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I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN.

Mediante Decreto Legislativo Nº 1057 se reguló el contrato administrativo de servicios como una modalidad de contratación especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado, no sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de setiembre del año 2010, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad promovida contra dicho Decreto Legislativo, estableciendo el denominado “contrato administrativo de servicios”, es propiamente un régimen “especial” de contratación laboral para el sector público.

Mediante Resolución Aclaratoria, publicada el 20 de octubre de 2010, el Tribunal, dispuso que se dicte la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regulado en el artículo 28 de la Constitución Política del Perú. En ese sentido, SERVIR, en su condición de organismo técnico especializado rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos del Estado, fue el ente encargado de dicha tarea, expidiéndose el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento primigenio aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicación y Huelga.

En las redes sociales, así como páginas de internet, podemos apreciar noticias respecto al “despido”, justificado en la decisión de “no renovar” contratos, de dirigentes y/o trabajadores sindicalizados en el régimen especial del Contrato Administrativo de servicios. Por ello, a la luz de haber declarado constitucional el Decreto Legislativo 1057, el Tribunal Constitucional, justificó de constitucional, la naturaleza temporal de éste régimen de contratación, así como el otorgamiento de dos remuneraciones mensuales, como única reparación ante la existencia de un despido arbitrario, negando así toda posibilidad de readmisión en el empleo.

Por ello, en el presente trabajo, partimos del análisis de la referida sentencia, para seguidamente, avocarnos al desarrollo del contenido esencial del derecho constitucional de Libertad Sindical, y finalmente analizarlo en el contexto del Decreto Legislativo 1057, y sus repercusiones a raíz del control de su constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 1057 QUE REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS.

El 16 de setiembre del año 2010, se publicó en el portal web del Tribunal Constitucional, la sentencia recaída en el expediente Nº 00002-2010-AI/TC, en la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N.º 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios. Como es de conocimiento de la comunidad jurídica, contra todo pronóstico, el Tribunal Constitucional, declaró INFUNDADA la demanda, con lo cual, el supremo intérprete de la Constitución, otorgó constitucionalidad a este Decreto Legislativo.

Se han emitido una serie de cuestionamientos a la referida sentencia. Por nuestra parte, consideramos que el Tribunal Constitucional aún cuando no lo señala, habría aplicado el principio de Previsión de Consecuencias, a fin de evitar un costo económico elevado al Estado, por la expulsión de esta norma del sistema normativo nacional, pues ello, involucraría el reconocimiento de derechos y beneficios laborales a los trabajadores estatales sujetos a este régimen especial de Contratación. Asimismo, somos de la opinión que el Decreto Legislativo, es y seguirá siendo una norma inconstitucional, por contravenir de manera directa el artículo 103° de la Constitución, donde se establece que “pueden expedirse leyes especiales por la naturaleza de las cosas, pero no por diferencia de las personas…”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente Nº 0001-2003-AI/TC sostuvo que el término “cosa” previsto en el primer párrafo del artículo 103° de la Constitución, no puede ser entendido en su sentido coloquial. La cosa no puede ser vista como un objeto físico, sino como todo elemento vinculado a la juridicidad: inmanente pero real; objetivo pero intrínsecamente vinculado a las relaciones interpersonales. “Cosa” es, pues, la materia del Derecho y, por tanto, puede aludir a una relación jurídica, un instituto jurídico, una institución jurídica o simplemente un derecho, un principio, un valor o un bien con relevancia jurídica”.

En ese sentido, la “cosa” en el Decreto Legislativo 1057, viene a ser “derechos laborales”, y en tanto derechos laborales con reconocimiento constitucional y leyes de desarrollo para el caso de beneficios sociales, no pueden ser objeto de discriminación por parte a través de un “régimen especial”, existiendo una abierta y marcada discriminación, pues esta norma permite una diferencia desproporcional e irrazonable entre personas que trabajan para el mismo empleador: El Estado.

Al Tribunal Constitucional, le faltó memoria para evocar el Fundamento Jurídico 08 de la sentencia recaída en el expediente Nº 0015-2008-PI/TC donde haciendo luz del principio de igualdad en su acepción de vinculación positiva estableció que “enfocar la interpretación del derecho a la igualdad desde una faz estrictamente liberal supondría reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución. En tal sentido, debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador a los derechos fundamentales, de forma tal que la ley esté llamada a revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, a reponer las condiciones de igualdad de las que la realidad social pudiera estarse desvinculando, en desmedro de las aspiraciones constitucionales”.

El legislador –en este caso el legislador delegado- no puede expedir Decretos Legislativos que generen diferencias sociales, Debemos tener presente, que por encima de cualquier interpretación, la igualdad es un principio-derecho que posiciona a toda persona que comparte la misma condición (para los efectos del caso, trabajadores del Estado), en un plano de equivalencia, consecuentemente estamos ante una relación de identidad por naturaleza, por tanto, no pueden existir excepciones o privilegios que excluyan a un trabajador de los derechos que se conceden a otro trabajador, aún cuando no estén sujetos al mismo régimen laboral, por más especial que fuese este, deben compartir los mismos derechos, aunque pueda justificarse por temas de índole presupuestal y promoción de la formalización laboral, que los mismos puedan ser inicialmente reducidos, pero nunca existentes para unos e inexistentes para otros.

III. LA LIBERTAD SINDICAL COMO DERECHO CONSTITUCIONAL.

La libertad sindical es un derecho de raigambre constitucional, que viene a ser la base del Derecho Laboral colectivo, mediante el cual se otorga a los trabajadores la posibilidad de organizarse y asociarse a un sindicato, sin autorización previa, con el fin de proteger sus derechos e intereses y conformar un grupo que pueda confrontar sus posiciones frente a las del empleador, para poder solucionar así los conflictos que se presentan en la relación de trabajo.

Nuestra Constitución Política vigente, establece en su artículo 28 que el Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga, y que para su ejercicio efectivo garantiza y cautela no solo la libertad sindical sino además, fomenta la negociación colectiva y las formas de solución pacífica de los conflictos laborales.

El primer antecedente de este reconocimiento se encuentra en el Convenio Nº 87 de la OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación adoptado el 09 de julio de 1948. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado por el Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y negociación colectiva.

De conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, concordante con el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben interpretarse dentro del contexto de los tratados internacionales suscritos por el Estado peruano en la materia.

Según esta disposición constitucional, estos tratados constituyen el parámetro de interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución, lo que implica que los conceptos, alcances y ámbitos de protección regulados en dichos tratados deben contribuir a favor del derecho, de ser el caso, al momento de interpretar un derecho constitucional. Como bien señala, Neves Mujica, “la introducción de la regla que contiene nuestra Constitución actual, se efectuó quizá en “compensación” al descenso que habían sufrido los tratados en el rango que nuestra Constitución anterior les confería. El constituyente de 1993 no quiso mantener el nivel constitucional que el de 1979 le había otorgado a los tratados de derechos humanos, pero aceptó –en sustitución y probablemente sin medir las exactas consecuencias- reconocerles una función interpretativa”.

El derecho a la libertad sindical, tiene además reconocimiento normativo internacional. Así lo encontramos regulado en el artículo 23, acápite 4) de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, donde se establece que “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses”. A su vez, la Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 16°, referido a la libertad de asociación, establece lo siguiente: “Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquier otra índole (el resaltado es nuestro).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, establece en su artículo 8° una “cláusula de compromiso” de los Estados partes, por la cual, éstos se comprometen a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y el derecho de estos últimos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que la que prescribe la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público o para la protección de los derechos y libertades ajenos.

A nivel Jurisprudencial es el propio Tribunal Constitucional, que ha emitido una serie de pronunciamientos, sea en procesos de control concreto y abstracto, donde ha desarrollado el contenido esencial del derecho a la Libertad Sindical, conforme pasamos a desarrollar.

IV. CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

En palabras de Espinosa-Saldaña, la primera mención a nivel constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales se encuentra en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, siendo recogida posteriormente esta noción por la Constitución española de 1978.

En palabras de Peter Haberle, La doctrina constitucional contemporánea, en referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales, ha construido determinadas teorías a fin de determinar cuál es ese contenido irreductible que está inmerso en la estructura de cada derecho fundamental.

Se han planteado tres teorías, básicamente. Según la teoría relativa, el contenido esencial no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental, por lo que será todo aquello que queda después de una ponderación. No existe, pues, en esta teoría, un contenido esencial preestablecido, sino que éste debe ser determinado mediante la ponderación.

La teoría absoluta, por el contrario, parte del presupuesto de que en cada derecho fundamental existen dos zonas: una esfera permanente del derecho fundamental que constituye su contenido esencial -y en cuyo ámbito toda intervención del legislador se encuentra vedada- y otra parte accesoria o no esencial, en la cual son admisibles las intervenciones del legislador, pero a condición de que no sean arbitrarias, sino debidamente justificadas.

Para la teoría institucional, el contenido esencial de los derechos fundamentales, por un lado, no es algo que pueda ser desprendido de ‘por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución y de los otros bienes constitucionalmente reconocidos también como merecedores de tutela al lado de los derechos fundamentales; y, de otro, que el contenido esencial de un derecho fundamental y los límites, que sobre la base de éste resultan admisibles, forman una unidad.

El Tribunal Constitucional peruano en la emblemática sentencia recaída en el Expediente 1124-2001-PA/TC (Caso de los trabajadores del Grupo Telefónica), señaló en el fundamento jurídico 12, que “todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo”.

Establecer una definición del derecho a la libertad sindical ha generado una serie posiciones diferenciadas, pues como señala Villavicencio Ríos “se trata de un derecho complejo, que se predica tanto de sujetos individuales como colectivos, que incluye derechos de hacer (positivos) y de no hacer (negativos), frente a diversos sujetos; y que, además, está preñado de un componente evolutivo que incorpora, condiciona y matiza permanentemente importantes facultades a su contenido”.

Sin embargo, a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico N° 26, de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC (Caso, Proceso de Inconstitucionalidad contra la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175) ha definido a este derecho, como la “…capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical (…). Este derecho fundamental (…) debe ser considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política (…). Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales”.

Propiamente, respecto al contenido esencial del derecho a la libertad sindical, existen pronunciamientos iniciales que se han ido complementando con el devenir de los años, así por ejemplo, en la Sentencia recaída en el Expediente Nº 1469-2002-AA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de Paucarpata -SITRAMUNP-) el Tribunal Constitucional, respecto al contenido esencial del derecho de libertad sindical, señaló que aquel no puede agotarse en los planos orgánico y funcional, sino que “…a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y la ley, para que la organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho de libertad sindical”.

Igualmente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3039-2003-AA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores Municipales Unitario de Casa Grande), el Tribunal Constitucional determinó que “… el contenido esencial del derecho de libertad sindical puede materializarse o proyectarse de múltiples formas, en razón de su naturaleza, lo que dependerá de la manifestación concreta del mismo en determinado contexto espacial y temporal (…)”.

Como bien afirma Villavicencio Ríos, “en todos los casos la definición incluye un componente organizativo y otro de actividad, en la medida en que lo que se pretende es defender y promover los intereses de los trabajadores, para lo cual uno se organiza y actúa. El elemento organizativo, material o estático de la libertad sindical recae sobre la facultad de organizarse colectivamente, de constituir sujetos colectivos como presupuesto de efectividad de la actuación sindical”.

En el contexto que ha plasmado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, acorde a los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, queda claro que el contenido esencial del derecho a la libertad sindical involucra no solo a los componentes individuales y colectivos, sino además a las facetas de organización y actividad, incluyendo en estas últimas a la negociación colectiva y a la huelga.

Asimismo, es oportuno citar la sentencia recaída en el Expediente 3311-200S-PA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha), donde el Tribunal Constitucional, incorpora en el contenido esencial, los componentes de la libertad sindical colectiva, incluyendo el desarrollo de actividades en este ámbito, particularmente, la negociación colectiva y la huelga; así en los fundamentos jurídicos N° 05 y 06, señaló lo siguiente “5. El artículo 3.1. del Convenio N° 87 de la OIT, relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, precisa que las organizaciones de trabajadores tienen el derecho de elegir libremente a sus representantes, de organizar su administración y sus actividades y de formular su programa de acción. Por su parte el artículo 1.2. del Convenio N.o 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva, establece la protección de los trabajadores sindicalizados contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador o perjudicario en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo, o con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo….6. Por tanto, en esta oportunidad y a la luz del caso concreto, debe precisarse que la libertad sindical en su dimensión plural también protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos”.

De la evolución jurisprudencial presentada podemos concluir que para el Tribunal Constitucional peruano el contenido esencial de la libertad sindical abarca las manifestaciones individuales y colectivas, las facetas de organización y de actividad, la negociación colectiva y la huelga, resaltando algo muy importante, como el hecho de establecer que éste contenido no es cerrado si no abierto, por lo que válidamente puede ir incorporando toda aquella potestades y atributos que tengan por finalidad, la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores.

V. VACIANDO EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO A LA LIBERTAD SINDICAL EN EL RÉGIMEN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS.

Como hemos señalado al inicio, la emisión de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, de fecha 7 de setiembre del año 2010, motivó la expedición del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM que modificó el Reglamento del Decreto Legislativo 1057, aprobado por Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, incorporándose el articulado pertinente respecto al derecho de Sindicalización y Huelga. Propiamente, respecto al derecho de sindicalización, se incorpora el artículo 11-A donde se establecen los siguientes puntos:

a) El derecho a constituir sindicatos acorde a lo previsto en la Ley N° 27556, afiliarse a ellos, redactar estatutos, elegir a sus representantes.
b) Prohibición para el caso de los trabajadores de confianza y dirección.
c) Posibilidad de afiliarse a los sindicatos existentes, sujetos al régimen laboral de la actividad privada o del sector público, según corresponda.

Podemos apreciar que la normativa citada, guarda absoluto silencio, respecto a las prácticas antisindicales contra los miembros y/o dirigentes de los Sindicatos de trabajadores sujetos al régimen especial de contratación regulado por Decreto Legislativo 1057, así como las sanciones a tales prácticas.

En el plano fáctico, es plenamente notorio que los trabajadores prefieren largamente ejercer su derecho de libertad sindical a través de entes colectivos orgánicamente estructurados, estables y permanentes, ya sean sindicatos, federaciones, confederaciones. Sin embargo, en el caso del Decreto Legislativo 1057, existe total vacío, respecto al fuero sindical, con lo cual, se sitúa en un estado de indefensión de relevancia constitucional, a quienes en ejercicio de un derecho constitucional, se ven más seguros en su empleo sin estar afiliado a un sindicato.

En buena cuenta, al expedirse la sentencia en el Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, el Tribunal Constitucional, al negar al personal sujeto a un contrato administrativo de servicios, toda posibilidad de obtener la readmisión en el empleo, ha vaciado el núcleo duro de este derecho constitucional, pues dado el carácter temporal del mismo, y la potestad discrecional de renovar o no tales contratos, en la práctica, cualquier dirigente sindical o trabajador sindicalizado, que fuera objeto de una resolución de contrato, únicamente accedería a una indemnización ascendente a dos remuneraciones mensuales, o en su defecto, llegado el término de su contrato o prórroga vigente, es muy probable por no decir seguro, que el mismo no sea renovado, siendo irrelevante que se trate de un trabajador que anteriormente laboró bajo un contrato de Servicios No Personales, durante más de 15 años en algunos casos.

Apreciamos entonces que avalar la Constitucionalidad del Decreto Legislativo 1057, ha significado la apertura de un abanico de posibilidades, para restar derechos individuales y colectivos a los trabajadores, incluso se les ha quitado el más importante que constituye el eje medular de toda relación laboral, es decir, el derecho a la readmisión en el empleo, que contradictoriamente, sí lo tenían cuando eran personal sujeto a un contrato de Servicios No Personales, pues en esta situación, era plenamente viable una reposición laboral, ya sea bajo la aplicación del Principio de Primacía de la realidad en el caso de los trabajadores cuya institución pública se rige bajo los alcances del Decreto Legislativo 728, o por aplicación de la Ley N° 24041 para los trabajadores de instituciones públicas sujetas al régimen laboral del Decreto Legislativo 276.

Consideramos oportuno, preciso y necesario que el Tribunal Constitucional, en ejercicio de su función pacificadora de los procesos constitucionales y como supremo interprete de la constitución, garantice la defensa de los derechos fundamentales, pueda en su oportunidad, emitir un pronunciamiento, donde se admita la posibilidad de readmisión en el empleo para los trabajadores sujetos al régimen especial de Contrato Administrativo de Servicios, cuando exista afectación de derechos fundamentales como es el caso de derecho de Sindicalización, caso contrario, se estaría avalando, el vaciar el núcleo duro del derecho constitucional a la libertad sindical, lo cual, no resulta aceptable en un Estado Constitucional de Derecho.