA, válidamente afirma que la normativa de la Constitución emana del principio de supremacía constitucional y de los mecanismos de control, especialmente del jurisdiccional, que ella misma ha previsto para garantizar dicha supremacía.

A su vez del principio de supremacía constitucional se deriva o concurre el principio de jerarquía normativa. En ese sentido, la sentencia casatoria, recurre tanto al artículo 51° de la Constitución Política, donde se regula el principio de jerarquía normativa disponiendo que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”; asimismo, recurre al artículo 138° de la Constitución donde se establece que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

Entonces queda claro que en el presente caso, si bien en cierto, no se señala de manera expresa, la Corte Suprema para dilucidar la existencia de una infracción normativa al conocer del recurso casatorio, ha procedido a efectuar control difuso sobre el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, inaplicándolo, para dar plena validez al Decreto de Urgencia 105-2001 y su aplicación a los conceptos remunerativos previstos en el Decreto Supremo N° 057-86-PCM.

VI. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL EN RELACIÒN A LA REMUNERACIÒN PRINCIPAL PREVISTA EN EL DECRETO DE URNGENCIA 105-2001 Y LA APLICACIÒN DEL DECRETO SUPREMO Nº 196-2001-EF

En el portal web de SERVIR, hemos podido apreciar que el Tribunal de Servicio Civil, viene aplicando el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, en cuanto a su enunciado prohibitivo de aplicar la remuneración básica de S/.50.00 soles, para el cálculo de otros beneficios; así por ejemplo, en un caso donde se solicitaba el reintegro de la Compensación por Tiempo de Servicios, mediante Resolución Nº 3159-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 19.04.2011 recaída en el expediente Nº 664-2010-SERVIR-/TSC (Impugnante Herrera Guardia), declaró INFUNDADO en Recurso de Apelación, sustentando su decisión en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, señalando que “se debe desestimar el argumento del impugnante para cuestionar la base paras el cálculo de su CTS, toda vez que para la determinación de dicho beneficios resulta de aplicación la “remuneración principal” no debiendo considerarse como remuneración básica el incremento otorgado mediante Decreto de Urgencia Nª 105-2001”.

Consideramos errada la posición del Tribunal de Servicio Civil, toda vez que en tanto órgano colegiado era plenamente viable que pudiera ejercer el control difuso al igual que lo hizo la Corte Suprema, máxime, si dicha atribución ha sido prevista por el máximo intérprete de la Constitución Política. Así tenemos que en el Precedente Vinculante, establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), estableció como Regla Sustancial que “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infra constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38 º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.

Si bien es cierto, existe una corriente que critica negativamente que los Tribunales Administrativos puedan ejercer control difuso, lo real y concreto es que no existe una sola disposición constitucional que niegue a los entes administrativos ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, por el contrario, a tenor de lo previsto en el artículo 38º y 51º, su ejercicio goza de respaldo constitucional, por ello, consideramos que el control difuso por parte de los órganos administrativos, tienen un fin lícito, al ser su finalidad, garantizar el carácter fundamental y supremo de la Constitución, al interior de un procedimiento administrativo: En suma, con esta posibilidad de control, no se busca otra cosa más que asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitución en pro de los administrados.

VII. CONCLUSIONES

 Desde la implementación del mandato constitucional previsto en el artículo 60° de la Constitución Política de 1979, se han expedido una serie de normas, que en la actualidad configuran una suerte de errores en su aplicación, por la incertidumbre de su vigencia, lo que hace necesario, la revisión de cada uno de estos dispositivos legales, y sin modificar o suprimir sus alcances económicos, deberían ser reunificados.

 La Corte Suprema, ha aplicado control difuso, sobre el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, en respeto y resguardo de lo previsto en el artículo 51° y 138° de la Constitución Política, garantizando los principios de suprema constitucional y jerarquía normativa.

 La Corte Suprema, ha establecido con carácter vinculante que el artículo 52º de la Ley 24029, modificado por la Ley Nº 25212 y el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo Nº 196-2001, por lo que la remuneración personal prevista en el artículo 52º de la Ley Nº 24029 debe aplicarse en base a la remuneración básica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 105-2001. Tal incremento es aplicable al personal activo como cesante, tanto del Decreto Ley 20530 como del Decreto Ley 19990.

 El Decreto Legislativo 847, se encuentra vigente al no haber sido derogado expresa ni tácitamente por el Decreto de Urgencia 105-2001, por cuanto, éste último no es de alcance general, como sí lo es el primero.

 El Tribunal de Servicio Civil, conforme a lo previsto en el Precedente Vinculante establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), está obligado a ejercer el control difuso de las normas, caso contrario, estaría contraviniendo los artículos 38º y 51º de la Constitución Política.