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En esta oportunidad, continuando con los comentarios al Proyecto de Ley 1846/2012-PE nos abocaremos al estudio de los ocho últimos Títulos, consistentes en: i) Servidores Civiles de Carrera, ii) Servidores de Actividades Complementarias, iii) Régimen Especial para Municipalidades, iv) Disposiciones comunes para Directivos Públicos, Servidores de Carrera y Servidores de Actividades Complementarias, v) Gestión de la capacitación, vi) Gestión del rendimiento y evaluación del desempeño vii) Las Compensaciones y viii) Régimen disciplinario y Procedimiento sancionador. En tal sentido, al igual que en la primera parte de este trabajo, buscamos resaltar los aspectos más importantes y gravitantes de esta propuesta legislativa, contrastándola en cuanto fuese necesario y pertinente con el marco legal vigente, así como la Jurisprudencia que ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, apoyándonos en la Jurisprudencia extranjera en cuanto fuese aplicable.

I. SERVIDORES CIVILES DE CARRERA

El proyecto de Ley invoca la profesionalización y retención de personal especializado como objeto del Servicio Civil de Carrera, el mismo que estaría conformado por los servidores que realizan actividades directamente vinculadas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna de una entidad, en el ejercicio de una función administrativa, la prestación de servicios públicos, o la gestión institucional. En este grupo no están incluidos los funcionarios, los directivos públicos, los servidores de confianza, los servidores de servicios complementarios ni los contratados temporalmente.

En cuanto a su estructura, se organiza por familias de puestos que son la agrupación o clasificación de puestos que tienen funciones, características y propósitos similares. A su vez, las familias de puestos están conformadas por niveles de menor a mayor complejidad de funciones y responsabilidades. Los puestos se distribuyen dentro de dichos niveles.

Respecto a la incorporación, ésta se realiza por concurso público de méritos transversal o abierto. En el primer caso, se accede a un puesto distinto en la propia entidad o en una entidad diferente dirigido solo a los servidores civiles de carrera, siempre que cumplan con el perfil del puesto. En el segundo caso, se accede a un puesto de la carrera pública, pudiendo postular cualquier persona sea o no servidor civil de carrera siempre que cumpla con el perfil del puesto.

Se precisa que los servidores civiles que renuncien podrán reingresar al servicio civil de carrera en mismo nivel o continuar en progresión a un nivel superior, siempre que, en ambos casos, ganen el concurse convocado para el puesto al que postulen. El reingreso debe producirse dentro de los dos (2) años posteriores a la renuncia.

En lo que respecta a la progresión interinstitucional, el Proyecto precisa que ésta permite al servidor de carrera acceder a un puesto vacante en cualquier entidad del Estado, ya sea a un puesto del mismo nivel o superior dentro de una misma familia de puestos, o del mismo nivel superior o inferior en otra familia de puestos. La progresión se realiza a través de un concurso público de méritos transversal. El proyecto limita la progresión, al establecer que ésta solo podrá darse hasta dos niveles superiores, respecto del nivel en que se encuentra el servidor civil. Asimismo, el derecho a la progresión se ve más restringido al establecer como requisito la permanencia de cierto tiempo (no se establece el plazo) en el nivel originario y tener una calificación de “personal de buen rendimiento” en las evaluaciones de los últimos dos años.

Como hemos señalado, la manera idónea de retener personal calificado al servicio del Estado empleador, es otorgar estabilidad laboral a sus trabajadores, así como una línea de carrera que permita el desarrollo personal y profesional de los trabajadores y una adecuada política remunerativa; sin embargo, vemos que la progresión está condicionada a la calificación por dos años como “personal de buen rendimiento” lo cual consideramos equivocado, más aún, cuando las reglas para las evaluaciones en muchos aspectos están siendo remitidos a las normas reglamentarias.

En lo que respecta al periodo de prueba, el Proyecto de Ley refiere que éste es por un plazo de tres (03) meses que, de no ser superado, da lugar a la terminación del vínculo con la entidad. Se establece que determinadas situaciones no estarán sujetas a este periodo de prueba, las cuales estarán determinadas por las normas reglamentarias.

En el caso que un servidor civil de carrera en ejercicio de su derecho a la progresión en la carrera, el puesto que éste haya ocupado, podrá ser cubierto por contrato temporal de suplencia, el cual se realiza directamente, sin concurso y solo por el plazo que dure el periodo de prueba; solo puede extenderse por el tiempo adicional que tome realizar el concurso para cubrir el puesto dejado por el servidor que superó el periodo de prueba. El proyecto de ley, confusamente establece que los servicios prestados bajo la condición de contratación temporal de suplencia no generan derecho alguno.

Respecto al periodo de prueba, De la Cueva, refiere que se conoce como Período de Prueba en las relaciones de trabajo, un término breve, al iniciarse la prestación de los servicios, destinado a que el trabajador pruebe su aptitud. En ese sentido, si bien es cierto, el servidor civil de carrera, ha ingresado por un concurso público, ello no es óbice para que, una vez iniciada la relación laboral, esté sujeto a un periodo de prueba, el cual debe ser establecido de manera proporcional y racional acorde a la naturaleza y características del cargo ocupado, pudiendo ser incluso superior a los tres meses, como sucede en el caso del régimen laboral privado, donde se establece un periodo de seis (6) meses para el personal de confianza y un (1) año para el personal de dirección, como está regulado para el régimen laboral privado. Así por ejemplo, en la medida que los Directivos Públicos ingresan por concurso público, dada la naturaleza y responsabilidad de estos cargos, consideramos que el periodo de tres (3) meses resultaría insuficiente.

Asimismo, consideramos equivocado el emplear contratos temporales de suplencia, para cubrir el puesto de aquel trabajador que estando en pleno progreso en la carrera, no va a retornar a su puesto inicial, estableciendo además como causal de renovación, el plazo que demore la convocatoria a concurso público de dicha plaza, lo cual, dada la inercia del Estado puede prolongarse por periodos amplios, lo cual se complica aún más, cuando el Proyecto señala que estos trabajadores no tienen derecho alguno. Es decir, tampoco existe derecho a las compensaciones?, la norma es oscura en este extremo.

II. LOS SERVIDORES DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

El Proyecto, define como servidores civiles de actividades complementarias a quienes realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad. Estos servidores también ingresan mediante concurso público de méritos con un periodo de prueba que no podrá ser mayor a tres (3) meses.

Se establece además que pueden ser contratados a plazo indeterminado o a plazo fijo; en este último caso, procede para la ejecución de proyectos o servicios específicos. Consecuentemente, estos contratos culminan a la terminación del proyecto o servicio específico, el cumplimiento de la condición resolutoria o el vencimiento del plazo previsto en el contrato. Estos servidores, están habilitados para postular a los concursos internos siempre que cumplan con los requisitos correspondientes.

Finalmente, el proyecto refiere que las actividades desarrolladas por los Servidores de Actividades Complementarias pueden ser tercerizadas de acuerdo a las condiciones que se establezca en las normas reglamentarias.

Al respecto, consideramos que el Estado no puede actuar como un empleador privado, que en mérito a incurrir en menores costos laborales, recurre a la intermediación y tercerización de servicios, y ello básicamente, porque es función obligación del Estado, brindar la posibilidad a todo ciudadano, de acceder a la carrera pública, independientemente del nivel educativo o grado académico que ostente. Si bien es cierto, en la actualidad, muchas instituciones estatales tercerizan actividades complementarias, ello no es motivo suficiente para que dicha situación cambie en un nuevo marco normativo que debe ser de carácter progresivo conforme lo establece nuestra Constitución. Asimismo, la situación descrita se agrava cuando las normas referidas a la tercerización de servicios, otorgan un trato preferente al Estado, en perjuicio de los trabajadores, al establecer que la tercerización de servicios en el sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia. Finalmente, es preciso dejar sentada nuestra posición un error reiterativo en este proyecto de ley, consistente en remitir aspectos sustanciales a las normas reglamentarias, lo cual consideramos errado.

III. RÉGIMEN ESPECIAL PARA MUNICIPALIDADES

El Proyecto establece que el personal de las municipalidades se rige por la presente ley con excepción de aquellas que cuenten hasta con veinte (20) personas laborando para la entidad bajo cualquier régimen o modalidad de contratación, en cuyo caso las municipalidades tendrán un régimen especial adecuado a sus características y necesidades, el cual no podrá asignar menos derechos que los contemplados en el Proyecto. Asimismo, se establece que éste régimen especial contará con condiciones, requisitos, procedimientos y metodologías especiales los cuáles serán desarrollados en las normas reglamentarias de la presente Ley.

Respecto a las Municipalidades, debemos tener presente que el artículo 37º de la Ley N° 27972, “Ley Orgánica de Municipalidades”, respecto al régimen laboral de los obreros municipales, establece que a estos trabajadores al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, el Tribunal Constitucional tiene un criterio uniforme, respecto al cual, la modificatoria del artículo 52° de la Ley N.° 23853, (Ley Orgánica de Municipalidades derogada) efectuada mediante Ley N° 27469, salvo en el caso de que los trabajadores hayan aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral, no puede convertir un régimen público en uno privado, ya que la ley no tiene efectos retroactivos, y porque, de no mediar aceptación expresa, la aplicación del artículo único de la Ley N.° 27469 importaría la violación del artículo 62° de la Constitución Política, que garantiza que los términos contractuales incluidos los de índole laboral no pueden ser modificados por las leyes.

En ese sentido, debe quedar claro que la aplicación de este nuevo régimen de servicio civil, así como el régimen especial que alude el Proyecto no puede ser aplicado de manera unilateral a los servidores municipales, esto lo prevé el Proyecto; sin embargo, la Décima Segunda Disposición Complementaria Final establece que –entre otras- las disposiciones sobre sindicación y huelga son de aplicación inmediata para los trabajadores estatales sujetos a los Decretos Legislativos 276 y 728.

IV. DISPOSICIONES COMUNES PARA LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS, SERVIDORES DE CARRERA Y SERVIDORES DE ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS

El Proyecto crea una lista de accesitarios, que será integrada por aquellos postulantes que aprueben el concurso pero no alcancen una vacante. Esta lista de accesitarios solo es de aplicación respecto del puesto convocado y se extingue automáticamente en los casos en que el ganador del puesto supere el periodo de prueba o a los seis (6) meses de concluido el concurso.

Por otra parte, se denomina “Desplazamiento” a la acción de administración mediante la cual un servidor civil, por disposición fundamentada de la Entidad, pasa a desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, teniendo en consideración las necesidades del Servicio Civil y el nivel ostentado. No se establece las condiciones remunerativas de estos desplazamientos, dejándose en manos de las normas reglamentarias su regulación, lo cual consideramos un error.

Se establece además que las personas pertenecientes a las carreras especiales podrán ocupar puestos definidos como parte del servicio civil de carrera, de actividades complementarias o directivos, quedando suspendidos sus derechos conferidos el los regímenes especiales, pudiendo retomar a su carrera especial, en el mismo nivel y condiciones en que se produjo la suspensión de la misma.

Se establece la prohibición para todo servidor, incluyendo a los funcionarios, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección o contratación de personas están prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Son nulos los contratos o designaciones que se realicen en contravención de lo dispuesto en este artículo.

Al respecto, debemos que recordar que conforme a la Ley N° 26771, el nepotismo se configura cuando “los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio”. En el presente caso, el Proyecto estaría ampliando la comisión de nepotismo a todo tipo de servidor público, lo cual consideramos acertado, toda vez, que en la práctica se aprecia que tales actos, no son necesariamente ejecutados por personal de dirección o de confianza.

Un aspecto relevante del Proyecto es que establece la posibilidad de contratar “excepcionalmente” de manera directa a plazo fijo para los casos de suspensión imperfecta, así como los casos de incremento extraordinario y temporal de actividades que determinen las normas reglamentarias. Se establece que estas situaciones deben estar debidamente justificadas y tales contratos no pueden tener una duración mayor a nueve (9) meses y solo pueden ser renovados por una sola vez por un periodo de tres (3) meses como máximo, cuyo término concluyen de pleno derecho y son nulos los actos en contrario.

La casuística judicial nos da una muestra clara que el Estado se ha venido generando para sí mismo, enormes contingencias económicas producto de la desnaturalización de contratos temporales, tanto en el Decreto Legislativo 276 y el Decreto Legislativo 728; en el primer caso, al amparo de la Ley 24041 una ingente cantidad de contratados obtuvieron sentencias favorables en cuanto a la reposición en el empleo, asimismo, en el caso del régimen de la actividad privada, por la configuración de causales de desnaturalización de contratación modal previstas en el artículo 74° del Decreto Supremo 003-97-TR, trabajadores contratados temporalmente, han obtenido su reposición y plenamente habilitados a peticionar vía otra acción judicial, el pago de remuneraciones devengadas o peticionadas a titulo indemnizatorio en otros casos. En tal sentido, consideramos errado que se siga otorgando esta posibilidad de contratación de personal en supuestos casos de “incremento extraordinario”, debiendo limitarse a los supuestos de suspensión imperfecta y suplencia.

V. GESTIÓN DE LA CAPACITACIÓN

Por la capacitación, el Proyecto de Ley, busca mejorar el desempeño de los servidores civiles, así como fortalecer y mejorar sus capacidades que permitan alcanzar el logro de objetivos institucionales. Las reglas de la capacitación son:

a) Busca mejorar la productividad de las entidades públicas.
b) Se basa en criterios objetivos que garanticen la productividad de los recursos asignados para tal fin buscando igualdad y equidad, evitando discriminación de los servidores.
c) Busca la especialización y eficiencia.
d) Los resultados de la capacitación deben ser medibles.
e) Es financiada por el Estado, quedando el servidor obligado a permanecer, al menos, el doble de tiempo que duró la capacitación.

SERVIR es considerado como el Órgano Rector de la capacitación para el Sector Público. Las entidades públicas deberán planificar su capacitación tomando en cuenta sus necesidades. Se establece que el personal contratado temporalmente no está comprendido dentro de los programas de capacitación, con excepción de las actividades destinadas a la inducción. Los tipos de capacitación son:

a) Formación laboral: es la que tiene por objeto capacitar a los servidores civiles en cursos, talleres, seminarios, diplomados u otros que no conduzcan a grado académico o título profesional. Están comprendidas en la formación laboral, la capacitación interinstitucional y las pasantías, organizadas con la finalidad de transmitir conocimientos de utilidad general a todo el sector público.
b) Formación Profesional: es la que conlleva a la obtención, principalmente, del grado académico de maestrías en áreas requeridas por las entidades, atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeñan y a su formación profesional.

El personal del servicio civil puede acceder a la formación laboral con cargo a los recursos de la entidad, para los funcionarios públicos y servidores civiles de confianza no podrá exceder, por año, del monto equivalente al doble del total de su compensación económica mensualizada. Asimismo, se establece que solo podrán ser sujetos de formación profesional los servidores civiles de carrera. Excepcionalmente, los Directivos Públicos que no sean de confianza, podrán acceder a maestrías siempre que ellas provengan de un fondo sectorial, de un ente rector o de algún fideicomiso del Estado para becas y créditos.

Al respecto es importante mencionar que a fines del año 2006 se creó el Fondo para el Fortalecimiento del Capital Humano destinado a financiar becas de estudios de postgrado para profesionales que prestan servicios en el Estado. Posteriormente, a mediados del año 2008, mediante Ley 29244 se estableció la implementación y funcionamiento de este Fondo; sin embargo, en la práctica este Fondo no fue implementado hasta que la Ley de Presupuesto Público para el año 2012 creó el llamado Programa Piloto de Crédito-Beca con parte de los recursos del citado Fondo, disposición que recién a finales del año 2012 fue reglamentada mediante Decreto Supremo N° 122-2012-PCM.

Las características principales del programa Crédito-Beca es que financiará parte de los costos asociados a los estudios de postgrado de “profesionales que prestan servicios en las entidades del Estado” en áreas de “ingeniería, ciencias básicas, ciencias de salud, educación, ciencias agropecuarias y del medio ambiente, economía y gestión pública”. Este programa será administrado por SERVIR. El monto máximo anual del Crédito-Beca será de US$ 50 mil hasta por no más de dos y tres años en caso de maestrías o doctorados, respectivamente. El periodo de gracia, que es el tiempo que tomen los estudios del programa de postgrado, se podrá ampliar en seis meses. El plazo del préstamo no podrá exceder los diez años. El crédito no generará intereses durante el periodo de gracia y luego paga una tasa efectiva anual de 5%. El crédito se condonará parcial o totalmente en función a los años en los que el beneficiario trabaje continuamente “en áreas de su especialidad en entidades del Estado”.

Consideramos que el objeto principal de toda capacitación es mejorar la eficiencia de los trabajadores para que estos aporten en el incremento de la productividad, lo que ha dado grandes resultados en el desempeño de los individuos que componen la fuerza laboral, en pro de estos y de su empleador, no siendo el Estado ajeno a esta realidad, por lo que cualquier medida que promueva su implementación en el Estado debe merecer un debido apoyo y reconocimiento.

VI. DE LA GESTIÓN DEL RENDIMIENTO Y LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO

Respecto a la gestión de rendimiento, el Proyecto refiere que ésta comprende el proceso de evaluación del desempeño, cuya finalidad es estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil; así como identificar y reconocer el aporte de los servidores y evidenciar sus necesidades para mejorar su desempeño, estando sujetos a evaluación todos los servidores civiles de carrera, los servidores civiles de servicios complementarios y los Directivos Públicos.

Se establece que las Oficinas de Recursos Humanos, o las que hagan sus veces, y la Alta Dirección son responsables de las evaluaciones, las cuales se realizarán en la oportunidad y forma establecida por SERVIR, siendo éste un proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo de apreciación objetiva y demostrable del rendimiento del servidor. Se establece así, las siguientes reglas mínimas:

a) El servidor debe conocer los factores o metas con los que será evaluado antes de la evaluación.
b) El proceso se realiza en función de factores mensurables, cuantificables y verificables.
c) Los factores a medir como desempeño deben estar relacionados con las funciones del puesto
d) La evaluación se realiza con una periodicidad anual

Estas evaluaciones deben ajustarse a las características institucionales a los servicios que brindan y a los tipos de puestos existentes en una entidad. La evaluación se realizará tomando en cuenta principalmente factores o metas individuales relacionadas a la función que desempeña el servidor. Adicionalmente, se pueden tomar en cuenta factores grupales cuando se hubiera establecido oficialmente indicadores de gestión para la entidad y sus unidades orgánicas.

El proceso de evaluación debe garantizar que se comunique al servidor civil los métodos, la oportunidad; y las condiciones de la evaluación y los resultados de la misma. Quien se encuentre disconforme podrá solicitar documentadamente la confirmación de la calificación adjudicada ante un Comité, cuya conformación la establecerá el reglamento, que definirá la situación de modo irrecurrible; salvo la calificación como “personal de ineficiencia comprobada” que lleva a la terminación del vínculo laboral, en cuyo caso se puede recurrir al Tribunal del Servicio Civil en vía de apelación.

El proyecto incide en señalar que la evaluación es la base para el desarrollo de la línea de carrera, las compensaciones y la determinación de la permanencia en la entidad. Como resultado de la evaluación, los servidores serán calificados como:

a) Personal de rendimiento distinguido;
b) Personal de buen rendimiento;
e) Personal de rendimiento sujeto a observación;
d) Personal de ineficiencia comprobada.

Solo los servidores que califiquen como personal de rendimiento distinguido o personal de buen rendimiento, tienen derecho a participar en los procesos de progresión en la carrera, que se convoquen en el Estado.

Según el proyecto, las entidades solo podrán calificar como personal de rendimiento distinguido hasta el diez por ciento (10%) de los servidores civiles en cada evaluación. Los métodos de evaluación están delegados a las normas reglamentarias.

Las Oficinas de Recursos Humanos, están obligadas a desarrollar actividades de capacitación para el personal calificado como “Personal de rendimiento sujeto a observación”, en los seis (6) meses posteriores a la evaluación; sin embargo, se establece que de ser evaluado por segunda vez y calificado como personal de rendimiento sujeto a observación, será considerado como personal de ineficiencia comprobada.

Este aspecto ha sido y viene siendo cuestionado por muchas centrales sindicales estatales, siendo identificado como un mecanismo legal para habilitar ceses colectivos análogos a los ejecutados en la década de los noventa. En ese sentido, es válido recordar que en el año 2001, mediante Ley 27452, se dispuso la creación de una comisión especial encargada de revisar los procedimientos de cese colectivo de trabajadores llevados a cabo entre los años 1991 y 2000, en las empresas del Estado que fueron sometidos a un proceso de promoción de la inversión privada. Asimismo, ese mismo año, mediante Ley 27487, se estableció que las instituciones y organismos públicos, las empresas del Estado no sujetas a procesos de promoción de la inversión privada, así como los gobiernos locales y las empresas municipales, debían conformar comisiones especiales integradas por representantes de éstas y de los trabajadores, encargadas de revisar los ceses colectivos de personal a través de procedimientos de evaluación de personal efectuados al amparo del Decreto Ley 26093 o en procesos de reorganización autorizados por norma legal expresa. Mediante Ley 27586 se estableció la conformación de una Comisión Multisectorial encargada de evaluar la viabilidad de las sugerencias y recomendaciones contenidas en los informes finales elaborados por las Comisiones Especiales de las entidades incluidas dentro de los alcances de la Ley 27487.

Finalmente se expidió la Ley 27803, por la cual se crea el Registro Nacional de Ex Trabajadores Cesados Irregularmente, en donde se consignará a los ex trabajadores que hayan sido objeto de un cese irregular con la finalidad de acceder a una serie de beneficios.

Nosotros consideramos que la existencia de un nuevo marco normativo que habilite la posibilidad de establecer programas de evaluación con la finalidad de estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil que finalmente permitan garantizar su permanencia, no puede ser identificados como un mecanismo legal para habilitar ceses colectivos como los efectuados en la década de los noventa, y ello básicamente, porque el contexto económico y gubernamental es totalmente diferente. A diferencia de la década de los noventa nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho con la presencia y marcada independencia de los Poderes estatales y Órganos constitucionales autónomos como es el caso del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; asimismo, la política económica actual es estable y a diferencia de años anteriores, no estamos inmersos en procesos inflacionarios galopantes que habiliten el cese colectivo de personal estatal. Ergo, es necesario tener presente que actualmente las planillas estatales continúan su crecimiento ascendente sin evidenciar un mejor funcionamiento del aparato estatal, por lo cual es viable establecer mecanismos de evaluación fehacientemente determinados y con reglas claras que dejen de lado actos arbitrarios que limiten derechos constitucionales. A ello debemos aunar, que la incapacidad, inoperancia y en muchos casos ociosidad, no puede ser premiada con estabilidad absoluta. Sin embargo, estos procesos de evaluación deben partir del contexto actual, lo que involucra tener en cuenta la existencia de remuneraciones diferenciadas y exiguas en muchos casos, lo cual ha generado la inexistencia de capacitación por parte de los servidores públicos y además la inexistencia de programas de capacitación por parte de las institucionales estatales, por lo que, una vez que se establezcan mecanismos de uniformidad en cuanto a capacitación y actualización resulta plenamente viable establecer programas de evaluación que de un lado permitan ascender en la carrera pública y de otro lado, permitan separar a servidores ineficientes.

VII. DE LAS COMPENSACIONES

La compensación viene a ser la retribución al trabajo ejecutado por las personas que prestan servicios para el Estado. El proyecto señala que la gestión de la compensación, se basa en: i) Competitividad, ii) Equidad, iii) Consistencia interna y iv) Consistencia intergubernamental. La compensación consta de dos partes: económica y no económica. La compensación económica está compuesta por la remuneración y las prestaciones.

El pago de compensaciones solo corresponde como contraprestación por el trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido el pago de compensaciones por días no laborados, salvo el pago por aplicación de suspensión imperfecta. El Proyecto establece además que las entidades podrán reconocer incrementos remunerativos, cuando los resultados obtenidos por el servidor en al menos las dos (2) últimas evaluaciones anuales consecutivas, hayan alcanzado la calificación de “personal de rendimiento distinguido”.

La remuneración es un derecho constitucional de todo trabajador, no siendo el servidor estatal excepción a esta regla, por lo que consideramos existe un vacío normativo al no establecer su condición de derecho laboral de primera orden, dada su naturaleza alimentaria. Ello pues guarda plena relación con lo que hemos señalado en la primera parte de este trabajo, en cuanto este Proyecto de Ley enfatiza en éste nuevo régimen de servicio civil uno de naturaleza estatutaria lo cual desdibuja los principales derechos de todo trabajador.

Por otro lado, si bien es cierto, respecto a los beneficios laborales como la CTS, y aguinaldos, los montos son menores a los que actualmente perciben los trabajadores estatales del régimen laboral privado, el Proyecto busca otorgar uniformidad a todos los servidores estatales bajo un único régimen, lo cual debe ser armonizado con las posibilidades económicas; por ende, el establecimiento del porcentaje para establecer el monto de estos beneficios, deben sujetarse a las verdaderas posibilidades económicas, lo cual debe estar respaldado en un estudio económico. Finalmente, consideramos viable el establecer otorgamiento de incentivos para los servidores estatales, esto no es una realidad ajena a nuestro país, pues algo rescatable de la década de los noventa es la existencia de convenios y acuerdos que regulaban el otorgamiento de incentivos. Así por ejemplo, podemos citar a los Convenios de Gestión de FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado), los Acuerdos de Gestión del MINSA (Ministerio de Salud), y los Convenios de Administración por Resultados (CAR).

Como bien lo señalan Henry Espinoza y Franklin Huaita, los incentivos aparecen como una herramienta poderosa para modificar la acción de las entidades públicas y promover en ellas una gestión sobre la base de resultados. Sin embargo, en el sector público la aplicación de incentivos es tan necesaria como compleja, y tener en cuenta las características del sector público y del diseño de los incentivos, son fundamentales para alcanzar el éxito.

En tal sentido, un correcto desarrollo del marco regulatorio de los incentivos a los servidores estatales puede contribuir a la mejora del desempeño de los trabajadores, además de otras medidas extra económicas que contribuyan a su desarrollo e identificación con su condición de servidor estatal.

VIII. REGIMEN ÉTICO DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR

El proyecto considera falta a toda acción u omisión, dolosa o culposa, que contravenga las normas contenidas en el Proyecto, dando lugar a la aplicación de la sanción correspondiente. Las faltas se clasifican en leves y graves. Son Faltas Leves, las establecidas por el Reglamento Interno de cada entidad, estableciendo el Proyecto las conductas consideradas como Faltas Graves. Así también se establece que los servidores civiles, quedan sujetos al régimen de sanciones establecido en el referido Proyecto y en las normas que se dicten para su desarrollo, incluso cuando ya no estuvieran al servicio del Estado.

De acuerdo al tipo de faltas, las sanciones se dividen en: a) Amonestación escrita: correspondiente a faltas leves, b) Suspensión: correspondiente a faltas graves. Se impone desde un (1) día hasta un (1) año y c) Destitución: correspondiente a las faltas graves.

Asimismo, se establece que incurrir tres (3) veces en un periodo de doce (12) meses en una infracción leve equivale a una infracción grave. Es importante resaltar que la destitución acarrea la inhabilitación automática para el ejercicio de la función pública, no pudiendo, el servidor destituido, reingresar al Estado por un plazo de cinco (5) años, contados desde el cumplimiento efectivo de la sanción. Asimismo, se establece que la condena por delito doloso, origina el cese de la relación laboral con la entidad.

El Procedimiento administrativo disciplinario, está a cargo del Jefe inmediato del presunto infractor y una Comisión de Procedimiento Administrativo Sancionador, además de un Secretario Técnico (profesional del Derecho), quien participa en la fase de instrucción, encargado de ejecutar la actividad probatoria, precalificar las presuntas infracciones disciplinarias y administrar los archivos emanados del ejercicio de la potestad sancionadora de la entidad.

El Proyecto establece que las sanciones de suspensión impuestas por la Comisión de Procedimiento Sancionador pueden ser apeladas ante la máxima autoridad administrativa de la entidad, cuyo pronunciamiento agota la vía administrativa. En el caso de cese, suspensión de un año o la sanción de destitución, solo procederá el recurso de apelación ante el Tribunal de Servicio Civil.

El Proyecto refiere que la sanción administrativa debe ser idónea, necesaria y estrictamente proporcional a la dimensión de la Infracción; en tal sentido, se deben observar criterios objetivos para la determinación de la sanción administrativa, con la finalidad de que la sanción se ajuste a la gravedad de la infracción, al perjuicio causado y, de ser el caso, al beneficio ilícitamente obtenido; a las circunstancias de la comisión de la infracción; a la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor; ya su repetición o continuidad en la comisión de la infracción. La sanción de suspensión y destitución debe ser inscrita en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido creado por la Ley 27444, que administra SERVIR.

En lo que respecta al Procedimiento sancionador, el Proyecto guarda absoluto silencio respecto a los principios que inspiran el mismo. En ese sentido, como lo hemos señalado en otro trabajo, si bien es cierto, la Constitución no contiene una definición o conceptualización del derecho de defensa, ni las características del mismo, no existe discrepancia en establecer que este derecho se erige como una de las garantías constitucionales de capital importancia que integra el debido proceso en el ámbito de un proceso judicial, administrativo y, también en el seno de las relaciones entre privados. En tal sentido, el referido Proyecto debió establecer los lineamientos y directrices que permitan el ejercicio de este Derecho dentro del Procedimiento sancionador, omisión que resulta lesivo al Debido Procedimiento, no siendo escusa, la remisión a las normas reglamentarias, pues dada su naturaleza sustantiva, deben ser previstas en la Ley y no en el Reglamento. Igual suerte corren los principios de Tipicidad, Taxatividad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de infracciones, Causalidad, Presunción de licitud, y de Non bis in ídem, previstos actualmente en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444.

IX. NUESTRAS CONCLUSIONES

1. En lo que respecta a los servidores civiles de carrera, el proyecto de Ley invoca la profesionalización y retención de personal especializado como objeto del Servicio Civil, estipulando el ingreso a través de concursos públicos transversales y abiertos, condicionando la progresión en la carrera al hecho de ser calificado como “personal de buen rendimiento” en las evaluaciones de los dos últimos años.

2. Se establece un periodo de prueba de tres (03) estableciendo la posibilidad de señalar los casos en que este periodo no estaría regulado, lo cual consideramos errado, en la medida que debe existir un periodo de prueba en toda contratación laboral, independientemente del ingreso por concurso público, y el mismo debe ser establecido de manera proporcional a la naturaleza del puesto, pudiendo ser superior a los tres (03) meses. Asimismo, se incurre en error al señalar que los servicios prestados bajo la condición de contratación temporal de suplencia no generan derecho alguno.

3. Se define como servidores civiles de actividades complementarias a quienes realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad, estableciéndose que estas labores pueden ser tercerizadas, lo cual consideramos un error, ya que se estaría configurando al Estado como un empleador privado, lo cual limita el derecho de todo ciudadano a ser parte del Estado a través de la carrera administrativa, conforme lo establece el artículo 40º de la Constitución, más aún, cuando las normas sobre tercerización, nos aplicadas limitadamente al Estado.

4. Se establece que las municipalidades se rigen por la presente ley con excepción de aquellas que cuenten hasta con veinte (20) personas laborando para la entidad bajo cualquier régimen o modalidad de contratación, en cuyo caso las municipalidades tendrán un régimen especial adecuado a sus características y necesidades, el cual no podrá asignar menos derechos que los contemplados en el Proyecto.

5. La creación de una lista de accesitarios, a ser será integrada por aquellos postulantes que aprueben el concurso pero no alcancen una vacante, es n aspecto positivo de la norma en la medida que otorga la posibilidad de acceder a un puesto de trabajo a quien obtuvo una calificación meritoria, así como evita los costos que involucran un nuevo concurso público.

6. Por “Desplazamiento” se entiende a la acción de administración mediante la cual un servidor civil, por disposición fundamentada de la Entidad, pasa a desempeñar diferentes funciones dentro o fuera de su entidad, teniendo en consideración las necesidades del Servicio Civil y el nivel ostentado. Esta situación, configuraría el Ius Variandi del Estado empleador, esto es, el ejercicio de su `Poder de Dirección que permite asignar funciones diferentes a sus servidores, no obstante, existe un vacío en cuanto a las Prestaciones a otorgar en tales supuestos.

7. De manera positiva, se regula la prohibición del nepotismo, haciéndola extensiva a todo servidor, a diferencia de lo previsto en la Ley Nº 26771 que la restringe a personal de Confianza y Dirección, además de ser considerada como Falta grave, que puede dar lugar a suspensión hasta de un año, e inclusive la destitución.

8. Se faculta la contratación temporal, bajo el argumento de un “incremento extraordinario y temporal de actividades”, lo cual consideramos un error que únicamente va a generar el mayor crecimiento de contingencias judiciales con consecuencias económicas para el Estado, lo cual queda evidenciado con la vasta Jurisprudencia que viene emitiendo el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional al respecto.

9. Un aspecto importante, es el hecho de regular de manera específica la Capacitación en aras de mejorar el desempeño de los servidores civiles, así como fortalecer y mejorar sus capacidades que permitan alcanzar el logro de objetivos institucionales, toda vez que el objeto principal de toda capacitación va a generar el incremento de la productividad, y la mejoras en la calidad del servicio prestado en caso del Estado a los ciudadanos.

10. Otro aspecto positivo es establecer una evaluación del personal a fin de estimular el buen rendimiento y el compromiso del servidor civil, buscando mejorar su desempeño, sobre la base de reglas mínimas que garanticen la inexistencia de actos de arbitrariedad que puedan dar origen a ceses colectivos como los suscitados en la década de los noventa. Ello también permitirá que el Estado no incurra en gastos de personal que abusando de una estabilidad absoluta, no contribuyan al desarrollo y cumplimiento de objetivos institucionales, esto es, la ineficiencia no debe ser blindada con estabilidad.

11. La compensación viene a ser considerada como la retribución al trabajo, está compuesta por la remuneración y las prestaciones; siendo positivo, el establecer la posibilidad de otorgar incrementos remunerativos. Asimismo, siendo las prestaciones derechos laborales de orden legal, su porcentaje en función a la remuneración, deben estar sustentados en las posibilidades económicas reales del Estado y no sobre la base de decisiones discrecionales, máxime si tenemos en cuenta que en el caso de la actividad privada, tanto la CTS como las Gratificaciones de Julio y Diciembre son otorgadas en un porcentaje equivalente al 100% de la remuneración.

12. En lo que respecta al Procedimiento Sancionador, el Proyecto omite establecer los principios que lo regulan, lo cual sitúa en un estado de indefensión de relevancia constitucional a los servidores públicos, siendo necesario que se regulen los principios de Tipicidad, Taxatividad, Irretroactividad, Concurso de Infracciones, Continuación de infracciones, Causalidad, Presunción de licitud, y de Non bis in ídem, entre otros.

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Mediante Oficio Nº 001-2013-PR de fecha 04 de enero del año en curso, el Poder Ejecutivo en ejercicio de su prerrogativa constitucional prevista en el artículo 107º de la Constitución Política, remitió al Congreso de la República un proyecto de Ley sobre el Servicio Civil. Dicho Proyecto de Ley consta de un Título Preliminar, y ciento cinco artículos, divididos en quince títulos, así como veintiséis Disposiciones complementarias finales, transitorias, modificatorias y derogatorias.

La elaboración y correspondiente remisión de este Proyecto de Ley, viene generando grandes expectativas en la sociedad en su conjunto, y particularmente en los trabajadores subordinados al Estado, quienes a través de las organizaciones sindicales estatales más representativas, vienen mostrando su disconformidad con el contenido del mismo, incidiendo que esta norma de ser aprobada, atentaría contra los derechos laborales, sobre todo, el derecho a la estabilidad de muchos trabajadores estatales; sin embargo, por el lado contrario, ubicamos a los representantes del Estado, quienes insisten en la necesidad de contar con una nueva Ley que regule el servicio civil, incidiendo en que se garantiza los principales derechos de los trabajadores resaltando la meritocracia como parámetro de un nuevo civil que viabilice un servicio estatal eficaz y eficiente.

En esta oportunidad, nos abocaremos al estudio del Título Preliminar y los primeros siete Títulos, consistentes en: i) Disposiciones Generales, ii) Gestión del Servicio Civil, iii) Incorporación y causas de término, iv) Derechos y Obligaciones del Personal del Servicio Civil, v) Derechos Colectivos, vi) De los funcionarios públicos y servidores de confianza y vii) Directivos Públicos. En tal sentido, resaltaremos los aspectos más importantes y gravitantes de esta propuesta legislativa, contrastándola en cuanto fuese necesario y pertinente con el marco legal vigente, así como la Jurisprudencia que ha venido emitiendo el Tribunal Constitucional, el Poder Judicial, y Laudos arbitrales laborales en la Administración Pública apoyándonos en la Jurisprudencia extranjera en cuanto fuese aplicable; para ello, inicialmente debemos analizar si es realmente necesario contar con un nuevo marco normativo que regule los derechos y obligaciones existentes entre el Estado y sus trabajadores, en aras de garantizar en la sociedad, un Estado eficiente.

I. ¿ES NECESARIO UN NUEVO MARCO LEGAL QUE REGULE LA RELACIÓN ENTRE EL ESTADO Y SUS TRABAJADORES?

La ineficiencia en el Estado, evidenciada en la poca calidad de los servicios que presta a los ciudadanos, es y ha sido una constante en la vida republicana de nuestra nación, ello debido a muchos factores, siendo uno de ellos, la falta de capacidad en la organización del personal a nivel de las instituciones estatales en sus diferentes niveles y escalas de Gobierno. Esta situación ha sido atribuida principalmente a la inexistencia de un marco normativo eficiente, frente a una diversidad de normas divergentes y contrarias entre sí, que han venido siendo aplicadas inclusive a trabajadores de una misma institución, que por imperio del principio de igualdad de trato, merecían las mismas condiciones que sus condiscípulos.

Esta situación es plenamente demostrable, a partir del hecho, que en muchas entidades estatales se aplican a trabajadores que realizan las mismas funciones y actividades e incluso tienen el mismo perfil profesional y curricular, distintos regímenes laborales, creando tratos diferenciados, ahí, donde en principio, la Constitución no diferencia.

En la actualidad, los regímenes laborales generales que se aplican en el ámbito estatal son el Régimen de la Carrera Administrativa (Decreto Legislativo 276), Régimen laboral privado (Decreto Legislativo 728) y el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), en torno a ellos, coexisten una pluralidad de regímenes laborales especiales, sobre los cuales no emitiremos argumento alguno, por no ser la materia que nos ocupa.

El Decreto Legislativo 276, expedido en el año 1984, tenía por finalidad regular la carrera administrativa, recientemente regulada en ese entonces, en la Constitución de 1979. Este régimen, propiamente comprendía catorce niveles y tres grupos ocupacionales (profesionales, técnicos y auxiliares), estableciendo, almenos formalmente, el mérito y el tiempo para efectos del ascenso en la carrera. Se establecía como mecanismo de ingreso la existencia de un Concurso Público; sin embargo, esto en la realidad, no fue tan cierto, ya que gran parte de la población laboral perteneciente a este régimen, ingresaron en calidad de contratados, y para ello, no existía la obligación de un Concurso Público, y franquearon su estabilidad absoluta en mérito a la Ley 24041 vigente en la actualidad. A partir del año 1992 se dio por cerrado el ingreso a este régimen, mediante regulación expresa en las leyes anuales de Presupuesto que prohibían los concursos públicos y personal contratado, salvo la existencia de plazas disponibles y que contaran con el debido financiamiento.

El Decreto Legislativo 728, aplicable al sector privado, fue implementado de manera recurrente en diversas entidades estatales en todas sus escalas de gobierno; si bien es cierto, este régimen laboral consagra mejores beneficios económicos, aquí no existe una estructura de carrera, y ello básicamente, porque eso queda a la decisión de cada empleador, lo cual no se ha dado en el Estado.

El Decreto Legislativo 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios –CAS- tuvo su origen en la Ley autoritativa Nº 29157, publicada en el mes de Junio del año 2008, expedida como motivo del Tratado de Libre Comercio a suscribir con Estados Unidos, siendo su pretendida finalidad, poner punto final a los denominados contratos por servicios no personales. Hoy en día, cercanos los cinco años de su implementación y estando en giro su “eliminación progresiva”, podemos advertir con meridiana claridad que el remedio terminó siendo peor que la enfermedad, tanto para los trabajadores, como para el propio Estado empleador; así en el primer caso, se ha perdido la estabilidad laboral que tenían ganado por imperio del principio de primacía de la realidad almenos en la Jurisdicción constitucional, y en el segundo caso, la línea jurisprudencial reciente de la Corte Suprema, ha emitido una serie de pronunciamientos sobre cuya base, los beneficios sociales deben ser liquidados sin tener en cuenta las nuevas reglas de éste régimen laboral especial, para aquellas personas que anteriormente a su entrada en vigencia, ya mantenían una relación laboral con el Estado a través de los denominados contratos por servicios no personales.

Como bien refiere el Poder Ejecutivo, la falta de un marco normativo uniforme, vienen generando un crecimiento desordenado en el número de personas que ingresan a laborar al Estado, pues conforme concluye la Encuesta Nacional de Hogares 2004-2010 (ENAHO 2011), cada año ingresan en promedio cuarenta mil personas en el sector público, siendo el total al 2011, un millón cuatrocientos mil personas, cuyo ingreso, generalmente no se ha sujetado a un concurso público previo. Esta situación viene generando que el costo para atender el pago de las remuneraciones y beneficios conexos o derivados de ésta, a la fecha aborde cerca del 30% del presupuesto público, y ello, no ha significado la mejora del servicio público a los ciudadanos y consideramos que tampoco ha significado la mejora en la calidad de vida de los propios trabajadores en su gran mayoría.

Estos hechos aunados a muchos otros, hacen relevante, preciso y necesario, un nuevo marco normativo regulatorio de la actividad de los servidores públicos que garantice un sistema de carrera pública que ofrezca a los servidores de la administración pública un plan de vida futuro, logrando así su profesionalización en las función pública, lo cual va a significar que quienes formen parte del Estado en calidad de servidores estatales, sean especialistas en función pública con especial predominio de la meritocracia, ello, sumado a la garantía y respeto de los derechos fundamentales laborales, lograrán como resultado final un servicio público eficiente donde la atención a los ciudadanos y la tutela de los intereses generales sean el común denominador en toda actuación estatal en todos los niveles y escalas de gobierno.

II. EL TÍTULO PRELIMINAR

El Título Preliminar nos describe tanto el objeto, la finalidad, los principios y lineamientos generales del Servicio Civil. Así tenemos que el objeto es establecer reglas necesarias para promover un Servicio Civil meritocrático, idóneo, orientado al ciudadano y la protección de los intereses generales del país. En cuanto a su finalidad, ésta consiste en que el Estado alcance mayores niveles de eficacia y eficiencia y preste efectivamente servicios de calidad a través de un mejor Servicio Civil, así como promover el desarrollo de las personas que lo integran.

Aquí nuestra primera observación, pues consideramos que tanto el objeto como la finalidad deben estar orientados en primer término al desarrollo profesional de los trabajadores que lo integran antes que al establecimiento de “reglas necesarias”; consideramos que solo garantizando una línea de carrera fundada en la meritocracia y con el pleno respeto y garantía de los derechos laborales de los servidores estatales, podremos obtener un Estado eficaz y eficiente, no viceversa. Pareciese que se estuviera manteniendo la estructura estatutaria rígida (supeditada al Derecho Administrativo) del Decreto Legislativo 276, no teniendo en cuenta que el Estado como empleador debe evolucionar y con él, las normas y sistemas que rigen las relaciones con sus empleados.

En ese sentido, convenimos plenamente con Helena Pinilla, especialista en gestión de recursos humanos, cuando señala que “el objetivo detrás de la reforma es mejorar la calidad de los servicios que presta el Estado, y que ello no se puede lograr cambiando estructuras, cambiando sistemas, mejorando infraestructura, si es que no se trabaja con el principal activo de toda organización, que es la gente”. Agregando que “si se quiere cambiar radicalmente la calidad de la gestión, la reforma del empleo público debe realizarse pensando en transformar a los trabajadores en servidores públicos orgullosos, satisfechos y contentos”. Entonces si partimos por establecer que el objeto y la finalidad de esta reforma no lo son en primera mano los servidores estatales, sino por el contrario, el servicio estatal, entonces estamos repitiendo más de lo mismo y a costa de no lograrlo, pues, la realidad respecto a un servicio estatal deficiente, es claro y evidente. Por ende, válidamente concluimos que primero son los servidores, y a partir de ello, recién se podrá garantizar un servicio estatal eficaz y eficiente.

Respecto a los Principios del Servicio Civil se establecen en el siguiente orden los siguientes: a) Mérito, b) Instrumentalidad del Servicio Civil, c) Transparencia, d) Ingreso reglado, e) Igualdad de oportunidades, f) Eficacia, g) Provisión presupuestaria y sostenibilidad de las finanzas del Estado, h)Especialidad normativa, i) Legalidad, j) Imparcialidad, k) Probidad y ética pública, 1) Rendición de cuentas, y m) Preservación de la continuidad de las políticas del Estado.

Conforme podemos apreciar, brillan por su ausencia los principios laborales, que no pueden ni deben ser ajenos a ninguna relación laboral, y ello incluye al Estado. La falta de regulación expresa de estos principios laborales, no hacen más que generar un margen de incertidumbre en los trabajadores y se evidencia el carácter estatutario que estaría configurándose en este proyecto de Ley, donde prevalecen principios de orden presupuestal frente a la inexistencia de principios pilares como el principio protector. Ello queda evidenciado cuando la norma refiere expresa y taxativamente que “los operadores de la norma deberán privilegiar los principios de instrumentalidad y Necesidad del Estado, de Provisión Presupuestaria y sostenibilidad de las Finanzas del Estado y de Especialidad Normativa”. Prueba de ello, es que a lo largo de la propuesta normativa, se encubre la relación laboral bajo un denominado “vínculo jurídico”, o la remuneración como “prestación”, como si este tipo de postulados, dejan de hacer del servidor público un trabajador que tiene amparo constitucional al igual que un trabajador del sector privado, salvo las específicas restricciones y limitaciones impuestas en la propia Constitución.

Amén de establecer estas articulaciones, debemos señalar enfáticamente que el marco normativo de orden legal, no puede desconocer las disposiciones constitucionales, y teniendo presente que la Constitución al regular derechos laborales, no hace distingo ni exclusión alguna en base a la naturaleza del empleador, entonces, válidamente un Juez o un Tribunal Arbitral podrá -y como viene sucediendo además- inaplicar el texto de la Ley para dar preferencia a los derechos de orden constitucional.

La Jurisprudencia comparada, en palabras de la Corte Constitucional Colombiana, nos da una visión clara de lo que vienen a ser los fines constitucionales de la carrera administrativa, así tenemos que en su sentencia Nº C-431/10 estableció que “el sentido de esta previsión consiste en garantizar, de una parte, la igualdad de oportunidades de los trabajadores para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas -tal y como ello se establece en los artículos 40 y 53 de la Carta Política-. De otra parte, en asegurar: (i) la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo; (ii) los beneficios propios de la condición de escalafonado; (iii) el sistema de retiro del cargo. También busca lograr que (iv) la función pública se ejerza de manera eficiente y eficaz. De esta manera, es “precisamente el rendimiento en el desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia del conjunto) el que determina el ingreso, la estabilidad en el empleo, el ascenso y el retiro del servicio…”.

No podemos dejar de mencionar que resulta importante el haber regulado como primer principio el “mérito”, por el cual se establece que desde el ingreso, la permanencia, la mejora en las compensaciones y la movilidad en el Servicio Civil se basa en la aptitud, actitud, desempeño y capacidad de los postulantes y de los servidores. Este punto es muy positivo y apremiante para una nueva estructura, lamentablemente queda aislado, por las situaciones antes expuestas.

Estamos convencidos que un sistema de ingreso y permanencia basado en el mérito, promocionan y garantizan el respeto a los principios de igualdad e imparcialidad, logrando que al Estado se incorporen los mejores y más capacitados profesionales, dejándose de lado de manera definitiva, el ingreso basado en el clientelismo político, favoritismo y nepotismo disfrazado en el intercambio de familiares a nivel de entidades estatales. Por ello, consideramos que el mérito es un criterio fundamental para determinar el acceso, ascenso y término de la función pública.

Finalmente, respecto a los lineamientos generales de la gestión del Servicio Civil, estos vienen a ser consideraciones complementarias a los principios, destinados a la búsqueda de eficacia y eficiencia, objetividad, transparencia, e imparcialidad, buscando promover en los servidores estatales una actitud proactiva y de enfoque al Ciudadano.

III. LAS DISPOSICIONES GENERALES

Se define al Servicio Civil como el régimen legal que rige a las personas al servicio del Estado, el cual promueve un servicio civil meritocrático, idóneo, orientado al ciudadano y a la protección del interés general y procura el desarrollo de las personas que lo conforman.

Se establece como ámbito de aplicación exclusivo a quienes prestan servicios al Estado, así como aquellas que están encargadas de su gestión, el ejercicio de sus potestades y la prestación de servicios a cargo de aquel.

Se establece que supletoriamente las disposiciones sobre principios, gestión del Servicio Civil, ética, incompatibilidades, prohibiciones y responsabilidades y régimen disciplinario son de aplicación a las carreras especiales. Esta precisión se hace, pues el proyecto refiere más adelante que no resulta de aplicación a los regímenes laborales especiales, propiamente abarca los tres regímenes laborales a los cuales nos hemos referido previamente. Para los efectos del proyecto, los Servidores Civiles se clasifican en los siguientes grupos:

a) Funcionario público.- Es un representante político, con confianza política originaria, cuando es elegido por voto popular y con confianza política derivada cuando es designado por otro funcionario público, que ejerce funciones de gobierno en la organización del Estado. Dirige o interviene en la conducción de la entidad, así como aprueba políticas y normas.

b) Directivo público. Comprende a los servidores civiles que desarrollan funciones relativas a la dirección o toma de decisiones de un órgano, unidad orgánica, programa o proyecto especial. Estos servidores organizan los recursos a su cargo, velan por el logro de los objetivos asignados y supervisan el logro de metas de los servidores civiles bajo su responsabilidad. También comprende a los vocales de Tribunales Administrativos.

c) Servidor Civil de Carrera. Son aquellos servidores civiles que realizan labores directamente vinculadas con: (i) el ejercicio de la función administrativa, incluyendo funciones de supervisión y control, (ii) la prestación de servicios públicos y, en general (iii) con la gestión institucional, dirigidas al cumplimiento de las funciones sustantivas y de administración interna intrínsecas de una Entidad.

d) Servidor de actividades complementarías. Constituido por el grupo de servidores que realizan labores de soporte, complemento, manuales u operativas respecto a las funciones sustantivas y de administración interna que realiza cada entidad.

La norma incluye en el Servicio Civil a los servidores de confianza, entendiéndose por éste, a aquel que forma parte del entorno directo e inmediato de los funcionarios públicos o directivos públicos, no está sujeto a un concurso público, y su contratación se da sobre la base del poder discrecional con que cuenta el funcionario que lo designa.

Asimismo, se define al sistema administrativo de Gestión de Recursos Humanos, como aquel que establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del Servicio Civil del Sector Público, precisando que éste comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos. Se crean las denominadas, Familias de Puestos, las cuales agrupan a los puestos que tienen funciones, características y propósitos similares. Cada familia de puestos está dividida en niveles y a cada una de estas le corresponde una banda remunerativa que en su conjunto conforman la escala de remuneraciones.

En este extremo debemos tener presente que la transformación de la gestión de los recursos humanos en el sector público forman parte de un proceso más amplio que cambios en la organización y funcionamiento del aparato administrativo del Estado. Se ha hablado de reformas en la gestión pública o de nueva gestión pública para referirse a estos procesos que, además de la gestión de los recursos humanos, se extienden a la gestión del presupuesto, de la estructura de la administración y las formas de prestación de servicios.

Como bien señala Lidya Arbaiza, las modificaciones en la administración de los recursos humanos en el sector público forman parte de un proceso más amplio de cambios en el Estado. En América Latina se han evaluado reformas en la gestión pública; además de la gestión de los recursos humanos, se han extendido a la gestión del presupuesto, al gobierno corporativo, entre otras; así también, refiere que si bien el Estado no debe adoptar un modelo de empresa, se observan ciertas adaptaciones de eficiencia más parecidas a las del mundo privado. Más allá de la burocracia, de la administración científica, del taylorismo (cercano a 1920), en nuestro tiempo se aprecia la búsqueda de una mayor diversidad y pluralidad en la organización del management moderno. En tan sentido, consideramos que la clasificación presentada en el proyecto, resulta precisa en cuanto a las características de cada uno de los cuatro grupos, situación totalmente distinta a la clasificación efectuada en el Decreto Legislativo 276.

IV. GESTIÓN DEL SERVICIO CIVIL

Respecto a la organización del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, se establece que SERVIR, es el ente encargado de formular la política nacional del Servicio Civil, ejerce la rectora del Sistema y resuelve las controversias de conformidad con lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1023 y disposiciones modifica1orias.

Por su parte, las Oficinas de Recursos Humanos de las entidades, o las que hagan sus veces, que constituyen el nivel descentralizado responsable de implementar las normas, principios, métodos, procedimientos y herramientas técnicas del Sistema, en el marco de lo dispuesto por SERVIR.

La existencia de un servicio civil desestructurado y desordenado es el resultado del desorden normativo en materia de gestión de recursos humanos en el Estado. Como bien refiere el documento “El Servicio Civil Peruano”, existen más de 500 normas sobre el servicio civil, más de 102 escalas remunerativas en 82 entidades del Poder Ejecutivo, más de 400 reglas diferentes que regulan el pago a los servidores públicos y más de 198 conceptos de pago, entre remunerativos y no remunerativos. En este contexto, se dio la creación de SERVIR como un organismo técnico especializado y rector del sistema administrativo de gestión de recursos humanos del Estado, encargado de establecer, desarrollar y ejecutar la política del Estado respecto del servicio civil. SERVIR ha venido desarrollando acciones en los últimos tres años enmarcadas en los aspectos más urgentes que fueron identificados para iniciar la reforma del servicio civil: (i) capacitación, (ii) rendimiento, (iii) profesionalización del cuerpo directivo y (iv) resolución de controversias. En suma, consideramos que es necesaria la existencia de un ente como SERVIR que consideramos viene realizando una excelente labor, lamentablemente, recientemente la Ley de Presupuesto para el sector Público, Ley 29951, ha dispuesto en su centésima Tercera Disposición Complementaria Final la derogatoria del literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo 1023, por lo que el Tribunal del Servicio Civil, ya no se abocará al conocimiento de controversias referidas al pago de retribuciones en el sector estatal, lo cual consideramos errado y contrario a una verdadera reforma del servicio civil.

V. INCORPORACIÓN Y CAUSAS DE TÉRMINO

Se establece de manera genérica que el proceso de selección es el mecanismo de incorporación al grupo de Directivos Públicos, Servidores Civiles de Carrera y Servidores de Actividades Complementarias, buscando seleccionar a las personas más idóneas, sobre la base del mérito, competencia y transparencia, garantizando la igualdad en el acceso a la función pública. Sin embargo, remite a las normas reglamentarias la tarea de desarrollar las reglas que rigen los procesos de selección.

Este extremo resulta delicado, en la medida que la Ley es la encargada de establecer los parámetros sobre los cuales las normas reglamentarias puedan avocarse a regular los procesos de selección, caso contrario, puede suceder que el Reglamento al no tener parámetro alguno, termine desarticulando el propósito y finalidad de la Ley. Asimismo, entre los requisitos para acceder al Servicio Civil, se requiere:

a) Estar en ejercicio pleno de sus derechos ciudadanos.
b) Cumplir con los requisitos mínimos exigidos para el puesto.
c) No tener condena por delito doloso.
d) No estar inhabilitado administrativa o judicialmente, para el ejercicio de la profesión, para contratar con el Estado o para desempeñar función pública.
Tener la nacionalidad peruana, en los casos que la naturaleza del puesto lo exija, conforme a la Constitución Política y a las leyes específicas.
e) Los demás requisitos previstos en la Constitución y las leyes.

En este extremo, entendemos que la norma reglamentaria se encargará de precisar concretamente lo señalado en el último literal, además de precisar el requisito de no tener condena por delito doloso, toda vez que entendemos que la referencia a esta causal es que a la fecha de postulación no exista una condena vigente.

Es de precisar que conforme a lo señalado en la Cuarta Disposición Transitoria, los servidores bajo los regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728 podrán trasladarse voluntariamente y previo concurso al nuevo régimen, siendo las normas reglamentarias las que establecerán las condiciones con las que se relazarán estos concursos. Asimismo, la Quinta Disposición Transitoria, establece que las entidades desde el inicio del proceso de implementación están autorizadas a reubicar de puesto a quienes presten servicios en ella, incluso si pertenecen al régimen del Decreto Legislativo 276 o 728 o cualquier carrera o régimen especial. Lo señalado llama nuestra atención, pues con este tipo de atribuciones se estaría avalando la existencia de abusos por parte de los funcionarios públicos, que no tendrían reparo alguno para incurrir en sendos actos de hostilidad, generando una avalancha de reclamos administrativos y/o judiciales.

VI. CAUSAS DE SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN

Se establece que la participación en el Servicio Civil termina con la conclusión del vínculo que une a la entidad con el servidor civil, Se sujeta a las causales previstas en la presente Ley. Asimismo, se establece como causales de suspensión perfecta, los siguientes casos:

a) El caso fortuito y la fuerza mayor.
b) La sanción disciplinaria que conlleve la suspensión del trabajador.
c) El ejercicio del derecho de huelga.
d) La detención del servidor.
e) La inhabilitación para el ejercicio profesional o judicial por periodo no superior a tres meses.
f) El permiso o licencia concedidos por la entidad.
g) La maternidad durante el descanso pre y postnatal.
h) La sentencia de primera instancia por delitos de terrorismo, narcotráfico, corrupción o violación.
i) El ejercicio de cargos políticos de elección popular que requieran desempeñarse a tiempo completo.
En los casos previstos en el literal h), de no confirmarse la sentencia contra el servidor, éste podrá reingresar al mismo nivel, una vez que dicha sentencia quede firme.

Respecto a ésta última precisión, estamos convencidos que ello va a generar la existencia de causas judiciales por el lucro cesante y daño moral que se pudiera ocasionar al trabajador, producto de la suspensión de su relación laboral, por una sentencia que no tiene la calidad de Cosa Juzgada, por ende, no es coercible ni inmutable. Asimismo, se establece como causas de suspensión imperfecta los siguientes casos:

a) La enfermedad y el accidente comprobados, de acuerdo al plazo establecido en la normatividad sobre seguridad social.
b) La invalidez temporal, de acuerdo al plazo establecido en la normatividad sobre seguridad social.
c) El descanso vacacional
d) El permiso y la licencia para el desempeño de cargos sindicales
e) Licencias con goce de haber

Finalmente, se establece que la participación en la formación para ser Directivo Público en la Escuela Nacional de Administración Pública puede originar suspensión perfecta o imperfecta según fuera el caso. Consideramos que en la medida que la formación como Directivo representa una mejora en el servicio estatal y se da mientras exista una relación laboral, persiste la obligación del Estado de abonar la remuneración al trabajador estatal, por ende, esta situación, no puede ser considerado como causal de suspensión perfecta.

Respecto a la terminación, se establece que el Servicio Civil concluye por:

a) Fallecimiento.
b) Renuncia.
c) Jubilación.
d) Mutuo acuerdo.
e) Alcanzar el límite de edad de setenta arios.
f) Pérdida de la nacionalidad peruana, en los casos en que la naturaleza del puesto la exija como requisito para acceder al Servicio Civil.
g) Destitución por causa relativa a la conducta del servidor: en los casos de comisión de faltas éticas disciplinarias graves, condena penal por delito doloso, condena penal por delito culposo y la inhabilitación para el ejercicio profesional o judicial, para el ejercicio de la función pública, conforme a lo dispuesto en el Reglamento.
h) Cese por causa relativa a la capacidad del servidor: en los casos de ineficiencia comprobada, así como la incapacidad permanente física o mental que impida el ejercicio de las funciones, declarada conforme a Ley.
i) No superar el periodo de prueba.
j) Supresión del puesto debido a causas tecnológicas, estructurales u organizativas, entendidas como las innovaciones científicas o de gestión o nuevas necesidades derivadas del cambio del entorno social o económico, que llevan cambios en los aspectos organizativos de la entidad.
k) Extinción de la entidad por mandato normativo expreso.

Se deja en manos de las normas reglamentarias las condiciones y procedimientos aplicables. Se precisa también, que en el caso de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción y los servidores de confianza, el vínculo también podrá extinguirse por decisión discrecional.

Respecto a lo señalado en el literal “j”, mostramos nuestra disconformidad, en la medida que esta suerte de disposiciones, contravienen el principio de Unidad del Estado. A diferencia del empleador privado, el Estado es uno e indivisible, por lo que los cambios organizativos y/o estructurales, si bien pueden suprimir el puesto, no pueden suprimir al trabajador como tal, debiendo adoptarse las medidas necesarias para garantizar su permanencia en el empleo, caso contrario, se estaría vaciando el contenido esencial de su derecho constitucional al trabajo.

VII. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PERSONAL DEL SERVICIO CIVIL

Entre los principales derechos de los trabajadores, llama nuestra atención el derecho vacacional, respecto del cual se concede 30 días por cada año de servicios, cumpliéndose así el requisito de la pos anualidad prevista en el artículo 25º de la Constitución en concordancia con la normativa internacional; sin embargo, se precisa que el Poder Ejecutivo, mediante Decreto supremo podrá establecer que hasta quince (15) días de dicho periodo se ejecuten de forma general. Se respeta la Jornada máxima de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales, así como el descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo y un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.

Los servidores podrán gozar de los derechos a que hace referencia la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo; así como contar con un Seguro de vida en los casos y con las condiciones y límites establecidos por las normas reglamentarias. Asimismo, se les garantiza defensa y asesoría legal, asesoría contable, económica o afín, por actos o decisiones adoptadas o ejecutadas en el ejercicio de sus funciones, precisándose que si al finalizar el proceso, se demostrara responsabilidad, el servidor civil deberá reembolsar el costo del asesoramiento y defensa especializados.

Se encarga a las normas reglamentarias establecer la forma y los limites como se aplicarán los derechos previstos en el presente artículo a los funcionarios y directivos públicos, considerando la especial naturaleza de su relación con el Estado.

Como podemos apreciar muchos aspectos importantes que por su trascendencia deben ser objeto de tratamiento legal, están siendo derivados a las normas Reglamentarias lo cual genera preocupación.

Respecto a la destitución declarada nula o injustificada por el Tribunal del Servicio Civil o el juez, otorga el derecho al servidor a solicitar el pago de una indemnización o la reposición. En caso la Entidad se haya extinguido o esté en proceso de hacerlo solo corresponde la indemnización. Aquel servidor repuesto lo será en su puesto u otro del mismo nivel. Todo servidor repuesto se sujeta a los mismos deberes, derechos y condiciones aplicables a los servidores de su grupo. Es nula la destitución que se fundamente en discriminación por razón de origen racial o étnico, religión, discapacidad, edad, lengua, opinión, lugar de nacimiento o vecindad y sexo. Se establece que las normas reglamentarias establecerán la indemnización. No procede reposición ni indemnización en el caso de los servidores de confianza.

Vemos que si bien es cierto se sigue manteniendo el derecho a la estabilidad a través de la tutela resarcitoria (indemnización) como restitutoria (reposición), el abanico de causales de una destitución Nula se hace cada vez más cerrado, lo cual consideramos errado, pues todo acto de discriminación debe traer como consecuencia la readmisión en el empleo público. Con la redacción actual, la madre gestante, el trabajador sindicalizado, quedan de plano desprotegidos.

Por otro lado, reconociendo las particularidades de los cargos de confianza, consideramos que su destitución cuando esta obedezca a un acto de discriminación o afectación de derechos fundamentales, debe merecer tutela resarcitoria a través de la indemnización, caso contrario, estaríamos avalando un abuso del derecho por parte de quienes en representación del Estado empleador, no tienen límite en su accionar frente al personal de confianza, lo cual no soporta un mínimo análisis de razonabilidad.

La prescripción de la acción de cobro de las remuneraciones, beneficios sociales y otros derechos derivados de la compensación económica de los servidores del Servicio Civil, tiene plazo de dos años y su cómputo se inicia al extinguirse la relación con la entidad en la que se generó el derecho que se invoque.

En armonía con lo previsto en el artículo 40º de la Constitución Política, se establece que los servidores del Servicio Civil no pueden percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente efectiva y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas estatales o en Tribunales Administrativos o en otros órganos colegiados. Queda prohibida la percepción de remuneración por dedicación de tiempo completo en más de una entidad pública a la vez.

Respecto a las principales obligaciones de los servidores civiles, resalta el hecho de establecer como obligación consistente en no emitir opiniones ni brindar declaraciones en nombre de la entidad, salvo autorización expresa del superior jerárquico competente o, cuando ello corresponda por la naturaleza del puesto.

Dicha obligación – prohibición, estaría limitando el derecho a la libertad de expresión que todo ciudadano tiene, independientemente de ser trabajador público o privado, pues la formula “en nombre de la entidad” resulta ambigua o por decirlo menos imprecisa, dando lugar a que todo tipo de declaraciones y opiniones, sean cuestionadas o sancionadas, lo cual resulta lesivo para el ejerció de un derecho fundamental de primer orden.

Resulta preciso que se establezca como prohibición el participar o intervenir por sí o por terceras personas, directa o indirectamente, en los contratos con su entidad o cualquier otra entidad del Estado, en los que tenga interés el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Asimismo, se establece como deber de todo servidor, el someterse a las evaluaciones que se efectúen en el marco de la ley, dejándose una cláusula de remisión para tipificaciones de nuevos deberes, en las normas reglamentarias y otras que regulan el Servicio Civil, en cuanto fueran aplicables.

VIII. DERECHOS COLECTIVOS

Se establece que los derechos colectivos de los servidores civiles son aquellos establecidos en la Constitución Política del Perú y los tratados internacionales ratificados por el Estado sobre la materia. El proyecto de manera errada establece que el ejercicio de estos derechos se sujeta a lo establecido en las normas reglamentarias.

Se confiere al personal del servicio civil, la potestad de organizarse por entidades con fines de defensa de sus intereses. Las organizaciones de servidores civiles deberán coadyuvar en el propósito de mejora continua del servicio al ciudadano y no afectar el funcionamiento eficiente de la entidad o la prestación del servicio. La autoridad no deberá promover actos que limiten la constitución de organismos sindicales o el ejercicio del derecho de sindicación.

No obstante, no existe impedimento alguno para que los servidores puedan agruparse no solo a nivel de entidades, sino por el grado profesional, categorías entre otros, caso contrario, existiría limitaciones al derecho de sindicalización.

Un hecho que llama nuestra atención, es el establecer que el personal en el Servicio Civil tiene derecho a solicitar condiciones de trabajo, condicionado a las posibilidades de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen, bajo sanción de nulidad. Esta situación genera en buena cuenta que los trabajadores no podrán solicitar el incremento de sus remuneraciones, pues la norma lo limita a las condiciones de trabajo, definiendo por estas a jornada de trabajo, permisos, licencias, local sindical, capacitación, uniformes, ambiente de trabajo y, en general, todas aquellas que faciliten la actividad del servidor civil para el cumplimiento de sus funciones. En ningún caso, se considerarán aquellas que impliquen actos de administración, ni las que requieran recursos adicionales a los asignados a la entidad y no comprende incrementos en las compensaciones económicas.

Incurriendo o ratificando una conducta inconstitucional regulada en la Ley de Presupuesto para el sector público, se limita el arbitraje es sobre condiciones de trabajo o empleo, con un plazo de vigencia no menor de dos (02) años. Los acuerdos o laudos arbitrales no son de aplicación a los funcionarios públicos, directivos públicos ni a los servidores de confianza. Es nulo todo pacto en contrario. El acuerdo o el laudo arbitral podrán ser impugnados en caso de no haberse observado los requisitos, formalidades y límites, cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o cuando dicha resolución contradiga la legalidad vigente.

Al respecto, debemos tener presente que la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 “Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013”, establece que los procedimientos de negociación colectiva o arbitraje laboral se desarrollan con sujeción a las normas de derecho respectivas vigentes y solo podrán contener condiciones de trabajo, las mismas que se financian con cargo a la disponibilidad presupuestaria de cada entidad, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público. Dicha disposición establece que son nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones o los laudos arbitrales que se adopten en violación de lo dispuesto en la indicada norma, y que los árbitros que incumplan lo dispuesto en ella no podrán ser elegidos en procesos arbitrales de negociaciones colectivas en el Sector Público, de conformidad con las disposiciones que, mediante Decreto Supremo, establecerá el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en coordinación con el Ministerio de Economía y Finanzas a través de la Dirección General de Gestión de Recursos Públicos.

En ese orden de ideas mediante Decreto Supremo Nº 019-2012-TR publicado a finales del año pasado, se ha establecido que las entidades y empresas del Estado están obligadas a informar por escrito a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de notificado el respectivo laudo arbitral, los nombres de los árbitros que hubieran incumplido lo establecido en la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013. Se refiere además, que los árbitros que incumplan lo establecido por la Quincuagésima Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951, no podrán ser elegidos como tales en procesos arbitrales de negociaciones colectivas en el Sector Público, por un plazo mínimo de dos (2) hasta cinco (5) años, ello sin perjuicio de iniciar el procedimiento administrativo sancionador previsto en la Ley Nº 27444, “Ley del Procedimiento Administrativo General”.

Conforme podemos apreciar, en proyecto de Ley, guarda armonía con la Ley de Presupuesto Público ya aprobada y con una marcada y evidente inconstitucionalidad, pues lo que se está haciendo es limitar el derecho de negociación colectiva que tiene rango constitucional y cuyo fomento es un mandato al legislador, sucediendo todo lo contrario con este tipo de disposiciones.

Entonces, cabe la pena preguntarnos, si realmente un Árbitro está impedido de Laudar frente a limitaciones legales como la descrita; nosotros consideramos que no, pues el árbitro ejerciendo Jurisdicción –arbitral- está vinculado en primer término por la Constitución, pudiendo pasar por alto este tipo de disposiciones inconstitucionales. A manera de referencia, podemos citar el Laudo Arbitral de fecha 15 de diciembre de 2011, correspondiente al pliego de peticiones 2010-2011 seguido entre el Sindicato de Obreros Municipales de Pueblo Libre – SINDOBREMUN y la Municipalidad de Pueblo Libre, en cuyo caso el Árbitro único estableció de manera enfática que en los procedimientos arbitrales no deben aplicarse las normas legales que vuelven inoperante al derecho de negociación colectiva, de esta manera, señaló que “la jurisdicción arbitral en materia laboral tiene sólidas bases constitucionales y los árbitros en su rol de jueces privados, están obligados a velar por el respeto de la Constitución, al punto que un numeroso sector de la doctrina y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional han señalado con claridad que los árbitros tiene la facultad para ejercer control constitucional difuso”. Dicho Pronunciamiento, da muestra de otros laudos arbitrales, como son:

 Laudo Arbitral de fecha 08 de agosto de 2008 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores Administrativos de Petróleos del Perú con PETROPERÚ.
 Laudo Arbitral de fecha 24 de junio de 2008 en los seguidos por la Coalición Nacional de Sindicatos de Petróleos del Perú con PETROPERÚ.
 Laudo Arbitral de fecha 31 de julio de 2007 en los seguidos por la Coalición Nacional de Sindicatos de Petróleos del Perú con PETROPERÚ.
 Laudo Arbitral de fecha 04 de enero de 2007 en los seguidos por el Sindicato de trabajadores del Gobierno Regional del Callao con el Gobierno Regional del Callao.
 Laudo Arbitral de fecha 14 de diciembre de 2006 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de la Comisión Nacional de Empresas y Valores (SITCONASEV) con la CONASEV.
 Laudo Arbitral de fecha 26 de enero de 2006 en los seguidos por el Sindicato de Trabajadores de la Comisión Nacional de Empresas y Valores (SITCONASEV) con la CONASEV.

En todos estos Laudos arbitrales, se reafirma la autonomía y competencia que tiene la jurisdicción arbitral para resolver controversias laborales en el sector público sin la imposición de limitaciones por normas presupuestarias, lo cual ha sido revalidado por el Poder Judicial, en las siguientes causas.

 Ejecutoria Suprema de fecha 05 de diciembre del 2000 expedida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia en la acción de impugnación de Laudo Arbitral del 31 de enero de 2000 incoada por PETROPERÚ.
 Ejecutoria Suprema de fecha 13 de agosto de 2008 de la Primera Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia (recaída en la apelación Nº 137-2008-Lima) interpuesta por SUNARP con el Sindicato de trabajadores de la Zona Registral IX, Sede Lima
 Ejecutoria Suprema de fecha 07 de enero de 2009, emitida por la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia (recaída en la Apelación Nº 0858-2008-Lima) interpuesta por la Superintendencia de Registros Públicos con la Federación de trabajadores del Sistema Nacional de Registros Públicos.

En estos pronunciamientos se establece que las normas presupuestarias deben respetar el contenido esencial del derecho constitucional de negociación colectiva, por lo que sus restricciones sólo pueden afectar la capacidad de oferta de las entidades estatales, sin trascender a la parte sindical y mucho menos a los tribunales arbitrales.

El arbitraje laboral, tiene respaldo en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, quien en calidad de supremo intérprete de la Constitución en su sentencia recaída en el Expediente No 008-2005-PI/TC (Fundamento 35), ha señalado que “A tenor del inciso 2 del artículo 28° de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: - Fomentar el convenio colectivo. y - Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva (…). En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje”.

Resulta oportuno y preciso lo señalado en el Laudo Arbitral de fecha 10 de diciembre de 2012, en los seguidos por el Sindicato de trabajadores de la Zona Registral IX, Sede Lima contra SUNARP correspondiente al Pliego de reclamos 2012 – 2013, donde se invoca el pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical recaído en la Queja presentada contra el Gobierno peruano (Caso 2690), donde expresamente se señala que “En estas condiciones, al tiempo que, según lo informado por la organización querellante y que confirma el Gobierno y la SUNAT, invocando razones presupuestarias, los representantes de la SUNAT sólo se niegan a negociar condiciones de trabajo de carácter económico con incidencia presupuestaria, pero no otras condiciones de empleo, el Comité subraya que la imposibilidad de negociar aumentos salariales de manera permanente es contraria al principio de negociación libre y voluntaria consagrado en el Convenio numero 98 y pide al Gobierno que promueva mecanismos idóneos para que las partes puedan concluir un convenio colectivo en un futuro próximo. El Comité pide al Gobierno que le mantenga informado al respecto”.

A tenor de lo señalado, podemos concluir que el arbitraje laboral no solo tiene sustento en lo previsto en el artículo 139.1 de la Constitución, sino que además se complementa con lo señalado en el artículo 28.2 de la Constitución, en el que sus fundamentos se enmarcan a dilucidar una controversia laboral que puede versar sobre conceptos tan sensibles como lo es la remuneración, por ello, la propia Constitución impone la obligación de promover todos aquellos medios pacíficos de solución de controversias (como el arbitraje) a efectos de evitar todo tipo de confrontaciones directas buscando armonizar los intereses en juego de una manera equilibrada. Por tanto, el Legislador tiene la obligación de promover la solución pacífica de los conflictos colectivos, y no puede ejercer su labor normativa en forma contraria con este mandato constitucional, por lo que recortar las posibilidades de actuación del arbitraje para las partes y sobre todo a los propios árbitros, contraviene los derechos y valores constitucionales que venimos señalando.

Respecto al derecho de huelga se establece que su ejercicio es de manera extraordinaria, una vez agotado el uso de los mecanismos de mediación, debiendo notificarse con la debida anticipación. Se precisa que debe garantizarse la prestación de los servicios esenciales y el cumplimiento de actividades indispensables para el funcionamiento de la entidad y los servicios públicos y actividades ésta preste.

La norma no habla sobre restricciones a este derecho, por lo que cabe recordar lo previsto en la Constitución donde se señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: i) Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42° de la Constitución), ii) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42.° de la Constitución), y los jueces y fiscales (artículo 153° de la Constitución).

Sin perjuicio de lo señalado en la Constitución Política, nosotros consideramos que no es aceptable dejar a los funcionarios fuera de la posibilidad de ejercer el derecho de huelga sobre la base de que sus intereses privados deben estar siempre supeditados a los intereses generales de la Administración, a la que sirven. Esto es debido a que también debe ser derecho de los funcionarios poder pedir cambios en su prestación de servicio mediante la realización de una huelga, siempre y cuando respeten el mantenimiento de unos servicios mínimos que puedan satisfacer, en la medida de lo posible, a los ciudadanos sus intereses. Esta posición que puede sobar descabellada en ordenamientos legales como el nuestro, es plenamente aceptable en países como España, donde por mandato de su Constitución, los funcionarios públicos pueden ejercer este derecho.

IX. LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Y SERVIDORES DE CONFIANZA

Se establece que el funcionario público es aquel que ejerce atribuciones normativas, entendidas como la facultad de diseñar y aprobar normas o reglas de carácter general, en el ámbito y materias de su competencia, y funciones administrativas, entendidas como actos de dirección y de gestión interna. Se clasifican en:

a) Funcionario público de elección popular, directa y universal.- Es el elegido mediante elección popular, directa y universal, como consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución Política del Perú y las leyes de la materia.

b) Funcionario públicos de designación o remoción regulada.- Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, periodo de vigencia o causales de remoción, están regulados en norma especial con rango de ley.

c) Funcionario público de libre designación y remoción.- Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisión del funcionario público que lo designa, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza política.

La norma establece que la compensación para los funcionarios se aprueba con voto aprobatorio de Consejo de Ministros. Destaca el hecho de establecer que todo funcionario público deberá contar con estudios superiores o experiencia acreditada, así como cumplir con los requisitos mínimos establecidos para el puesto, de acuerdo a lo señalado en los documentos de gestión de la entidad o en la norma correspondiente, salvo en los casos de representación ciudadana; sin embargo, ello no es exigible a los Ministros de Estado lo cual consideramos errado. Se establece además que se pierde la condición de funcionario público por:
a) cumplimiento del plazo de designación
b) pérdida de la confianza o decisión unilateral de la autoridad que lo designó, para los casos de funcionarios públicos de libre designación y remoción.

En el caso de servidores de carrera que hayan sido designados como funcionarios públicos, el término de la designación no conlleva la conclusión del vinculo laboral con la entidad, salvo que se tratare de una distinta a la de su puesto primigenio, pudiendo, en ambos casos retomar al mismo. La terminación del vínculo jurídico de los funcionarios públicos con la entidad no genera pago compensatorio, otorgamiento de suma a titulo de liberalidad ni indemnización alguna.

Respecto a los servidores de confianza, se establece que en ningún caso serán mayor al cinco por ciento (5%) del total de puestos previstos por la entidad, con un mínimo de dos (2) y un máximo de cincuenta (50) servidores de confianza, correspondiendo al Titular de la Entidad la determinación de la ubicación de los servidores de confianza. Se establece que en el caso del Congreso de la República, esta disposición es supletoria respecto de sus propias normas. La inobservancia del porcentaje autorizado para la incorporación de servidores de confianza o el incumplimiento de los topes, no genera a favor de los contratados el derecho a permanencia ni beneficio distinto a la compensación que corresponda por los servicios prestados.

El vínculo entre los servidores de confianza y la entidad se establece en un contrato escrito de naturaleza temporal, cuya vigencia se condiciona a la confianza de quien los designa, y donde se precisan las condiciones de empleo, el puesto a ocupar y la remuneración a percibir.

X. LOS DIRECTIVOS PÚBLICOS

Se precisa que el ingreso a un puesto directivo público se realiza por concurso público de méritos realizado por cada entidad. Para ocupar un puesto directivo, los servidores de confianza, aún cuando no se requiere concurso, deberán cumplir con el perfil establecido para el puesto.

Los directivos públicos son designados por un periodo de tres (3) años, renovables hasta en dos (2) oportunidades, con excepción de quienes ejerzan la titularidad de entes rectores de sistemas administrativos. Están sujetos al periodo de prueba no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) meses y a la evaluación anual de cumplimiento de metas de carácter institucional, conforme las reglas que se establezca en las normas reglamentarias.

La evaluación del desempeño de los directivos públicos se centra en la verificación y calificación del cumplimiento de metas definidas para el directivo público en el periodo de gestión, así como en la identificación de brechas de conocimientos y habilidades. Es anual e incluye a quienes están sujetos a la condición de confianza. La condición o calidad de directivo público concluye por: a) Incumplimiento de metas, b) Vencimiento del plazo del contrato y c) Asunción de cargo de funcionario público o de servidor de confianza.

El término por estas causales no da lugar a ninguna medida compensatoria ni Indemnización a favor del Directivo Público. Se hace la salvedad que en el caso de servidores civiles de carrera que hayan sido seleccionados y/o designados como directivos públicos, el término de dicha designación no conlleva a la extinción del vínculo jurídico con la entidad, salvo que se tratase de una distinta a la de su puesto primigenio.

De lo expuesto, se evidencia que este grupo de servidores, pierden el derecho a estabilidad laboral en todos sus sentidos, lo cual puede representar un desincentivo para aquellos profesionales altamente capacitados, quienes prefieran permanecer en el sector privado, por la falta de protección ante la eventualidad del término de la relación laboral. Sobre el particular, para este tipo der servidores, resulta aplicable las consideraciones de la Corte Constitucional Colombiana respecto a que todo tipo de cese, debe estar debidamente motivado, así en la sentencia Nº T-289/11 estableció que “La regla impuesta por la Corte Constitucional en sus diferentes fallos es que, quien ocupe un cargo de carrera en provisionalidad debe gozar del derecho a que el acto administrativo encaminado a declarar su insubsistencia, pueda tenerse como válido sólo cuando haya sido motivado, toda vez que solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación. Por ello, quien goza de la facultad nominadora no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para tales efectos. Justa causa que debe ser expuesta en el acto administrativo de desvinculación”.

XI. NUESTRAS CONCLUSIONES

1. En la actualidad, los regímenes laborales generales que se aplican en el ámbito estatal (Decreto Legislativo 276, Decreto Legislativo 728 y Decreto Legislativo 1057), generan en primer términos tratos diferenciados entre quienes siendo empleados del Estado, deben ser sujetos de los mismos derechos y obligaciones en el marco de su relación laboral, lo que hace viable y necesario, la adopción de un marco normativo que garantice los derechos de estos trabajadores y fundado en la meritocracia, para poder brindar a la sociedad un servicio estatal eficiente y eficaz.

2. El objeto y la finalidad de esta nueva Ley, deben estar orientados en primer término al desarrollo de sus trabajadores, pues solo garantizando una línea de carrera fundada en la meritocracia y con el pleno respeto y garantía de los derechos laborales de los servidores estatales, podremos obtener un Estado eficaz y eficiente, no viceversa. Por ende, mantener una estructura estatutaria rígida (supeditada al Derecho Administrativo) no permitirá conseguir un mejor servicio a la sociedad.

3. Los trabajadores estatales, no dejan de serlos por la denominación que se les de, pues mantienen para sí, los derechos que les franquea la Constitución y los tratados internacionales, por ello, los principios que irradian este nuevo marco normativo, deben considerar los principios laborales que reconoce la Constitución Política, los cuales deben ser aplicados en forma conjunta y en armonía a los principios presupuestales constitucionales, acorde a los principios de interpretación constitucional de Unidad y Concordancia Practica. Por tanto, es limitativo al ejercicio de los derechos laborales, establecer que los operadores de la norma deberán privilegiar los principios de instrumentalidad y Necesidad del Estado, de Provisión Presupuestaria y sostenibilidad de las Finanzas del Estado y de Especialidad Normativa.

4. El nuevo marco normativo, debe estar encaminado a asegurar la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y permanencia en el cargo, debiendo precisar que la estabilidad no debe justificar en modo alguno la ineficiencia e incapacidad comprobada. Así también, deben estar determinados por la Ley no el reglamento los beneficios propios de la condición de cada grupo de trabajadores; solo así podremos contar con una función pública eficiente y eficaz.

5. Es importante establecer como primer principio de éste nuevo marco normativo, el “mérito”, toda vez que un sistema de ingreso y permanencia basado en el mérito, promociona y garantiza el respeto a los principios de igualdad e imparcialidad, logrando la incorporación de los mejores y más capacitados profesionales, dejándose de lado de manera definitiva, el ingreso basado en el clientelismo político, favoritismo y nepotismo.

6. En el proyecto de Ley del Ejecutivo, muchos aspectos importantes que por su trascendencia deben ser objeto de tratamiento legal, están siendo derivados a las normas Reglamentarias lo cual genera preocupación, ya que se pudiera dar paso a una regulación reglamentaria de aspectos que por su naturaleza son sustantivos y por ende deben ser abordados por una norma con rango de Ley.

7. En el caso de las destituciones nulas, no debe existir limitación alguna en cuanto a sus causales que tienen relación directa con la afectación de derechos fundamentales, si bien es cierto se sigue manteniendo el derecho a la estabilidad a través de la tutela resarcitoria (indemnización) como restitutoria (reposición), adoptar un sistema numerus clausus, en su tipificación resulta lesivo para el carácter protector que se debe garantizar a todo servidor estatal.

8. Reconociendo las particularidades de los cargos de confianza, consideramos que su destitución cuando esta obedezca a un acto de discriminación o afectación de derechos fundamentales, debe merecer tutela resarcitoria a través de la indemnización, caso contrario, estaríamos avalando un abuso del derecho por parte de quienes en representación del Estado empleador, no tienen límite en su accionar frente al personal de confianza, lo cual no soporta un mínimo análisis de razonabilidad.

9. Resulta contrario a la obligación del Estado de promover la negociación colectiva el establecer mecanismos de limitación al arbitraje laboral, frente a la denominada limitaciones presupuestales, y estableciendo que no será materia de arbitraje el incremento de remuneraciones. Este tipo de limitaciones vuelven inoperante al derecho de negociación colectiva. Asimismo, se debe tener presente que la jurisdicción arbitral tiene autonomía y competencia que tiene para resolver controversias laborales en el sector público sin la imposición de limitaciones por normas presupuestarias, por lo que éstas últimas, sólo pueden afectar la capacidad de oferta de las entidades estatales, sin trascender a la parte sindical y mucho menos a los tribunales arbitrales.

10. Establecer que el grupo de servidores denominados Directivos Públicos, pierden el derecho a estabilidad laboral en todos sus sentidos, puede representar un desincentivo para aquellos profesionales altamente capacitados, quienes prefieran permanecer en el sector privado alejados de la actividad pública, debido a la falta de protección ante la eventualidad del término de la relación laboral, ello sin tener en cuenta que muchas de éstas personas en el ejercicio de sus cargos son objeto de acciones judiciales.

REMUNERACION INTEGRAL ANUAL. ALCANCES GENERALES

Gianfranco Bringas Díaz

El presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 60, correspondiente al mes de diciembre de 2012



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REMUNERACION INTEGRAL ANUAL. ALCANCES GENERALES

Gianfranco Bringas Díaz

Resumen ejecutivo

Actualmente el artículo 8 de la Ley de Productividad y Competitividad laboral permite a los empleadores acordar con sus trabajadores la percepción de una remuneración integral computada por periodo anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales. A pesar que la norma tiene màs de diez años de vigencia, este tipo de acuerdos no es muy utilizado, pese a que resulta conveniente tener doce pagos mensuales en vez de pagos forzados en determinadas fechas. En el presente trabajo, el autor resalta las características relevantes del acuerdo de Remuneración Integrada Anual, así como su regulación en el Proyecto de Ley de General de Trabajo.


Introducción
El desarrollo de la relación laboral es continuo y permanente. El empleador, bajo la representación de una figura natural o jurídica, a diferencia del trabajador que sólo puede ser considerado como persona natural, así como tiene obligaciones que cumplir, también ostenta derechos inherentes de su posición como deudor del salario y acreedor del servicio. Este determina en convenio con el trabajador el monto y la forma de pago de la remuneración por el desgaste físico o mental realizado, en función al tiempo de servicios o el resultado de una obra.

En ese escenario, probablemente Ud. o alguno de sus clientes se haya visto en problemas a la hora de fijar la remuneración de sus trabajadores, o en todo caso al reajustarla. No es para menos, la remuneración del servidor es la base de cálculo para una serie de contribuciones y beneficios de carácter laboral que pesan sobre el empleador generando sobrecostos productivos y tiempo en la planificación. Ello sucede en la mayoría de casos.

Sin embargo, cuando hablamos de una Remuneración Integrada Anual también conocida como Remuneración Integral Anual (RIA) que comprende todos los derechos laborales establecidos por Ley, vale decir, la remuneración mensual, vacaciones, gratificaciones y demás beneficios sociales creados o por crearse, posiblemente reduzca costos operativos en vuestra empresa, debido a la periodicidad de pago distinta a la ordinaria. Esta figura no es muy utilizada, a pesar que la norma tiene màs de diez años de vigencia, salvo cuando se contratan trabajadores extranjeros.

A propósito de ello, nuestro propósito será estudiar el tratamiento de la RIA desde diversos puntos de vista del Derecho, como lo son el constitucional, tributario, entre otros, que perennemente son marcos interdisciplinarios vinculados al Derecho Laboral.

I. Convenio de Remuneración Integral Anual: Concepto y antecedentes.

La Remuneración Integral Anual (RIA) es aquel acuerdo entre el empleador y el trabajador para unificar la remuneración ordinaria y los demás beneficios legales o convencionales, con excepción de las utilidades, mediante el cual se abona la totalidad de créditos laborales o convencionales de manera mensual o distinta a la convencional. De este modo, los créditos laborales reconocidos por norma imperativa (cts, gratificaciones, vacaciones) desaparecen y se constituyen como conceptos remunerativos unificados al salario básico, salvo al momento del pago.

La regulación legal de la RIA se encontraba reglamentada en el artículo 41 del Decreto Supremo Nº 05-95-TR, norma que facultó al empleador pactar únicamente con los trabajadores de dirección dicha remuneración. Esta norma de carácter excepcional fue modificada por el artículo único del Decreto Legislativo Nº 855, haciendo extensivo el pacto anual a todos los trabajadores que perciban una remuneración mensual no menor a 2 UIT que actualmente equivale a S/. 7,300.00 Nuevos Soles. De este modo, la actual regulación de la RIA no sólo incluye a los servidores de dirección, sino a todo aquel que cumpla con el mínimo establecido del salario señalado, sin importar de este modo su categoría profesional ni el cargo que ocupe en la empresa.

Es necesario señalar que antes de la dación del D.S Nº 05-95-TR vigente a partir del 18 de agosto de 1995, no existía dispositivo que regulara la aplicación de una RIA para ningún trabajador en el seno de una sociedad. Por lo tanto, como los derechos laborales no tienen efecto retroactivo, no se podía pactar este tipo de estructura salarial para el servidor antes de su ordenamiento.

Siendo así, no estaba permitido pactar una RIA con un trabajador de confianza o cualquier otro trabajador antes de la promulgación del dispositivo legal, por lo que, tal acuerdo carecía de eficacia en el contenido de un contrato de trabajo.

En ese contexto, todo aquel trabajador que acordó un pacto de RIA hasta antes de la entrada en vigencia del D.S Nº 05-95-TR, la clausula será considerado nula y por lo tanto los beneficios sociales deberán ser pagados de manera desintegrada o descompuesta de la remuneración básica o mensual , vale decir, el pacto de RIA no surtirá efectos legales y los beneficios sociales y demás conceptos pactados de manera anual serán pagados conforme a las fechas indicadas por Ley.

II. Características del sistema remunerativo integral

Para tener una idea clara sobre la RIA, que facilita el manejo administrativo en el pago de las remuneraciones y los beneficios sociales, a continuación detallamos las características màs relevantes que su acuerdo conlleva.

2.1 El trabajador debe percibir una remuneración mensual no menor a (2) UIT, esto es, actualmente S/. 7,300.

La remuneración entendida en sentido lato es todo ingreso percibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, con lo que pareciera que cualquier cantidad que el empleador abone a su personal durante el vínculo laboral tendría el carácter de remuneración. Sin embargo, esa apreciación no es totalmente cierta, pues existirán cantidades que le serán entregadas al trabajador para determinado gasto o en virtud de situaciones extraordinarias por lo que éste no dispondrá de dichos ingresos libremente, siendo que tales ingresos serán excluidos por la Ley del concepto de remuneración. La libertad de disposición por parte del trabajador, del monto que le es entregado, será pues el factor para calificar dicho ingreso como remunerativo o no.

En tal sentido, de la definición prevista en el artículo 8 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) se desprende que, todos aquellos conceptos que sean “no remunerativos” no ingresan para determinar la base imponible que la Ley requiere, vale decir, las “2UIT” que la LPCL constriñe para convenir una RIA, la misma que comprende únicamente conceptos remunerativos. Por lo tanto, no surte efectos jurídicos la celebración de acuerdos de remuneración integral con trabajadores que perciban una remuneración mensual menor a S/.7,300.00.

Cabe precisar de lo señalado, que nos encontramos frente a la remuneración bruta antes de descuentos y retenciones, por lo que, antes de pactar la remuneración integral, los beneficios laborales, tributos laborales tales como el Impuesto a la Renta de quinta categoría, las contribuciones previsionales y sociales no ingresan para determinar el salario mínimo requerido por la Ley.

2.2 El pacto debe realizarse por escrito determinándose la periodicidad del pago y los conceptos que ingresan al acuerdo.

La remuneración, en principio se hace efectiva en forma de dinero, vale de decir, en metálico, pero también puede ser pagada en especie. Si bien es cierto la LPCL no menciona una formalidad para acordar la remuneración integral, consideramos debe realizarse por un documento escrito, sea con ocasión del contrato de trabajo o en un convenio aparte, ya que el acuerdo debe señalar si comprende todos los beneficios sociales establecidos por ley, convenio colectivo o decisión del empleador, o si excluye uno o màs de ellos. Cabe resaltar que, no es necesario que el documento se ponga en conocimiento del Ministerio de Trabajo al no haber Ley expresa para su registro.

En efecto, tal como menciona el artículo 8º de la LPCL el pacto de RIA comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la empresa precisándose con detalle cuales ingresan y los que están excluidos, a falta de precisión, se entiende que los comprende todos, con la sola excepción de la participación o asignación sustitutoria de utilidades. Este último no ingresa ya que su otorgamiento es de carácter aleatorio e impreciso en la medida que no se puede conocer ha detalle si la empresa percibirá hasta el final de un ejercicio, aunque en buena cuenta las grandes empresas al realizar balances mensuales pueden prever si existirá bonanza económica antes que finalice determinado periodo .

De esta forma, se entiende que el acuerdo debe constar en soporte físico para detallar los conceptos que ingresan al pacto, que sean previsibles al momento de la firma del convenio, de lo contrario, no podríamos distinguir que conceptos legales o convencionales serian abonados de manera ordinaria y cuales se encuentran excluidos del convenio.

Precisamente, existen beneficios que están incluidos en la RIA sea porque retribuyen trabajos extraordinarios, otros que no pueden ser previstos porque la naturaleza del concepto los hace imprevisibles al momento de concertar el acuerdo, como la retribución por horas extra, por trabajo en días feriados, las indemnizaciones por no gozar del descanso vacacional etc. Sobre estos, existe certeza únicamente sobre la posibilidad de su otorgamiento más no sobre la oportunidad exacta ni el monto al que ascenderán . Por lo tanto, resulta imposible acordar ciertas remuneraciones imprecisas en el acuerdo de RIA.

Por otro lado, se discute si los montos o conceptos no remunerativos pueden ser ingresados dentro de la estructura integral de la RIA, o por el contrario estarían excluidos ya que de una interpretación literal de la regla establecida en el tercer párrafo del artículo 8 de la LPCL, solamente alude a los conceptos remunerativos.

Recordemos que los conceptos no remunerativos no contraprestan el servicio de un servidor ni generan una ventaja patrimonial. Sin embargo, esta razón no implica desconocer su otorgamiento en un convenio, màs aun cuando del tenor de la norma no excluye de manera expresa a los conceptos que no sean contraprestativos (ver gráfico Nº 1).

2.3 Reducción de remuneración o fraude por la posición privilegiada del empleador al pactar el convenio de RIA

El empleador cuenta con diversas facultades directrices durante el desarrollo de la relación laboral, algunas de ellas son modificar, adecuar, complementar las condiciones de trabajo. Empero, aquellos actos que exceden sus facultades con finalidades ocultas, por actos carentes de razonabilidad, como por ejemplo una modificación de la estructura salarial de la RIA del trabajador que reduzca de manera inmotivada su remuneración que configure un acto de hostilidad equiparable al despido arbitrario.

Nos explicamos: Como ya dijimos la RIA comprende únicamente los conceptos remunerativos para su realización mínima. Si consideramos que el requisito obligatorio son 2 UIT(S/.7,300.00) multiplicado por 12 meses del año, la RIA anual mínima obligatoria seria de S/.87,600.00. Ante esto, puede surgir lo siguiente:
2.3.1 Fraude a la Ley desconociendo el convenio de RIA

El fraude es lo mismo que engaño, malicia, abuso de confianza que produce un daño por lo que es indicativo de mala fe, de conducta ilícita. Existe en nuestro ordenamiento el fraude a la Ley y a los acreedores. El primero de ellos consiste en eludir una norma del ordenamiento, pues se trata de obtener un resultado prohibido por la ley, apoyándose en otra norma que no prohíbe ese resultado (una norma de cobertura).

Dicho ello, cuando el propósito del empleador sea beneficiarse de manera fraudulenta utilizando un medio negocial admitido (convenio de RIA) para evadir un deber jurídico (pago de beneficios legales), válidamente podría considerarse una modalidad del fraude a la Ley.

Imaginemos que, el convenio de RIA no alcanzó la remuneración mensual requerida (S/.7,300.00), sin embargo, igual se llevo a cabo su práctica, o no se respeto la condición salarial pactada en el acuerdo, habiéndose señalado un monto simulado con el ánimo de reducir los costos laborales. En estos casos, al no existir en el convenio de RIA una finalidad lícita, pese a que no contamos con una norma expresa que sancione con nulidad al acto jurídico por fraude a la ley; no habría inconveniente en aplicar el artículo 219.4 del Código Civil que sanciona con nulidad el acto jurídico que contenga un fin ilícito. Por lo tanto, si se demuestra el fraude, el empleador se encontrará obligado a restituir los beneficios sociales de manera desintegrada o descompuesta de la remuneración básica.

Recordemos que la RIA no genera beneficios sociales como la compensación por tiempo de servicios (CTS), asignación familiar, gratificaciones, etc., toda vez que la remuneración integral incluye la remuneración y todo beneficio social pactado en el acuerdo, y por lo tanto estos últimos desaparecen.

2.2.1 Modificar la RIA de manera ilícita durante el periodo anual
Que el convenio de RIA sea modificado durante la relación laboral (periodo anual) con conceptos remunerativos y no remunerativos tales como el costo o valor de las condiciones de trabajo, y propiamente con los conceptos previstos en los artículos 19 y 20 del D. Leg Nº 650 y en consecuencia no se respete el mínimo previsto de 2 UIT que debe obedecer únicamente a conceptos remunerativos (ver gráfico Nº 2).

Por ejemplo, si se trata de un trabajador antiguo que luego las condiciones del trabajo son modificadas, que gozaba de gratificación y CTS, para luego ingresar dichos conceptos como conceptos remunerativos, ese importe implicaría rebaja de derechos laborales. Imaginemos, haber pactado una remuneración en el primer año de S/.20,000.00 y que al siguiente año se pacte una RIA menor incluyendo los beneficios sociales. En este supuesto existiría un menoscabo o una reducción de la remuneración.

En el ejemplo anterior, podría pactarse una RIA menor, pero indicando que ésta no incluye las gratificaciones y CTS, a efectos de no perjudicar los derechos adquiridos del trabajador. En todo caso, bajo el amparo de la Ley Nº 9463 podría pactarse una RIA menor con aceptación del trabajador, es decir, siempre que exista un acuerdo entre trabajador y empleador, señalando la causa o el motivos que determina la reducción de la remuneración.


Gráfico Nº 1
ACUERDO VÀLIDO DE RIA
Remuneraciones
mensuales S/.8,000.00 x 12 S/.96,000.00
alimentación
(condición de trabajo) S/.200 x12 S/.2,400.00
Bono de productividad S/.10,000.00 S/.10,000.00
Gratificaciones(2) S/.8,000.00 x 2 S/.16,000.00
CTS (8.33%) S/.8000 + 1333* S/.9,333.00
Importe global anual S/.133,733.00

Ingresos mensuales S/.133,733: 12= S/.11,144
Ingresos remunerativos
para verificar validez del acuerdo RIA(**) S/.106,000:12 =S/.8,833.00
*Un sexto de la gratificación
(**) Alcanza las 2 UIT (S/.7,300.00)



Gráfico Nº 2
ACUERDO INVÀLIDO DE RIA
Remuneraciones
mensuales S/.6,000.00 x 12 S/.72,000.00
alimentación
(condición de trabajo) S/.100 x12 S/.1,200.00
Gratificación extraordinaria S/.10,000.00 S/.10,000.00
Gratificaciones(2) S/.6,000.00 x 2 S/.12,000.00
CTS (8.33%) S/.6,000 + 1000* S/.7,000.00
Importe global anual S/.102,200.00

Ingresos mensuales S/.102,200: 12= S/.8,516
Ingresos remunerativos
para verificar validez del acuerdo RIA(**) S/.72,000 :12 = S/.6,000
(*)Un sexto de la gratificación
(**) No alcanza las 2 UIT (S/.7,300.00)


III. El principio de igualdad de trato no se resquebraja o violenta cuando existe un pacto de RIA para un solo trabajador o un determinado grupo de trabajadores.

En el seno de la relación laboral para muchos trabajadores que perciban un sueldo igual o mayor a S/.7,300.00 es más convincente tener doce pagos mensuales, a tener beneficios acumulados en distintos periodos. Recordemos que la característica esencial de la RIA es pagar un monto único de manera mensual sin necesidad de esperar determinadas fechas como julio y diciembre para percibir las gratificaciones, o mayo y noviembre para el depósito de la CTS.

Precisamente, el interés del trabajador en acordar una RIA es que siente que el sistema de pago ordinario es una suerte de “ahorro obligado” que impone el sentido actual de la norma, cuya construcción se edifica en la indisponibilidad de realizar el pago en distinta fecha de la establecida legalmente.

Cuando un trabajador tiene altos ingresos, igual o superior a las 2UIT, se evalúa el costo del dinero en el tiempo y se prefiere recibir lo antes posible una cantidad extra para invertirlo en Bolsa u otros productos de tal manera que la ganancia es inmediata. Por lo tanto, con meridiana claridad es un acuerdo beneficioso para el trabajador que no es pactado a la totalidad de trabajadores que podría suponer un mandato discriminatorio o un trato desigual en la medida que:

(i) El acuerdo es válido sólo para trabajadores que generan un ingreso mensual no menor a 2UIT (S/.7,300), vale decir, la norma discrimina por la condición económica a los servidores que no generan esta cantidad mínima de ingresos al no poder pactar este tipo de acuerdo, y por ende anticonstitucional (contraria a la constitución) y;

(ii) Un grupo se ve beneficiado al acordar la RIA y otros no, pese a que generan el mismo ingreso o se encuentran en la misma condición laboral.

El tema de la discriminación ha sido regulado de forma expresa por nuestra Constitución. Por un lado, de forma general, en el inciso 2 del artículo 2º de acuerdo al cual:”(…) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, se está frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino en ser tratadas del mismo modo que quienes se encuentran en una idéntica situación; y, por otro lado, de forma específica, en el inciso 1 del artículo 26º de acuerdo al cual se respeta en la relación laboral la igualdad de oportunidades sin discriminación.

En ese aspecto, el tratamiento jurídico que nuestra Constitución protege es una igualdad de trato para las personas que se encuentren en una situación igual, ergo, no implica que siempre deba otorgarse un trato uniforme a todas las personas, sino por el contrario, “tratar igual a los iguales” y “tratar desigual a los desiguales”, pues en la realidad existen diferencias entre los sujetos y los grupos de estos .

En ese orden de ideas, para verificar si estamos ante un trato desigual o diferenciado por razones no admisibles, ya el Tribunal Constitucional ha señalado que la primera condición en la desigualdad son los acontecimientos con relación al supuesto de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espaciales y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.

Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y especifica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.

En ese escenario, con relación al primer punto, la RIA puede ser pactada solamente con los trabajadores que perciban una remuneración no menor a S/.7, 300 y no resultar discriminatoria y ello se debe al principio de igualdad ante la Ley, ya que en los hechos existe una razón objetiva de una política remunerativa distinta en un tratamiento preferencial sobre la forma de pago del salario.

Por lo tanto, la norma no resulta anticonstitucional en la medida que la diferencia de trato no se debe a contradicciones de clase social, sino a divergencias de ingresos entre trabajadores, lo cual está permitido por la Constitución.

Con relación al segundo punto, la diferenciación también se puede concebir a uno de los trabajadores, pese a que exista un grupo colectivo en el que se aprecien igualdad de condiciones, ya que la sociedad reviste la facultad de organización de las prestaciones laborales que ostenta el empleador en virtud de su poder de dirección, el cual tiene su fundamento constitucional en la llamada libertad de empresa, recogida por el artículo 59 de la carta política vigente, que faculta la libre voluntad de ejercer en la organización las políticas que crea convenientes, sin que ello resulte discriminatorio.

En ese sentido, no toda discriminación, exclusión o preferencia en la forma de pago salarial o modificación de las condiciones de pago constituye un acto de discriminación, violatorio, por tanto, del derecho a la igualdad.

Por lo tanto, no es lo mismo la discriminación y diferenciación en la forma del pago salarial; esta última se debe a razones objetivas, como son la productividad propia del trabajador, o que se derive de un proceso de reestructuración, que puede originar una modificación integral de las formas remunerativas aplicables en la empresa por disposición especial y que afecta a toda la categoría o un trabajador en específico. En tal sentido, no toda discriminación, exclusión o preferencia en acordar la RIA constituye un acto de discriminación, violatorio, por tanto, del derecho a la igualdad.

IV. La periodicidad del pago de la RIA debe ser razonable por el carácter alimentario de la contraprestación.

Según nuestra carta política, el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. La contraprestación recibida por un trabajo intelectual o material tiene que guardar equidad con la cantidad y calidad de la labor desarrollada. Crecerá en función de ambas variables.

La dimensión familiar que confluye en la remuneración tiene por finalidad, a nuestro modo de ver, no sólo las variables de una contraprestación que debe ser equitativa (con el trabajo prestado) y suficiente (con la cantidad de personas en una familia), sino también oportuna y razonable, en un periodo de tiempo en el cual el disfrute pueda satisfacer las necesidades diarias del individuo y su tronco común.

Pese a lo expuesto, el artículo 14º del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (RLFE), señala que las partes en la relación laboral determinan la periodicidad de pago de la RIA computada por un periodo anual. En tal sentido, la periodicidad de pago entre las partes, pueden atender a diversos criterios, así tenemos, quincenal, mensual, bimestral, trimestral, cuatrimestral, semestral y anual.

Sin embargo, de acuerdo al mandato constitucional y el sentido protector que se le otorga a la remuneración, somos la idea que el periodo de pago no puede efectuarse en un lapso mayor o igual al semestral. Por ejemplo, no resultaría tolerable de acuerdo a la Constituciòn, pagar cada seis (6) meses la remuneración por el servicio prestado, en la medida que puede vulnerar la protección a la esfera familiar por la falta de percibir un salario en un periodo razonable. Aunque en todo caso, si el servidor acredita otro tipo de ingresos, no se vulneraria el entorno familiar y permanecería el carácter alimentario del salario.

Por consiguiente, la periodicidad de pago en la RIA debe considerar necesariamente las necesidades del trabajador y las de su familia que, probablemente, tendrá que ser la familia promedio. Esto es adecuado tanto para el acuerdo RIA como para las remuneraciones que posteriormente se agreguen al acuerdo.

V. La determinación del pago de la RIA es en función al tiempo laborado en el transcurso de un año

En lo que respecta a las formas de determinar el pago, existen diversos modos que se utilizan para establecer la remuneración que percibirá el servidor en un determinado periodo, en el caso de la RIA siempre por periodo anual, de tal modo que el cálculo no podrá realizarse a razón de un semestre o 2 (dos) años.
La primera forma en determinar el pago de la remuneración es por rendimiento o resultado en el trabajo, en esta se tiene en cuenta la producción del trabajador. Lo que se valora entonces normalmente en este sistema es la propia prestación de trabajo, traducida en el esfuerzo del trabajador .

Así también, tenemos la remuneración por tiempo de trabajo, que se percibe teniendo en cuenta la duración del trabajo y no el resultado concreto o cantidad de la obra. Esta es la forma usual de remuneración y tiene como aliciente otorgarle al trabajador un ingreso regular.

Tomando ello en consideración, la RIA por regla general sólo procede en los casos que las partes determinen una remuneración en función al tiempo de trabajo, en la medida que es la única modalidad posible de prever el monto que el trabajador percibirá en el transcurso de un año. Las remuneraciones variables o imprecisas que puedan ser determinadas al momento del suscribir el convenio también serán consideradas, siempre que se cumpla con respetar el ingreso mensual mínimo de 2 UIT.

VI. Debe realizarse las aportaciones mensuales, identificando y precisando los tributos, inafectaciones o exoneraciones tributarias.

De acuerdo al artículo 75 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) toda persona que pague rentas comprendidas en la quinta categoría, deberá retener mensualmente, sobre las remuneraciones que abone a sus servidores, un dozavo del impuesto que les corresponda tributar sobre el total de las remuneraciones gravadas a percibir en el año. Tal retención deberá abonarse al fisco dentro de los plazos establecidos para las obligaciones tributarias mensualmente al igual que las contribuciones como ONP o AFP y Essalud.

En esa línea de ideas, de acuerdo con el artículo 14º del Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (RLFE), al momento en determinar la periodicidad del pago del acuerdo de RIA, de establecerse una mayor a la mensual, el empleador està obligado a realizar las aportaciones mensuales de Ley que afectan las remuneraciones, deduciendo dichos montos en la oportunidad que corresponda. Asimismo, para su registro en la Planilla Mensual de Pagos (PLAME) tratándose de trabajadores que perciben una remuneración mayor a la mensual, el empleador deberá registrar mensualmente el importe en la planilla, vale decir, el importe de la alícuota correspondiente a cada mes de labores.

Como sabemos, los tributos que se devengan del contrato de trabajo se interrelacionan con el Derecho Laboral en la medida que lo recaudado por el fisco se sujeta a la base imponible de los montos remunerativos y algunos no remunerativos que percibe el trabajador. En este caso, la formalidad o la periodicidad laboral no está sujeta al convenio de RIA, por ello se deduce los montos de acuerdo a las declaraciones mensuales señaladas por SUNAT.

De acuerdo a lo expresado, si el salario pactado en la RIA se abona con una periodicidad mayor a la mensual, los tributos se pagaran mensualmente, es decir, como si la remuneración se pagara de manera mensual. Así, imaginemos una RIA anual de S/.120, 000 Nuevos Soles, pero que se paga cada 3 meses a razón de S/.30, 000. En este caso, el pago de tributos se haría de manera mensual y el descuento al trabajador de forma trimestral tal como se explica en el gráfico Nº 3.

En efecto, la periodicidad en la forma anual o menor al año, no condiciona al pago de tributos laborales. En la boleta de pago ira reflejado la percepción de los tributos solventados por el empleador durante los meses de pago. En tal sentido, al trabajador se le descontara un monto unificado en el mes de pago de la remuneración.

Gráfico Nº 3
Oportunidad de
pagos Montos Monto de
los aportes(*) Descuento al
trabajador(**) Monto
a pagar(**)
Enero 2,500 0 0
Febrero 2,500 0 0
Marzo 30,000.00 2,500 7,500 22,500
Abril 2,500 0 0
Mayo 2,500 0 0
Junio 30,000.00 2,500 7,500 22,500
Julio 2,500 0 0
Agosto 2,500 0 0
Setiembre 30,000.00 2,500 7,500 22,500
Octubre 2,500 0 0
Noviembre 2,500 0 0
Diciembre 30,000.00 2,500 7,500 22,500
(*)Aportes y contribuciones (referencial)
(**)Sustento en la boleta de pago

Hay que tener en cuenta que no todos los aportes están sujetos al pago de tributos. El artículo 15º del RLFE establece que para la aplicación de exoneraciones o inafectaciones tributarias, se deberá identificar y precisar en la remuneración integral el concepto remunerativo.

Así por ejemplo, para el caso de la CTS de acuerdo al artículo 18 de la LIR, por fungir en el plano de lo factico la naturaleza de un seguro de desempleo, el legislador prefirió excluirlo fuera del hecho imponible, es decir, fuera del ámbito de aplicación del tributo.

Es necesario indicar, con relación a la posibilidad de incluir la CTS en el acuerdo de RIA en la medida que por norma expresa debe ser depositado en una entidad financiera, a diferencia del resto de beneficios que son otorgados de manera directa sin intermediarios, que la disposición contenida en el artículo 2 del Reglamento del TUO de la Ley de CTS esclarece la posibilidad de su otorgamiento directo, señalando que, los empleadores que hubiesen suscrito convenio de remuneración integral anual con sus trabajadores no se encuentran obligados a efectuar los depósitos semestrales de la CTS, siempre y cuando incluyan este beneficio.

Siendo así, podemos afirmar que las partes pueden acordar de manera libre y voluntaria si desean depositarlo en una cuenta bancaria, financiera, caja municipal, cooperativa de ahorro entre otras; o por el contrario, entregarlo de manera directa al trabajador. Por el contrario, si en el acuerdo de RIA no se incluyo la CTS, deberá ser depositado de manera obligatoria en una entidad financiera de acuerdo a la regla general .

Del mismo modo, para el supuesto de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, según el Reglamento de la Ley Nº 29351 que reduce costos laborales, la inafectaciòn tributaria alcanza a la proporción de los aportes y contribuciones, con excepción del Impuesto a la Renta, los descuentos autorizados por el trabajador y los dispuestos por mandato judicial.

Para una mejor comprensión, graficamos lo expuesto en líneas precedentes: Como hay (dos) 2 gratificaciones, el 16.67% corresponde a estos conceptos. De aquellos no se afectara los tributos (onp y essalud) por lo que habrá que disgregar la RIA para que el trabajador perciba un monto mayor (bonificación extraordinaria) la que no hubiera percibido en caso de afectarlo. Asimismo, la CTS que equivales a un dozavo de lo que se gana al año, que equivale al 8.33% de todo lo que percibe al año incluida gratificaciones. Como este beneficio se calcula de la remuneración, màs la parte que corresponde a las gratificaciones, el resultado que corresponde a la CTS estará inafecto de todo tributo.

De esta manera, la Ley del Impuesto a la Renta, se refiere en su artículo 18° a aquellos que conceptos que se encuentran inafectos al gravamen. A su vez, para efectos tributarios, El Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta establece cuáles son los ingresos que no constituyen Renta gravable de Quinta Categoría y, por tanto, no están afectos a dicho tributo.

Recordemos que el carácter laboral de un monto otorgado en caso sea un concepto no remunerativo incentiva y fomenta la formalidad; pues por un lado incrementa la masa patrimonial del trabajador; y en el argot tributario, al empleador le genera una reducción de gasto al momento de pagar, al no ser considerado dentro de la base imponible para el cálculo de una contribución o impuesto .

Por ejemplo, la movilidad como condición para el trabajo, los montos otorgados como condición para el desempeño de funciones, los gastos y contribuciones realizados por la empresa con carácter general a favor del personal, los gastos y contribuciones por servicios de salud que no retribuyan la labor, así como gastos recreativos, culturales y educativos, entre otros, deberán disgregarse de la RIA al momento de afectar la remuneración por ser conceptos que no constituyen renta sujeta a tributo.


VII. La RIA en el proyecto de la Ley General de Trabajo
Al estar frente a un instrumento normativo que revolucionará el tratamiento en la disciplina laboral, que integrara normas consideradas como materia prioritaria por el Acuerdo Nacional, el Proyecto de la Ley General de Trabajo (PLGT) en su artículo 166 señala los alcances del acuerdo de la RIA, que a la letra señala lo siguiente:

“El empleador puede pactar con el trabajador una remuneración integral, computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables en la empresa, con excepción de la participación en las utilidades, a condición de que el monto no sea inferior a cuarenta unidades impositivas tributarias.”

Se desprende del dispositivo, que ya no se tendrá en cuenta el salario mínimo como requisito de ejecución de “2 UIT” o S/.7, 300 para poder concretar el acuerdo de RIA como se viene realizando. En efecto, con el PLGT ambas partes podrán convenir el acuerdo, siempre y cuando la totalidad de conceptos acordados no arrojen una suma dineraria o en especie menor a 40 UIT o S/. 146,000.

A nuestro entender, el proyecto no ha detallado de manera precisa cual es el monto mínimo exigido para llevar a cabo este tipo de acuerdo y cuales conceptos no entrarían para celebrar la RIA. La regla actual, indica que el acuerdo será viable cuando la remuneración mensual tenga un límite establecido sólo por conceptos remunerativos- lo que no incluye para el requisito, a los beneficios sociales ni el otorgamiento de conceptos no remunerativos- por un periodo mensual.

Consideramos que los conceptos remunerativos, al igual que la regulación actual, ingresan para el monto mínimo requerido, por cuanto el mismo nombre de remuneración integral apunta a conceptos remunerativos (excluyendo los no remunerativos). Además, el PLGT hace referencia a “beneficios”, por lo que las condiciones de trabajo (que no son beneficios ni ventajas patrimoniales entrarían). Existen otros ingresos que no cumplen con el requisito de retribuir directamente la prestación de servicios, sin embargo, son considerados remunerativos, como el hecho que el empleador asuma el pago de la renta de quinta categoría que le corresponde al trabajador, que es considerado remuneración, por lo que ingresaría para el cómputo del acuerdo.

Una novedad es que, a diferencia de la actual regulación, el PLGT si considera los beneficios sociales y convencionales para el monto mínimo de la partida salarial requerida. Precisamente la actual regulación excluye a los beneficios sociales para acordar el salario mínimo de S/.7, 300 mensuales, de modo tal que la parte proporcional de estos disgregada en forma mensual no ingresa para llevar a cabo el convenio. Por su parte, el proyecto de ley si incluye los beneficios legales tales como la CTS y vacaciones, gratificaciones “etc.” así como los convencionales que se establecen por convenio o por acuerdo general.

A la luz de lo expuesto, la cuantía mínima requerida en el PLGT incluye a las percepciones otorgadas por Ley y las que puedan ser acordadas al momento de pactar el acuerdo, de modo tal que si el trabajador percibe S/.20,000 como salario básico, el empleador deberá determinar si incluyendo los beneficios legales y convencionales con los montos remunerativos otorgados, serán suficientes para cumplir con el supuesto establecido por Ley, esto es, que el trabajador perciba una remuneración igual o mayor a S/ 146,000 durante un periodo anual, sin importar el salario mínimo que debe abonarse de manera mensual.

7.1 El PLGT ratifica que los beneficios legales no son conceptualizados en sentido lato como remuneración.
En nuestro ordenamiento, el artículo 6 de la LPCL ha reservado el concepto de remuneración a las percepciones económicas que retribuyen el servicio prestado. La Ley ni la jurisprudencia han aclarado cuales son las diferencias entre remuneración y beneficio social, ya que estas últimas no se otorgan precisamente por el trabajo realizado servidor sino que son prestaciones de origen legal con un claro objeto social que apoyan la inclusión social del trabajador y su familia .

Precisamente, se ha negado la tesis de que toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador de su empleador pueda ser considerada remuneración (concepto totalizador), y el PLGT ratifica ello, señalando que la remuneración incluye a los beneficios legales, por lo que seguirían siendo conforme lo señala la doctrina percepciones para la integración social del trabajador o su familiar.
Por último, dentro del PLGT se menciona en la sexta disposición transitoria y final que los convenios de RIA vigentes a la fecha (entendemos a la entrada en vigencia de la norma) podrán ser renovados por acuerdo de las partes sin límite temporal.

El Presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" correspondiente al mes de octubre de 2012.



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I. DELIMITACIÓN:

Con fecha 17 de julio de 2012, se publicaron en el Diario Oficial “El Peruano”, los acuerdos adoptados por los jueces supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitoria, en el “Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral”. Dichos acuerdos giran en torno a tres temas que a nivel judicial evidenciaron en muchas oportunidades, decisiones contrapuestas a nivel de juzgados y salas especializadas, por lo que mediante Resolución Nº 088-2012-P-PJ de fecha 02 de marzo de 2012, se dispuso la realización de éste Primer Pleno Supremo Laboral.

De los tres temas analizados por los jueces supremos laborales, para efectos del presente artículo, nos interesa el último, concretamente en lo que se refiere al tratamiento de horas extras en el sector público, por ello, será objeto de análisis, comentarios y reflexiones, los acuerdos consistentes referidos a dos puntos en particular: i) Limitaciones presupuestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el sector público, y ii) Posibilidad de las entidades del sector público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio.

No podemos iniciar el análisis del tema in comento, sin antes pronunciarnos por los alcances del denominado “Pleno Supremo Jurisdiccional”, respecto a su carácter vinculante formal y fáctico, pues a partir de ello, se puede vislumbrar la trascendencia de sus acuerdos y el impacto que en el futuro, este Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral tendría o no en la impartición de justicia a nivel nacional.

Asimismo, siendo que las horas extras constituyen un tema muy sensible por estar íntimamente ligado a dos institutos de capital trascendencia en el derecho laboral, como lo son la remuneración y la jornada de trabajo, incidiremos el análisis de los acuerdos del Pleno, sobre la base de la naturaleza jurídica de la Jornada de Trabajo, entendido como un derecho de primer orden por parte del trabajador, pues consideramos que ésta última constituye el eje principal para conocer el ámbito de regulación normativa en cuanto a la prestación de horas extras y consecuente remuneración de las mismas. Seguidamente nos avocaremos al estudio normativo de la jornada de trabajo en el ámbito del sector público, para pronunciarnos respecto a los acuerdos adoptados por los jueces supremos, en relación a los temas postulados, finalmente, exponemos nuestras conclusiones finales.

II. EL DERECHO A LA IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY. CARÁCTER VINCULANTE FORMAL Y FÁCTICO DEL PRIMER PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL.

Nuestra Constitución Política establece en su artículo 139º inciso 2) como uno de los principios de la Función Jurisdiccional, la independencia el ejercicio de dicha función, es decir, este precepto constitucional, respalda a todos los jueces en el ejercicio independiente de su labor, que no es otra cosa que administrar justicia, por ello de manera concordante en el artículo 146º de la Constitución, se establece como “función – obligación” del Estado, garantizar la independencia de los Jueces, enfatizando que éstos, solo están sometidos a la Constitución y la Ley.

Por ello, a partir de las disposiciones constitucionales citadas, resulta cuando menos controversial que un Juez se encuentre “obligado” a resolver determinado conflicto de intereses conforme a la línea de criterio y razonamiento jurídico de otro juzgador, (entiéndase también un Tribunal Colegiado) empleados en la dilucidación de otro caso análogo o similar. Sin embargo, para dilucidar esta controversia, es preciso señalar que en el plano constitucional, tenemos también al principio rector, “seguridad jurídica”, principio universalmente reconocido, que tiene por finalidad, dotar de certeza al derecho, ya sea en el ámbito de su publicidad como en su aplicación por parte de sus operadores, entre los cuales, destacan los operadores judiciales. Respecto a este principio, el Tribunal Constitucional peruano recogiendo lo señalado por el Tribunal Constitucional español, estableció que “El principio de la seguridad jurídica forma parte consubstancial del Estado Constitucional de Derecho. La predecibilidad de las conductas (en especial, las de los poderes públicos) frente a los supuestos previamente determinados por el Derecho, es la garantía que informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, la seguridad jurídica supone "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STCE 36/1991, FJ 5)”.

Por ello, a nivel legislativo, se ha previsto la regular una línea directriz que delimite la correcta interpretación y aplicación del derecho, que es trazada por las máximas instancias judiciales, siendo la Corte Suprema, la encargada de dicha función a través de los denominados Precedentes Judiciales, así tenemos que el artículo 400º del Código Procesal Civil, establece que “La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente…”. En el ámbito procesal laboral, el artículo IV del Título Preliminar de la nueva Ley Procesal Laboral Nº 29497, establece que “Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”.

Nótese entonces que ni el Código Procesal Civil ni la norma adjetiva laboral, regulan extremo alguno, referido a la vinculación de los “Plenos Jurisdiccionales”, siendo la Ley Orgánica del Poder Judicial la que en su artículo 112º señala que “Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos apoyo del Poder Judicial”. Por su parte, el artículo 22º del T.U.O. de la citada Ley Orgánica, establece que “Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el Diario Oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento…”.

De lo expuesto tenemos que la Ley Orgánica del Poder Judicial, regula la existencia de los denominados “Plenos Jurisdiccionales”, puesto que el artículo 22º de su T.U.O. alude específicamente a “EJECUTORIAS”, es decir, a los Precedentes Judiciales referidos en el artículo 400º del Código Procesal Civil y la Nueva Ley Procesal Laboral.

Por ende, los Plenos Jurisdiccionales, si bien justifican su existencia en mérito a una disposición legal, normativamente carecen de fuerza vinculante expresa, y por ende su cumplimiento se tornaría en inexigible a todo Juzgador que en ejercicio del ejercicio autónomo de su potestad jurisdiccional resuelva en forma contraria a lo que un Pleno Jurisdiccional acuerde, sin necesidad de justificar el no acogimiento, sometimiento o apartamiento de tales acuerdos, pues tal premisa se aplica únicamente a los señalados Precedentes Judiciales. En suma, la conclusión hasta aquí sería que los Plenos Jurisdiccionales no tienen efecto vinculante.

Sin embargo, conviene señalar que en función al principio constitucional de Igualdad en la aplicación de la Ley, todo justiciable que se encuentre en identidad a otro, merece el mismo trato decisorio, fundado en la máxima “a igual razón, igual derecho”; al respecto, el Tribunal Constitucional ha emitido senda jurisprudencia, precisando los alcances de este principio constitucional; así, resulta oportuno remitirnos a la sentencia recaída en el Expediente Nº 00004-2006-PI/TC (Caso proceso de Inconstitucionalidad contra determinados extremos de la Ley 28665 F.J. 123-124) donde ha establecido que dicho principio “se manifiesta como un límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, y exige que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales”.

De lo anterior colegimos que en el plano fáctico, los Plenos Jurisdiccionales cobran fuerza vinculante al igual que los Precedentes Judiciales, en virtud, a los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley. Refuerza nuestra posición el hecho que, por ejemplo, los plenos jurisdiccionales en materia laboral, han sido, son y serán tan vinculantes como un Precedente Judicial, pues inclusive el propio Tribunal Constitucional, ha recurrido a ellos para justificar sus decisiones. Así por ejemplo, podemos citar la Resolución recaída en el Expediente Nº 05878-2007-PA/TC (Caso Jaramillo Vargas F.J. 04), oportunidad en la cual, resolviendo un recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional declaró Nulo el auto que declaró la Improcedencia liminar de la demanda, propiamente justificando su decisión en la existencia de una Resolución Administrativa que establecía como obligatorio los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral del año 1999; así expresamente señaló lo siguiente: “la instancia judicial emplazada, al revocar la decisión de primera instancia y declarar fundada la excepción de prescripción deducida, se ha basado en una decisión de la Corte Suprema del año de 1998 (Cas. N.º 0502-98), la misma que, conforme puede verse, se refiere solo a la interpretación del primer párrafo del artículo 36º del Decreto Supremo N.º 003-97, sin tomar en cuenta que con fecha 10 de noviembre de 1999 se publicó en el diario oficial “El Peruano” la Resolución Administrativa N.º 05-99.SCS/CSJR, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, la misma que aprueba con carácter de obligatorio y conforme al artículo 116º de la Ley Orgánica del Poder Judicial los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Trujillo, durante los días 11 al 14 de agosto de dicho año…”.

Por ello, podemos colegir que la Predictibilidad supone una correcta actuación del Estado en lo que a su función jurisdiccional corresponde, y siendo éste un aspecto de materialización del principio seguridad jurídica, plenamente justificado en la igualdad en la aplicación de la ley, como derecho que ostenta todo justiciable, los Plenos Jurisdiccionales resultan vinculantes dentro de los mismos parámetros y límites que constituyen los Precedentes Vinculantes. Por ende, habiendo mostrado nuestra conformidad con el carácter vinculante del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, consideramos necesario efectuar dos breves precisiones respecto al tema analizado. En primer lugar, dada la trascendencia de los Plenos Jurisdiccionales, cuando estos sean únicamente de alcance Regional o Distrital, consideramos que el efecto de sus acuerdos, solo deberían tener carácter de recomendación, y como tales sean elevados a la Corte Suprema, instancia en la cual se aborde la materia discutida sobre la base de las recomendaciones elevadas, a nivel nacional, pues caso contrario, podría darse el supuesto, que en dos o más Distritos Judiciales existan Plenos Jurisdiccionales Regionales y Distritales, cuyos acuerdos uniformes y vinculantes dentro de su Jurisdicción, puedan diametralmente ser opuestos a los adoptados en otro Pleno Jurisdiccional Regional y/o Distrital; no requiere mayor análisis, el comprender que dicha situación, lejos de generar predictibilidad en la sociedad, crearía inseguridad jurídica. A modo de ejemplo, el profesor universitario JIMENEZ SILVA, refiriéndose a un Pleno Jurisdiccional Regional, destaca que tales acuerdos no tienen mayor trascendencia a nivel nacional, pues ciertamente, este acuerdo de tener alguna vinculación es referencial, sólo es para los Jueces ubicados en dichas Zonas geográficas.

En segundo lugar, consideramos que los acuerdos de los Plenos Jurisdiccionales que conlleven o impliquen una interpretación manipulativa de la Ley, sea sustantiva o adjetiva, deben necesariamente dar lugar a las propuestas legislativas para la modificación normativa pertinente, a efectos de garantizar el principio de legalidad, caso contrario podríamos llegar al extremo que la primera fuente de Derecho sean los Plenos Jurisdiccionales, Precedentes Judiciales de la Corte Suprema y Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional, razonamiento que a nuestro entender, no reviste la mínima aceptación.

III. LA JORNADA DE TRABAJO: DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES, A LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y LAS LEYES DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN EL ÁMBITO DEL SECTOR PÚBLICO.

En palabras de TOYAMA MIYAGUSUKU, la jornada de trabajo puede ser definida como el tiempo –diario, semanal, mensual y en algunos casos, anual – que debe destinar el trabajador a favor del empleador, en el marco de una relación laboral. A nivel jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha definido a la jornada de trabajo como una unidad de tiempo y que se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio realizando actos o ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio personal.

A nivel internacional, la regulación de la Jornada de Trabajo nace conjuntamente con la OIT, propiamente en el año 1919, se adopta el Convenio 001, denominado “Convenio sobre las horas de trabajo (industria)”, que dispone en el primer párrafo de su artículo 2°, que: “En todas las empresas industriales públicas o privadas o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza con excepción de aquellas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal no podrá exceder de ocho horas por día y cuarenta y ocho por semana…”.

Posteriormente, en el año 1935, se adopta el Convenio Nº 047, “Convenio sobre las cuarenta horas”, el cual tenía por finalidad, la reducción de las horas de trabajo a cuarenta por semana; sin embargo, este Convenio no ha sido ratificado por el Perú, lo cual representa para muchos una limitación irrazonable, en lo que respecta a la proyección universal destinada a ir reduciendo cada vez más la jornada de trabajo.

Asimismo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, reconoce este Derecho, como derecho humano en su artículo 24° cuando establece que: “Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”. A su vez, el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prescribe en su artículo 7° que: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: …d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas así como la remuneración de los días festivos”.

Poe su parte la Constitución Política vigente, en su artículo 25º prescribe expresamente, que “la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo…”.

De las disposiciones normativas internacionales, así como su regulación constitucional, podemos concluir válidamente que la jornada máxima de Trabajo –diaria y semanal- es un derecho humano laboral. En tal sentido, la Corte Constitucional Colombiana, cuya jurisprudencia es invocada constantemente por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia C-710/96, ha establecido que “El derecho de todo trabajador de cesar en su actividad por un período de tiempo, tiene como fines, entre otros, permitirle recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona. El descanso, así entendido, está consagrado como uno de los principios mínimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo … y, por ende, debe entenderse como uno de los derechos fundamentales del trabajador”.

En ese sentido, la razón de ser de la existencia de una jornada de trabajo, es que la fuerza de trabajo que todo trabajador tenga la posibilidad de recuperarse, lo cual se logra a través del descanso físico, y la posibilidad que el trabajador, pueda realizar otras actividades recreativas, familiares que hagan viable elevar su calidad de vida y a partir de este aspecto, la jornada de trabajo a partir de la regulación internacional, tiene como tendencia la reducción en su duración, así también lo sostiene el Tribunal Constitucional al sostener que históricamente, la razón de ser de la jornada de trabajo ha variado con el transcurso del tiempo. Inicialmente “Limitar la jornada de trabajo fue (…) una forma de evitar los abusos del empleador, luego (…) adecuar el tiempo al salario y viceversa; más adelante se convirtió en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera del trabajo y ahora se piensa en la reducción de la jornada como una forma de luchar contra el despido”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional, ha señalado como parámetros constitucional sobre el cual se asienta la jornada laboral de ocho horas, los siguientes:

a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho horas semanales son prescritas como máximo en cuanto a su duración.
b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de las horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice.
c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable.
d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres y nocturnos.
e) La Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma mas protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor (por ejemplo, el artículo 4º del Convenio Nº 001 de la OIT.

Conforme podemos apreciar, la Jornada de trabajo es un tema sensible, y a la vez de mucha importancia dentro del proceso productivo, toda vez que la fuerza de trabajo y/o el trabajo intelectual, prestado en forma adecuada, va a generar un mayor rendimiento, en beneficio del empleador, y por ende, del propio trabajador. Teniendo presente, la importancia de la jornada de trabajo, haremos mención a la extensión de esta en su duración diaria, propiamente en los casos en que el empleador es el Estado.

IV. MARCO LEGAL SOBRE LA JORNADA DE TRABAJO EN LAS INSTITUCIONES ESTATALES.

En el ámbito estatal, el Decreto Legislativo Nº 800, estableció en su artículo 2º una sola jornada de trabajo al día de siete horas cuarenta y cinco minutos (7:45:00 hrs) de lunes a viernes. Nótese que dicha disposición no efectuó diferenciación alguna, respecto a las instituciones públicas que ostentaran regímenes laborales mixtos, o exclusivamente se encuentren vinculados al régimen laboral de la actividad privada, por lo que, siendo de alcance general, a la fecha de su dación, consideramos que era aplicable a todas las entidades públicas, independientemente del régimen laboral al que estuvieran adscrito sus trabajadores.

Por su parte la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444, en su artículo 138º inciso 2) establece que “El horario de atención diario es establecido por cada entidad cumpliendo un período no coincidente con la jornada laboral ordinaria, para favorecer el cumplimiento de las obligaciones y actuaciones de la ciudadanía. Para el efecto, distribuye su personal en turnos, cumpliendo jornadas no mayores de ocho horas diarias”. Conforme podemos apreciar, la disposición legal citada, establece la obligación de las instituciones estatales de establecer jornadas no mayores de ocho horas diarias, pero, ello no involucra el establecimiento de una jornada de trabajo de ocho horas en el sector público, sino únicamente, constituye la precisión del límite previsto en el artículo 25º de la Constitución Política, tanto más, si la finalidad de la indicada norma es regular el procedimiento administrativo general, y no las condiciones de trabajo de los servidores estatales.

Sin embargo, el panorama descrito cambia con la dación del Decreto Legislativo 1023, mediante el cual se crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, norma que en su Décima Disposición Complementaria final, establece que “La jornada laboral del Sector Público es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. Cuando la ley disponga una jornada de trabajo menor, ésta será preferentemente destinada a la atención al público”. Consideramos que la indicada Disposición Complementaria Final, en aplicación del principio “lex posterior derogat legi priori”, ha dejado sin efecto, los alcances del artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 800, pues se trata del mismo nivel normativo, y la regulación se ajusta a los parámetros previstos en el artículo 25º de la Constitución, es decir, la jornada de trabajo, se ciñe al máximo de ocho horas diarias y 48 horas semanales.

En la jurisprudencia constitucional, consideramos oportuno, citar la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 03091-2009-PA/TC (Caso Sindicato de Trabajadores de la Municipalidad de la Perla - F.J. 05); en dicho proceso, el Sindicato demandante, solicitaba la inaplicabilidad de una Ordenanza Municipal que modificaba y ampliaba el horario de trabajo. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, señaló que “la Ordenanza N.º 025-2007 MDLP no es inconstitucional, puesto que no afecta la jornada de trabajo establecida por el artículo 25º de la Constitución, por las siguientes razones: a. El artículo cuestionado modifica la jornada laboral que cumplen los servidores públicos de la Municipalidad Distrital de La Perla, de seis horas y media a siete horas cuarenta y cinco minutos, es decir, no afecta la jornada laboral ordinaria establecida por la Constitución. b. El artículo cuestionado es conforme con la jornada laboral establecida por el Decreto Legislativo Nº 800, es decir, que respeta tanto la jornada laboral mínima de la Administración Pública como la jornada laboral ordinaria establecida por la Constitución”.

Apreciamos entonces que el Tribunal Constitucional, en un mismo fundamento jurídico que constituye la ratio decidendi de su fallo, resuelve con acierto en lo que respecta a la constitucionalidad de la norma cuestionada, en tanto, no sobrepasaba los límites de la Jornada de Trabajo, previstos en el artículo 25º de la Constitución Política; sin embargo, yerra al invocar el Decreto Legislativo Nº 800, en lo que respecta a la duración máxima de la jornada de trabajo en el sector público, pues este máximo (7:45:00 hrs) ya fue ampliado al máximo constitucional (8:00:00 hrs) por los alcances del Decreto Legislativo 1023 que hemos hecho referencia previamente.

V. LAS HORAS EXTRAS COMO EXTENSIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO EN EL SECTOR PÚBLICO.

En la actualidad, en el sector público coexisten tres regímenes laborales; el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728), el Régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), por lo que vamos a remitirnos de manera somera y concisa a la regulación normativa del trabajo en sobretiempo, en los tres regímenes señalados.

Se entiende por horas extras al trabajo extraordinario realizado más allá de la jornada ordinaria, diaria o semanal. Este trabajo en sobretiempo involucra necesariamente una prestación efectiva de labores. Es necesario precisar, como primera regla general, su carácter voluntario para ambas partes, tanto en su otorgamiento como en su prestación; ya que solo por excepción, puede ser obligatorio, en la medida que medie un hecho fortuito o fuerza mayor, con incidencia en la seguridad de las personas, el patrimonio del empleador, o la subsistencia de las actividades de la empresa. Por ende, las horas extras, o trabajo en sobretiempo, vienen a constituir una prolongación de la jornada de trabajo, que reiteramos, debe ser de carácter voluntario y proporcionalmente remunerado por su carácter extraordinario, es decir, con un valor adicional al costo normal de la jornada habitual.

Respecto a su regulación normativa internacional, el Convenio Nº 001 de la OIT, establece en su artículo 6º inciso 2), que es obligatorio para los Estados parte el dictado de reglamentos con la participación y consulta previa a las organizaciones interesadas, tanto de empleadores y de trabajadores, a fin de regular los supuestos que constituyen excepciones a la jornada máxima de trabajo, precisando de manera expresa que tales reglamentos “deberán determinar el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser autorizadas en cada caso. La tasa del salario de dichas horas extraordinarias será aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relación al salario normal”.

En lo que respecta al régimen laboral de la actividad privada, el T.U.O. del Decreto Legislativo 854º Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, establece en su artículo 9º que este trabajo es voluntario en su otorgamiento como en su prestación. Sólo es exigible ante la existencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva; asimismo, señala que su imposición es considerada como Infracción de tercer grado, conforme a la Ley de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, regulado por el Decreto Legislativo 910, y establece que la conformidad del empleador, puede ser expresa o tácita. Por su parte, en su artículo 10º regula el pago de la sobretasa por el trabajo en sobretiempo, señalando que para las dos primeras horas no puede ser inferior al veinticinco por ciento (25%) sobre la base de la remuneración percibida, y el treinta y cinco por ciento (35%) para las horas restantes. Asimismo, conforme a lo señalado en el artículo 10 inciso c) del Decreto Supremo N° 008-2002-TR, (Reglamento del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo), existe un grupo de trabajadores que no se encuentran sujetos a la jornada máxima de trabajo, estos son aquellos trabajadores que son considerados de dirección, de confianza, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia y custodia.

Por su parte el Decreto Legislativo 276, establece en su artículo 55º que “Los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico. Ningún funcionario podrá percibir pagos por este concepto”. Por su parte, en lo que respecta al funcionario, el artículo 4º del Reglamento del Decreto Legislativo 276, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, establece que “Considerase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento legal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por Ley”. Asimismo, el artículo 4º inciso 1) de la Ley Marco del Empleo Público, establece que Funcionario público es “el que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre nombramiento y remoción”.

En ese sentido, podemos encontrar que al igual que en el régimen laboral privado, en el régimen laboral de la carrera pública, existe restricción, respecto a los beneficiarios del trabajo en sobretiempo, propiamente a los trabajadores que se desempeñan como funcionarios.

Respecto al Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, regulado por Decreto Legislativo Nº 1057, en más de una oportunidad hemos emitido serios cuestionamientos sobre su validez y propiamente la insistencia en su permanencia disfrazada en una supuesta derogación progresiva; siendo que ésta oportunidad, no va a ser la excepción a tales cuestionamientos, toda vez que no existe disposición alguna en dicho régimen, que delimite o norme las consecuencias jurídicas del trabajo laborado fuera de la jornada de trabajo, por parte de los infortunados trabajadores sujetos a un CAS. Sin embargo, distintas entidades estatales, vienen emitiendo sendas Directivas estableciendo que no procede el pago de horas extras para estos trabajadores. Así por ejemplo, podemos citar el caso de la Comisión Nacional de Investigación y Desarrollo Aeroespacial -CONIDA- que para el año 2011 emitió la Directiva Nº 002-2011-CONIDA/OGA, prohibiendo el pago de horas extras.

Lo real y concreto es que los tres regímenes laborales instaurados en el aparato estatal, establecen limitaciones que van más allá del contenido constitucional previsto en el artículo 25º de la Carta Magna, pues, se establece restricciones al derecho a recibir una contraprestación justa y equitativa, por el trabajo prestado en sobretiempo, por el mero hecho de ser un trabajador de dirección o de confianza, ser un funcionario público, o estar sujeto a un CAS, lo cual encontramos irrazonable, pues constituye un exceso normativo que rompe el contenido esencial del derecho de todo trabajador a percibir una remuneración justa y equitativa por el trabajo prestado, contraviniendo directamente el artículo 23º de la Constitución Política, donde se establece que “nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”.

Sin embargo, independientemente del régimen laboral de cada institución, por la naturaleza del empleador, es decir, el Estado, les son aplicables a sus trabajadores normas que por su naturaleza son de carácter general. Este es el caso del Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, mediante el cual se aprueba el T.U.O. de la Normatividad del Servicio Civil, toda vez que conforme lo expresamente su exposición de motivos, su finalidad es compendiar distintos cuerpos normativos que “comprende al personal al servicio de la administración pública sometido al Régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el personal sujeto al Régimen Laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728) y complementariamente a otros regímenes especiales…”.

En ese sentido, el referido Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, en su artículo 98º establece que “los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico. Ningún funcionario podrá percibir pagos por este concepto”. Por ende, podemos apreciar, que legalmente, en el caso de los trabajadores estatales, está plenamente justificada la contraprestación remunerativa al trabajo efectivamente prestado en sobretiempo.

En el aparato estatal, consideramos que tal restricción únicamente debería alcanzar a aquellos funcionarios que llegan al cargo por elección directa, o quienes sin serlo por clasificación normativa, ejercen función política, como es el caso de los Ministros de Estado, pues tales funcionarios en conjunto, tienen como primera característica la representación de la sociedad organizada, entonces sí confluye un mínimo de razonabilidad para que a tales funcionarios, no les sea aplicable la retribución de la jornada en sobretiempo, en la medida que el cargo ejercido por elección popular, tiene una naturaleza totalmente distinta a un cargo diferente, conforme lo hemos explicado.

Por otro lado, los trabajadores de Dirección y de Confianza (empleando los términos normativos previstos en el Régimen Laboral de la actividad privada) del Estado Empleador, y en general de cualquier empleador privado, válidamente pueden ser excluidos de la jornada máxima legal; así por ejemplo, la Corte Constitucional Colombiana en su sentencia Nº C-372/98 ha señalado que “los cargos de dirección, de confianza y de manejo revisten de una especial importancia en cualquier organización, resultando esenciales al cabal desarrollo de sus actividades, a la preservación de sus intereses fundamentales y a la realización concreta de sus fines. Por lo tanto, la consagración de estas actividades como una excepción a la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo se inscribe dentro de la facultad que asiste al legislador para definir situaciones específicas en las que se justifique solicitarle al trabajador una disponibilidad diferente, toda vez que la responsabilidad aneja a actividades de esta índole es de mayor entidad que la originada en funciones corrientes”. Sin embargo, el hecho que legislativamente se pueda excluir a tales cargos de la jornada máxima de trabajo, no involucra que legislativamente o de facto, pueda excluirse el derecho de estos trabajadores a percibir una remuneración justa, por las horas que laboren en exceso, sobre el máximo legal aplicable a los demás trabajadores, en conclusión, no existe asidero para que el tiempo laborado en exceso sobre la Jornada máxima, no sea remunerado.

VI. LOS ACUERDOS DEL PLENO JURISDICCIONAL SUPREMO LABORAL RESPECTO A LAS HORAS EXTRAS EN EL SECTOR PÚBLICO.

i) Respecto a las limitaciones presupuestales como justificación para el no reconocimiento de horas extras en el sector público.

El acuerdo del Pleno fue el siguiente: “Las limitaciones Presupuestales no privan a los trabajadores del Sector Público de gozar del pago de horas extras si se ha realizado trabajo en sobretiempo”. Los jueces supremos, arriban a dicho acuerdo, sobre la base de:

 El mandato contenido en el Convenio 001 de la OIT, respecto a la Jornada de Trabajo.
 La jornada de trabajo como parámetro de la remuneración y la concepción de ésta como módulo relevante de los costos laborales.
 Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Expediente Nº 05924-2009-PA/TC (Caso Caja Municipal de Ahorro y Crédito Maynas).
 Análisis y confrontación del derecho a un trabajo remunerado y la prohibición presupuestal del pago de horas extras.
 Casación Nº 623-2003-PIURA, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01 de agosto de 2005.

Por nuestra parte, mostramos conformidad con el Pleno en este extremo, toda vez que consideramos, ha existido durante mucho tiempo una interpretación errónea de las disposiciones legales, propiamente de las leyes anuales de Presupuesto que han venido estableciendo la prohibición de efectuar gastos por concepto de horas extras.

En ese sentido, debemos empezar señalando que la actuación de los funcionarios públicos a cargo de las entidades estatales, tiene como uno de sus principales límites “el presupuesto”, pues sobre la base de los recursos existentes es que se va a regular el accionar del aparato estatal dentro de un determinado periodo. En ese sentido, acorde a lo previsto en la Constitución Política, el Presupuesto es de carácter anual y es propuesto por el Poder Ejecutivo, pero su aprobación corresponde al Poder Legislativo. En el caso ámbito de los Gobiernos Regionales y Locales, la Constitución Política establece que corresponde a ellos mismos, aprobar sus presupuestos.

En esa línea de criterio, el Tribunal Constitucional, de forma acertada en la sentencia recaída en el Expediente Nº 1035-2001-AC/TC (Caso Sindicato de Obreros Municipales de Breña FJ 06), estableció que “Uno de los límites clásicos para la actuación de los funcionarios públicos a cargo de las entidades del Estado lo constituye el presupuesto, como instrumento de racionalización y organización de la actividad financiera y económica del sector público, cuyo marco general corresponde ser propuesto por el Poder Ejecutivo y posteriormente ser aprobado por el Parlamento, dentro del esquema de la división de poderes en que se sustenta el Estado peruano. Concordante con ello, en atención a la autonomía reconocida a los gobierno locales, con la que adquiere sentido la expresión de Estado unitario y descentralizado a la vez, la propia Carta establece que dentro de las atribuciones de los municipios se encuentra la de aprobar sus presupuestos, esto es, que le corresponde a ellos establecer la previsión de los ingresos que se espera obtener y, sobre esa base, definir la forma en qué cosas esos ingresos serán gastados”.

Sin embargo, corresponde formularnos la siguiente pregunta: Puede justificarse por la inexistencia o falta de previsión presupuestaria, que se vulneren derechos constitucionales fundamentales, como lo es, el derecho a la remuneración por el trabajo prestado?. La respuesta es evidente, pues el presupuesto en sí, puede justificar que se prohíba la prestación de trabajo en horas extras, precisamente debido a la escases de presupuesto, pero una vez que el trabajo se haya prestado de manera efectiva, corresponde atender su pago, realizando las gestiones pertinentes que permitan garantizar un pago oportuno, frente a un servicio efectivamente prestado.

Precisamente sobre la base de los principios constitucionales presupuestales, es plena y totalmente válido que el Estado empleador, debe remunerar adecuadamente un servicio que ha sido prestado de manera efectiva y más aún cuando dicha prestación ha excedido de la jornada diaria de trabajo. En un trabajo anterior, hemos tenido oportunidad de invocar el principio de “Justicia Presupuestaria”, por el cual, a tenor de lo desarrollado por el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00004-2004-CC/TC (Caso Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo FJ 09), “la aprobación o autorización para la captación de ingresos y la ejecución de gastos supone un compromiso con la consagración de valores comunitarios y la construcción del bien común. De allí que los fines estatales previstos en el texto fundamental de la República se constituyan en la razón de ser y en el sentido de la actividad presupuestal”. En tal sentido, nuevamente en el caso que ahora nos ocupa, consideramos que constituye un valor comunitario y consecuente garantía del bien común, el pleno e irrestricto respeto a los derechos laborales fundamentales, como es el respeto a la Jornada de trabajo, por ello, cuando se presente un trabajo en sobretiempo, se debe remunerar las mismas de manera justa, conforme a los cánones impuestos por los Convenios Internacionales que han sido suscritos por el Estado Peruano.

Recientemente, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente 0319-2010-PC/TC (Caso Peralta Cueva y Otros), declaró fundada la demanda de cumplimiento interpuesta por un grupo de jueces del Distrito Judicial de Lambayeque, a efectos que se nivele los ingresos de los jueces superiores, jueces especializados o mixtos y jueces de paz letrados, en proporción del 90%, 80% y70 % respectivamente de lo que percibe el juez supremo, conforme lo dispone el artículo 186º, inciso 5, literal b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en ese sentido, en lo que respecta a nuestro tema de estudio, el Tribunal Constitucional de manera concluyente, recalcó que el aspecto presupuestal no puede representar un impedimento para que los derechos laborales se hagan efectivos, así en el FJ 14, señaló que “a pesar de que el mandamus contenido en la resolución materia de este proceso, -la disponibilidad presupuestaria y financiera de la emplazada- debemos considerar que este tribunal ya ha establecido expresamente (Cfr SSTC 01203-2005-PC, 03855-2006-PC y 06091-2006-PC) que este tipo de condiciones es irrazonable…”.

A modo de corolario respecto a este extremo, queda demostrado que la regulación normativa referente al Presupuesto Nacional, debe ser interpretada desde y conforme a la Constitución, y teniendo en cuenta que las disposiciones constitucionales referentes a los derechos laborales, en lo que respecta a la Jornada de trabajo y al trabajo remunerado, así como las disposiciones constitucionales que regulan el presupuesto estatal, deben ser analizados sobre la base de los principios de Unidad y Concordancia Práctica, a fin de no vulnerar derechos fundamentales, en el presente caso de orden laboral. Finalmente, el presente acuerdo adoptado por los jueces supremos, debe traer a reflexión a todo funcionario público encargado de la gestión y/o administración de las instituciones públicas, a fin, de adoptar los mecanismos necesarios, que permitan un efectivo control de las labores desarrolladas por el personal en las instituciones públicas, así como su permanencia en los ambientes de trabajo, siendo el caso, que solo deben permanecer en el centro de labores, únicamente ante supuestos excepcionales; de esta manera, se impedirá un ejercicio abusivo del derecho, que conlleve al pago de horas extras, por un servicio no prestado de manera efectiva, basado en la sola permanencia en la institución fuera del horario habitual.

ii) Posibilidad de las entidades del sector público de compensar el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio.

El acuerdo del Pleno fue el siguiente: “Existe la posibilidad que las entidades del Sector Público compensen el pago de horas extras con periodos de descanso sustitutorio. Sin embargo, para ello, tal como en el Sector Privado, es necesaria la aceptación del trabajador y su manifestación de conformidad, consignada en un acuerdo (convenio)”. Los jueces supremos, arriban a dicho acuerdo, sobre la base de:

 La confluencia de tres regímenes laborales en el sector estatal.
 La premisa del problema suscitado, es decir, cuando a pesar de la prohibición de las leyes anuales de presupuesto sobre el pago de horas extras, éstas se prestan de manera efectiva.
 El mandato constitucional previsto en el artículo 23º de la Constitución, respecto a que no puede haber trabajo son remuneración y sin libre consentimiento.
 La regulación normativa del descanso físico por horas extras laboradas. Propiamente se refiere al régimen laboral de la actividad privada.

Asimismo, el Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, establece que se debe tener presente lo siguiente: i) Existencia de un acuerdo expreso sobre la compensación en descanso por el trabajo en horas extras, ii) Solo procede cuando no existe presupuesto para pagarlas, iii) proporcionalidad entre el tiempo compensado y el precio de cada hora extra laborada, y iv) El trabajador debe tener la posibilidad de escoger cuando hacer uso de su compensación en tiempo libre, por las horas laboradas en exceso.

Respecto a este extremo, mostramos nuestra disconformidad parcial con el Acuerdo en mención, propiamente, por no tomar como válidas en su totalidad, las justificaciones que lo avalan. Así pues, como hemos mencionado anteriormente, en el Estado coexisten tres regímenes laborales, y solo en el caso del régimen laboral de la actividad privada, existe la posibilidad normativa de la compensación en descanso físico sobre las horas extraordinarias. Tal alternativa no es regulada ni en el régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) ni el Régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057).

Por el contrario, como hemos señalado anteriormente, siendo el Estado el único que empleador que utiliza de manera conjunta los citados regímenes laborales, tiene regulación normativa que le es aplicable a todos sus trabajadores, independientemente del régimen laboral al que estén adscritos, así por ejemplo, con mero afán ilustrativo, podemos invocar el Código de Ética y Función Pública Ley Nº 27815, la Ley Marco del Empleo Público, Ley Nº 28175, y específicamente para el caso que nos ocupa el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, mediante el cual se aprueba el T.U.O. de la Normatividad del Servicio Civil, establece expresamente que “los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico. Ningún funcionario podrá percibir pagos por este concepto”. Por ende, podemos apreciar, que legalmente, en el caso de los trabajadores estatales, el descanso físico en compensación por el trabajo en sobretiempo, únicamente sería viable para los trabajadores estatales sujetos al régimen laboral privado y ello es viable, en la medida que la normatividad privada, sí lo permite; sin embargo, en el caso de los trabajadores estatales sujetos al régimen laboral de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), las normas matrices no establecen regulación expresa, por lo que es aplicable el referido Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, correspondiendo a estos trabajadores la remuneración de las horas en sobretiempo y no el descanso físico compensatorio.

Ahora bien, respecto a los parámetros de referencia establecidos por el Pleno Supremo Jurisdiccional Supremo Laboral, debemos señalar que sus alcances pueden tener un efecto distinto en los distintos ámbitos de la Administración Pública, pues de un lado se puede optar por pagar las horas extras en la medida que haya presupuesto, en otros casos, se puede dar como salida la suscripción inmediata de Convenios Individuales sobre la compensación en descanso físico por las horas en sobretiempo, es decir, habiendo suscrito un Convenio de mutuo disenso, sobre el descanso físico como contraprestación al horario en sobretiempo, poco importa ya que exista o no presupuesto. Probablemente, en el caso del Decreto Legislativo 276, la situación pueda ser objeto de discusión y defensa, ya sea de manera directa o través de los Sindicatos Públicos; sin embargo, la suerte de los trabajadores sujetos a un CAS sería distinta, pues es muy probable que la mínima objeción a la suscripción de los referidos Convenios, puede ser un factor determinante de evaluación en la renovación de sus contratos.

Finalmente, en la proporción que debe existir entre la jornada en sobre tiempo y la compensación en descanso físico, esto se debe determinar el términos económicos, para que pueda existir una “justa compensación” por decirlo de alguna manera. Así por ejemplo, en el caso de un trabajador estatal sujeto al régimen laboral de la actividad privada, en la cual, sí consideramos procedente el descanso en compensación, no es lo mismo trabajar en sobre tiempo cinco horas extras, y obtener en contraprestación como descanso cinco horas libres, pues el valor remunerativo de estás cinco horas, tienen un costo mayor. Así por ejemplo, si el valor hora del trabajador es de S/.20.00 Nuevos Soles, por cinco horas, obtiene un total de S/. 100.00 Nuevos Soles; sin embargo, la misma cantidad de horas en sobretiempo, aplicando la sobretasa prevista en el artículo 10º del el Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, dan como resultado el total de S/. 131.00 Nuevos Soles. Entonces, en contraprestación, al trabajador le correspondería como descanso físico contraprestativa, cuando menos una hora adicional, a las cinco prestadas fuera de la jornada diaria de trabajo.

VII. NUESTRAS CONCLUSIONES:

1. Si bien es cierto, la Constitución garantiza el principio de independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, ello se articula en forma armónica al principio fundamental de igualdad en la aplicación de la Ley y el principio rector seguridad jurídica, dando así carácter vinculante a los Plenos Jurisdiccionales de ámbito nacional.

2. La jornada de trabajo es concebida como una unidad de tiempo, que se mide por lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo de una actividad productiva. En tal sentido, de conformidad con los tratados y convenios internacionales que vinculan al Perú, la Jornada de trabajo tiene por finalidad establecer límites en la prestación de labores, y a su vez garantizar que el trabajador pueda recuperar las energías gastadas en su labor, además de propender a su realización personal y familiar, por ende, la proyección universal va destinada a reducir cada vez más la jornada de trabajo.

3. A nivel normativo, en el ámbito de la administración pública, el Decreto Legislativo Nº 800, estableció para todos sus trabajadores, independientemente del régimen laboral al cual estuvieran adscritos, una sola jornada de trabajo diaria de siete horas cuarenta y cinco minutos (7:45:00 hrs) de lunes a viernes; sin embargo, está disposición, habría quedado derogada tácitamente por la Décima Disposición Complementaria final del Decreto Legislativo 1023, donde se establece una jornada laboral de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo.

4. Si bien es cierto, en el sector público coexisten el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo 728), el Régimen de la carrera administrativa (Decreto Legislativo 276) y el Régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios (Decreto Legislativo 1057), dada la naturaleza del Empleador, es aplicable a la totalidad de los trabajadores públicos, el Decreto Supremo Nº 007-2010-PCM, donde se establece que los trabajos que realice un servidor público en exceso sobre su jornada ordinaria de trabajo serán remunerados en forma proporcional a su haber básico.

5. Legislativamente resulta válido y constitucional, excluir a determinados trabajadores de la jornada máxima de trabajo, sin embargo, ello no puede involucrar la negativa a remunerar las jornadas en exceso, en relación a los demás trabajadores, pues se estaría contraviniendo los alcances del artículo 23º de la Constitución Política. De esta manera, en el aparato estatal, la restricción al pago de horas extras o su compensación en descanso, únicamente debiera alcanzar a aquellos funcionarios que llegan al cargo por elección directa, o quienes sin serlo, por clasificación normativa, ejercen función política, pues tales cargos, tienen como primera característica la representación de la sociedad organizada, es decir, se trata de una representación democrática del Poder.

6. El acuerdo del Pleno Jurisdiccional Supremo Laboral, en lo que respecta a la procedencia del pago de horas extras, cuando estas se han prestado de manera efectiva, no pueden ser desconocidas, por la prohibición que contienen las Leyes anuales de Presupuesto, es válida en la medida que es el principio de Justicia Presupuestaria, el que justifica el pleno e irrestricto respeto a los derechos laborales fundamentales, por ser considerados como valor comunitario y consecuente garantía del bien común. Por ende, las disposiciones constitucionales que regulan el presupuesto estatal, en relación a los derechos laborales, deben ser analizadas sobre la base de los principios de Unidad y Concordancia Práctica, a fin de no vulnerar derechos fundamentales de los trabajadores estatales.

7. Consideramos errado el Acuerdo Plenario, en el extremo que justifica el descanso físico como compensación por el trabajo en sobretiempo para los trabajadores estatales sujetos al régimen laboral de la carrera administrativa y el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, en la medida, que a diferencia del régimen laboral privado, en los dos casos señalados, la ley únicamente contempla la posibilidad del pago remunerativo correspondiente.

Al estar frente a un instrumento normativo que revoluciona el tratamiento en la disciplina laboral el cual integrara normas consideradas como materia prioritaria por el Acuerdo Nacional, analizaremos los institutos jurídicos de la prescripción y caducidad para verificar cuales son los posibles cambios y los errores que comete el Proyecto de Ley antes de su ordenación.

Introducción

La interrogante resulta pertinente en un esperado Proyecto de Ley, màs aun si nos referimos a los institutos de la prescripción y la caducidad que están siendo revisados por el Consejo Nacional de Trabajo. La jurisprudencia laboral ha tocado en reiteradas oportunidades estos dos temas , ya que tanto en materia laboral como en cualquier otra disciplina jurídica el transcurso del tiempo genera efectos jurídicos determinados , en unos casos permite acceder a derechos , como en el caso de la prescripción , en tanto en otros la inacción o negligencia del afectado, puede impedir el ejercicio de una acción que salvaguarde lo que tal vez le corresponde como la caducidad , siendo una sanción en pro de la seguridad jurídica quien estando en posibilidad o potestad de invocar la transgresion o violación de algún derecho no lo hace.

I.- Prescripción Extintiva

La institución de la prescripciòn constituye un medio o modo por el cual en ciertas condiciones el transcurso del tiempo permite modificar una relación jurídica. Esta se presenta en dos clases: Prescripción adquisitiva y prescripción extintiva. En líneas sucesivas solo abordaremos la prescripción extintiva, por lo que es respecto a ella que nos referiremos infra.

Así la prescripción extintiva conforme a lo dispuesto en el Código Civil –C.C- establece una institución jurídica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la acción, dejando subsistente el derecho. Debemos entender por acción aquella atribución que tienen las personas de recurrir ante los tribunales para que poniéndose en movimiento la maquinaria del Derecho se les reconozca un Derecho.

Conforme lo señala Eugenia Ariano, la prescripción no debe entenderse por el pasar del tiempo, sino que para perfeccionarse requiere un acto de voluntad del sujeto interesado,que si se manifiesta en el proceso se llama excepción. En tal sentido, el transcurso del plazo prescriptorio fijado por las normas prescriptorias no extingue nada si es que la parte demandante no objeta la prescripción como medio de defensa, salvo en el proceso constitucional donde la prescripción opera de oficio.


II.- Evolución de la prescripción extintiva.

Es inevitable hacer un repaso sobre los antecedentes de la prescripción en materia laboral, ya que han ocurrido grandes cambios que sin duda revisten de gran importancia para establecer el diverso tratamiento que el legislador le ha dado en los últimos años y así entender la importancia del Proyecto de Ley.

El C.C de 1936 dictado cuando no existía ninguna base normativa sobre la prescripción laboral establecía un plazo prescriptorio de tres años, computados desde la terminación de la relación laboral. Por su parte, la constitución de 1979 regulaba una acción de cobro de las remuneraciones y beneficios de una relación laboral durante 15 años, sin establecer cual era el momento de inicio para computar este periodo, rigiéndose por los principios del código sustantivo.

Con la entrada en vigencia de la constitución de 1993 derogando la de 1979 existió un vació en esta sucesión normativa toda vez que nuestra constitución actual no se ocupa de la prescripciòn, es por ello que se tuvo que acudir al derecho común (Código Civil de 1984) que modifico el criterio respecto al momento en que se inicia la prescripción laboral determinando dos plazos de prescripción extintiva.

El primero consistía en un plazo prescriptorio para las acciones personales de (10) diez años y el segundo previsto para contratos de servicios comprendidos en el ámbito de contratos en régimen autónomo como el contrato por locaciòn de servicios, un plazo de (3) tres años para que prescriba la acción.

Posteriormente, de modo especifico al haber una mayor preocupación por los plazos prescriptorios, surgieron dentro del Decreto Legislativo Nº 728 como marco normativo laboral (3) tres modificatorias, cada una de ellas fijando un plazo distinto, difiriendo la oportunidad desde la cual se computa el plazo prescriptorio. (Ver gràfico Nº 1)


Sobre el particular Robert del Águila menciona que los términos prescriptorios de cada norma no son fijos, sino que se establecen a partir de un supuesto de transcurso ideal del tiempo, sin causales de suspensión o interrupción. Es decir que si el decurso prescriptorio se suspende o interrumpe, los plazos se moverán en función del caso específico.


2.1.- Norma aplicable al trabajador en plazos prescriptorios.

Destacamos un tema muy debatido sobre la aplicación de normas laborales en el tiempo sobretodo en el plazo prescriptorio en esta disciplina en donde existía un desconcierto sobre la norma aplicable al trabajador que iniciaba su relación laboral con una norma y cesaba cuando esta ya había sido derogada.

Sobre tal punto, el Pleno Jurisdiccional Regional de Huancayo del año 2008 de conformidad con la teoría de los hechos cumplidos que propaga el Derecho Civil se pronunció destacando que la norma de prescripción laboral aplicable a un trabajador que inicio su relación laboral durante la vigencia de una norma y cesa cuando ésta ya ha sido derogada , es aquella vigente a la fecha de cese del vinculo laboral, la cual determina no sólo el plazo prescriptorio sino además el criterio que determina el inicio del computo del plazo , ergo, desde la extinción de la relación laboral hasta 4 años posteriores.


III.- Comparación de la prescripción extintiva con el consenso final de la Ley General de Trabajo.

3.1.- Ley Actual.- Plazo y forma de cómputo

La norma actual de la prescripción extintiva laboral señala a las acciones por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los 4 años desde el día siguiente en que se extingue el vinculo laboral. Así, los créditos generados a partir del 23 de Julio de 2000 se rigen por el periodo de cuatro años computados desde el cese, en aplicación de la Ley Nº 27321.

La razón por la cual se pacto en principio el plazo de prescripción desde la terminación de la relación laboral donde existía debate con el criterio civilista que considera el plazo prescriptorio desde la exigibilidad del crédito como punto de partida, fue que el trabajador al estar en una relación de desigualdad frente al empleador , resulta improbable que demande por temor a las represalias que podía existir ya que durante el vinculo contractual hubiera podido resultar perjudicado por participar en un proceso contra el contratante ante las autoridades administrativas o judiciales, aún si tales represalias a la fecha ya han sido reguladas en protección del trabajador como despido nulo .



3.2.- Proyecto de Ley.- Plazo y carga de la prueba en juicio.

El articulo 305º del Proyecto de Ley señala que “la prescripción de la acción de las remuneraciones, beneficios sociales y otros créditos laborales tienen plazo de (4) cuatro años y se inicia al extinguirse la relación laboral.

Hasta aquí, en comparación con la Ley actual, sólo la redacción del articulo se vio modificada señalando de manera puntual cuales son los conceptos dentro del cual correrá el plazo prescriptorio computándose del mismo modo. Sin embargo la novedad de esta institución se encuentra en el segundo y tercer párrafo de la citada disposición en donde se menciona que “la carga de la prueba en juicio recae en el empleador por todo ese plazo y, además, por los seis (6) años anteriores al término de la relación laboral. Por cualquier periodo anterior, la carga de la prueba es de quien afirma los hechos.

Esta disposición representa una disociación en comparación con lo establecido en la Ley Procesal de Trabajo vigente en Lima y la Nueva Ley Procesal de Trabajo que ya rige en algunas jurisdicciones toda vez que el trabajador en los litigios de la materia, siempre se le exigió únicamente probar la existencia de una relación laboral.

Nos parece incorrecto imponer un plazo prescriptorio a la carga de la prueba en juicio ya que la probanza de créditos laborales pendientes al trabajador no se debe a un espacio de tiempo sino a la desigualdad de las partes en el acceso a las pruebas, y es que la desigualdad probatoria no puede ser fijada dentro de un plazo prescriptorio sino que esta tiene permanencia indefinida de acuerdo a la naturaleza especial que encierran las relaciones laborales en materia probatoria y en el acceso y cercanía a las pruebas.

Entonces, tenemos que el empleador solo tendrá el deber de probar en juicio los 6 años anteriores a la relación laboral siendo que si el trabajador tiene 7 años a màs, la carga de la prueba en juicio sobre el no cumplimiento de las obligaciones contractuales recaerá en este, operando las normas del Derecho procesal común en donde la titularidad de la carga de la prueba es la parte que persigue los efectos jurídicos en función de los hechos que sustentan su pretensión (Ver Gràfico Nº 2)

En los casos de despido, la carga de la prueba sigue recayendo en el trabajador , quien tiene que probar que las causas del despido lesionan sus derechos, y también en el empleador quien debe acreditar que las causas de despido fueron justas, no operando ningún plazo prescriptorio en cuanto este punto.

3.3.- Ley Actual.- Suspensión o interrupción

A diferencia de la caducidad, la prescripción extintiva es susceptible de suspensión o interrupción, la primera situación la cual nos interesa tiene como efecto que una vez desaparecida la causal de suspensión, el computo del plazo de prescripción continua a partir del termino ya alcanzado antes de que se produjera el hecho suspensivo, es decir, al finalizar el tiempo de suspensión, el reloj vuelve a contar desde donde se encontraba cuando se suspendió.

Las causales de suspensión se encuentran relacionadas a condiciones ajenas a la voluntad del acreedor vinculadas a las situaciones personales de las partes o a las relaciones entabladas entre ambos, circunstancias que hacen imposible el ejercicio de la acción, a diferencia de la interrupción que provoca la pérdida del tiempo transcurrido hasta ese día, y por lo tanto, se inicia un nuevo plazo dejando sin efecto el que había venido transcurriendo.

La normativa actual regula expresamente como causal de suspensión del plazo prescriptorio en el régimen privado, la paralela tramitación de un proceso de conciliación extrajudicial, ya sea que se lleve a cabo ante un centro de conciliación del Ministerio de Justicia, del Ministerio de Trabajo o de un centro de conciliación privado.

Así lo dispone el Artículo 19º de la Ley 26872 – Ley de Conciliación- (modificado por el Artículo 1º del Decreto Legislativo 1070).


3.4.- Proyecto de Ley.- Causales de suspensión del Código Civil

El articulo 306º del consenso de la Ley General De Trabajo incluye un cambio de suma importancia en el ámbito procesal laboral al incluir dentro de su ordenación expresamente las causales de suspensión previstas en el C.C que básicamente se fundan en la incapacidad de las personas o en las relaciones entre ellas, y han sido extensamente comentadas por dos de nuestros mas prestigiosos especialistas VIDAL RAMIREZ y RUBIO CORREA ; lo cual para un estudio de las mismas nos remitiremos a sus obras , máxime si el primero de ellos fue el ponente de la parte del Código relativa a prescripción y caducidad.

Así las cosas, resulta acertado la inclusión de las causales de suspensión del C.C por la comisión de expertos en el Proyecto de Ley, ya que al existir un vació en la norma laboral sobre este tema las disposiciones del derecho común serian de aplicación. No obstante, consideramos que si bien, la propuesta es idónea, al ser aplicadas estas causales en el Derecho del Trabajo, necesariamente sufrirá las “adaptaciones “derivadas de las particularidades de esta rama del Derecho, porque dicha noción debe ser armonizada con los principios , las normas , los conceptos y los institutos propios de esta disciplina jurídica autónoma.



3.4.1.- Proyecto de Ley.- Emplazamiento al obligado vía notarial

Se suspenderá el plazo de prescripción cuando el obligado (empleador o trabajador) requiera vía notarial la acción de cobro de algún crédito pendiente de pago, siempre y cuando la demanda sea interpuesta dentro de los 30 días siguientes.

Sobre el particular, el Proyecto de Ley precisa que cualquiera de las partes en una relación laboral puede suspender el plazo de prescripción y no solo el trabajador ante el requerimiento vía notarial de cualquier crédito laboral, así, desde la fecha de la carta de envió notarial en donde se solicite el cumplimiento de una obligación de la relación laboral, el plazo será suspendido. En la actualidad se viene utilizando la vía notarial para otorgar seguridad jurídica al requerimiento de alguna obligación contractual, con la diferencia que no suspende el plazo de prescripción laboral de (4) cuatro años.

Cabe destacar que es requisito sine qua non para las suspensiones vía notarial y por las causales previstas en el C.C, el deber del interesado en ejercer su derecho de acción ante la vía jurisdiccional dentro de los 30 días siguientes, caso contrario, no habrá suspensión del plazo por estos motivos.


IV.- Error de la prescripción en la participación en utilidades.

El artículo 215º del consenso del Proyecto de Ley comete un error al igual que la regulación actual al disponer que “al vencer el plazo de prescripción, la participación no cobrada por algún trabajador se agrega al monto a distribuir del ejercicio en que venció dicho plazo”

Esta disposición no ha sido modificada siendo una trascripción exacta de la actual norma que regula la participación en las utilidades, en donde consideramos necesario modificar la formula actual del proferido toda vez que desnaturaliza la figura de la prescripción como institución por lo que puede mejorarse a efectos de ajustarla a su espíritu.

Nos explicamos: Sabemos que la prescripción extingue la posibilidad de acción ante los tribunales pero no el Derecho, de tal forma que esta institución no tiene eficacia extintiva, sin embargo en la actualidad y con la trascripción exacta de la norma en el Proyecto de Ley ello no sucedería de este modo, debido a que si el trabajador acciona después del decurso prescriptorio al existir todavía el Derecho, esta posibilidad ya hubiera fenecido toda vez que la participación no cobrada del trabajador después de transcurrido el plazo prescriptorio pasa a formar parte de la masa distribuible de los trabajadores de la empresa ergo extinguiendo el derecho material , es decir , los efectos prácticos de la prescripción extintiva en materia de utilidades posee los mismos efectos que la caducidad del derecho ya que el crédito pendiente de cobro no podría ser reclamado aun quisiera el trabajador al haberse extinguido de manera ineludible las utilidades de este.

En ese orden de ideas, seria conveniente modificar la formula actual que se tiene sobre este tema, en donde podría modificarse el párrafo a la formula del proyecto mencionando que “la adición a la masa disponible queda sin efecto si es que el trabajador acciona antes de la distribución de las utilidades del ejercicio señalado” o indicando expresamente que se trata de la caducidad del derecho y no de la prescripción.


V.- Caducidad laboral.

La caducidad es una institución extintiva de derechos por excelencia sobre la base generalmente de un transcurso corto de tiempo -considerablemente menor que el termino de prescripción-, aplicado en base a normas civiles pero con pautas propias del Derecho del Trabajo.

El profesor Plà, sin señalar una definición propia de la caducidad pero mencionado la del autor brasilero Cámara Leal se refiere a ella en los siguientes términos: “La caducidad, en cambio, opera de pleno derecho por el simple transcurso del tiempo, produciendo sus efectos, aunque el beneficiario de ella no la invoque”, adicionalmente podemos agregar que a diferencia de la prescripción en donde se admite la suspensión e interrupción del plazo, la caducidad no admite ninguna , salvo en los casos del Derecho Civil y excepcionalmente en el Derecho Laboral.

VI.- Evolución de la caducidad laboral

Elías Mantero realiza una disertación sobre el progreso de la caducidad indicando que esta institución aparece en el D.S Nº 001-71-TR (Reglamento del Decreto Ley Nº 18741) en donde el trabajador podía solicitar la readmisión en el empleo dentro del terminó de 60 días de producida la despedida. Acto seguido, los Decretos Leyes Nº 22126 y 24514 contemplaron la reposición dentro de los 30 días calendario contados a partir de la fecha de recepción de la carta de despedida lo que en la actualidad caduca a los 30 días naturales de producido el hecho.

Sobre este punto observamos diversas normas sobre las cuales el tema no había sido uniforme toda vez que existía 2 criterios. El primero que el plazo de caducidad se contabilizaba desde la fecha de recepción de la carta de despido y el segundo, desde el día siguiente de aquel en que el trabajador fue notificado o conoció el despido, sin embargo, diversos pronunciamiento jurisprudenciales ratifican el hecho de que el cómputo de inicia a partir del momento en el cual el trabajador toma conocimiento del despido .

Cabe precisar que en la actualidad, el concepto de días naturales para el computo del plazo de caducidad ha sido transformado en materia laboral a días útiles al considerarse que los días útiles (también conocidos como días hábiles) suspenden el plazo de caducidad por lo que en la practica la caducidad se ha convertido en un plazo mayor a lo que la voluntad del legislador dispuso, lo que a nuestro parecer es una interpretación correcta.

VII.- Comparación de la caducidad laboral con el consenso final de la Ley General de Trabajo.

7.1.- Ley actual.- El plazo de caducidad

El precepto legal de la disposición laboral establece que el plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los 30 días naturales de producido el hecho. Al ser un plazo de caducidad no se encuentra sujeto a interrupción, sin embargo, el mismo precepto legal inmediatamente se encarga de recordar, en su cuarto párrafo, que en ese cómputo no ingresan los días por “falta de funcionamiento del Poder Judicial”, lo que a su vez en párrafos precedentes ya mencionamos se entiende por suspensión y no interrupción como erróneamente menciona la norma en la medida que se desarrolle el concepto que impidan el funcionamiento del poder judicial así como los días en que el trabajador se encuentra fuera del territorio nacional. Para el cómputo del plazo de caducidad en los actos de hostilidad ab initio equiparables al despido, se estableció un procedimiento previo antes de accionar vía judicial.

En la vía constitucional, los derechos contra la libertad de trabajo, en tanto son derechos fundamentales pueden ser demandados rigiendo un plazo de caducidad de 60 días desde la fecha de despido, siendo que en este tipo de procesos no perjudica la acción de cobro de créditos laborales de los trabajadores de acuerdo al plazo prescriptorio fijado de (4) cuatro años en la vía ordinaria laboral.

7.2 Proyecto de Ley.-Caducidad de derechos del trabajador

El consenso del Proyecto de Ley propone algunos cambios a la figura de la caducidad entre los cuales se menciona como primer punto ampliar de 30 a 60 días el plazo de impugnación del despido, cualquiera fuera su causa , así como demandar las consecuencias que del mismo deriven .

Sobre este punto, el plazo de caducidad numérico resultaría mayor ya que a nuestro parecer el trabajador ante un proceso laboral con la Nueva Ley Procesal de Trabajo si bien rige la presentación de la demanda y la contestación de esta por escrito, debe prepararse para exponer de manera oral los antecedentes que originaron el posible acto lesivo de la conducta antijurídica del empleador siendo a fin de cuentas una potestad del legislador en ampliar el criterio numérico.

A su vez, el término de 30 días puede ser ampliado ya que el empleador debe estar en aptitud de conocer oportunamente si su decisión ha sido objeto de impugnación, toda vez que de ello puede derivar una serie de consecuencias ( entre ellas la de tener que buscar un reemplazo para el despedido).

Adicionalmente, estimamos que el factor por el cual se amplia el criterio numérico para impugnar el despido se debe consecuentemente al hecho que la Ley Nº 23506 - disposición que reglamento el proceso de Habeas Corpus y Amparo- al hacer mención a la caducidad para interponer una acción de amparo, esta caduca a los 60 días hábiles de producirse la afectación como Derecho Constitucional, siguiendo de este modo una corriente protectora para este acto lesivo que históricamente ha merecido màs atención por parte de los legisladores y jueces a fin de evitar abusos por parte de los empleadores.

Sobre los actos de hostilidad, el mismo tratamiento lo encontramos en la fecha desde la cual se imputa en el Proyecto de Ley, ya que los 30 días de caducidad en la actual regulación para demandar por hostilidad, se computan desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectué su descargo o enmiende su conducta, en donde la propuesta claramente continua el criterio mencionando que se computa vencido el plazo otorgado para que el empleador enmiende su conducta.

Sin embargo, para la imputación de faltas por actos de hostilidad se propone una situación novedosa mencionado que el trabajador sólo tendrá 30 días para imputar la hostilidad al empleador computados desde la fecha en que se cometió el hecho infractorio.

Consideramos que ponerle un plazo de caducidad a la imputación de faltas seria en base al principio de inmediatez en donde en la actual legislación no se ha establecido una definición ni las condiciones que deben cumplirse para su debida observancia, generando algunas confusiones respecto a como proceder para su aplicación.

Por esta razón, resulta acertado fijar un plazo que extinga el Derecho, y ello radica en el hecho de que sobre la relación laboral no puede pender permanentemente la posibilidad de disolver por hechos ocurridos a lo largo de su desarrollo pues no puede concebirse conforme a la jurisprudencia que el contrato de trabajo mantenga en reserva indeterminada las infracciones hostiles como si fueran actualmente relevantes, así sea una norma en perjuicio del trabajador en comparación con la disposición actual.

7.3 Proyecto de Ley.-Caducidad del derecho a imputar la falta.

Esta propuesta interesante, tal vez la màs novedosa en cuanto a la institución de la caducidad se refiere, es la limitación de causales de caducidad en el derecho del empleador a sancionar una falta. Recordemos que en la actual legislación el empleador puede imputar cualquier falta prevista en el ordenamiento al trabajador sin un plazo legal en donde se extinga el derecho en caso no hacerlo, sin embargo ante una posible regulación el artículo 308º propone dos situaciones específicas que por cierto no están referidas al ámbito procesal, ellas son:

Primero.- Caduca la posibilidad del empleador de sancionar una falta si no se imputa dentro de los 30 días desde que esta fue cometida , haciendo la acotación que esta falta sea sancionable con amonestación o suspensión, es decir, cuando la sanción aplicable sea la suspensión o amonestación.

A nuestro entender el artículo que se propone implementar aduce de algunos inconvenientes. El primero de ellos es que en el desarrollo de la imputación de alguna falta , el empleador durante el transcurso del tiempo no siempre conoce con exactitud la intensidad de la afectación de las posibles faltas cometidas , ya que valorar si una falta puede ser pasible de una suspensión o amonestación recién puede ser analizada una vez el trabajador haya efectuado sus descargos respectivos contra la falta imputada ,para que una vez realizado ello, el empleador pueda tomar una decisión sobre la gravedad de la falta.

La jurisprudencia respecto a la relación de cercanía que debe existir entre la acción y la reacción del empleador sobre un supuesto de hecho, ha sido tocada como ya se menciono bajo el principio de inmediatez, mencionándose que no habría inmediatez si el empleador deja pasar un tiempo considerable antes de actuar frente a una infracción laboral ya que el transcurso del tiempo implica el olvido de la falta y esto ha sido establecido para el caso del despido y en algunos casos para las suspensiones o amonestaciones en contra del trabajador.

Segundo.- Caduca la facultad del empleador de sancionar una falta grave si a los 60 días de conocida o investigada la falta no impuso ninguna sanción, y en todo caso a los 6 meses de haberse producido. Cuando la falta es conocida a raíz de una auditoria el plazo se extiende a un año.

Bajo este marco se esta haciendo referencia hacia una falta grave entendida como una causal de despido a diferencia del párrafo anterior que solo propugna la sanción mediante amonestación o suspensión. El grave problema que adolece este artículo es que muchas veces los empleadores toman conocimiento de la falta después de los 6 meses de haberse producido por lo cual no se debe a que este olvido la falta sino tal vez a la imposibilidad que tuvo de imputarla.

Imaginemos los casos en que el trabajador sustrae de la empresa algún bien del empleador y este toma conocimiento el hecho después de los 6 meses , puede ser que el trabajador escondió muy bien las pruebas del acto ilícito o por algún otro motivo objetivo o subjetivo el empleador no tuvo la posibilidad de conocer la falta dentro del plazo establecido, resultaría en perjuicio del empleador no poder aplicar una sanción por causas que no adolecieron de un error o culpa de este sino de la imposibilidad de hacerlo dentro de su ejecución . Por tanto siendo la particularidad de casos que esta disciplina jurídica tiene, insertar un plazo sin excepciones donde se restringe el límite de tiempo limitaría seriamente la facultad sancionadora.

Entendemos que esta figura ha sido tomada del Derecho Penal que contempla la prescripción de la pena o del derecho de sancionar si es que el delito se descubre tiempo después de su comisión. La lógica que menciona el Profesor Mantero sobre este punto es que el tiempo transcurrido y el hecho de no haber vuelto a delinquir ponen en evidencia la falta de peligrosidad que es lo que sanciona el Derecho Penal. Sin embargo este criterio no necesariamente es de aplicación en las infracciones laborales en las que el bien jurídico que se tutela no necesariamente coincide con lo que es objeto de la protección en el ámbito penal.

Reflexiones Finales

De lo señalado podemos concluir que tanto la prescripción como la caducidad se traducen de una falta de actividad para reclamar un derecho o viceversa, dentro de un periodo determinado de tiempo, en donde notamos varios cambios, algunos de ellos que deberían ser perfeccionados ya que este Proyecto de Ley aun no ha sido aprobado por lo cual aun se esta a tiempo de reformular las disposiciones para que esta sea lo màs apta posible a las vicisitudes laborales, la jurisprudencia y el Reglamento de la Ley General de Trabajó, los cuales definirán las inexactitudes y los problemas que se irán resolviendo con el pasar del tiempo.

Establecer un espacio de tiempo rígido y restringido en cuanto a la caducidad del derecho a imputar una falta, puede traer consecuencias perjuiciosas para el empleador si existen situaciones durante el transcurso de la relación contractual en donde en algunos supuestos la falta de imputación se debió a motivos externos no imputables a la parte contratante sin que ello debiera suponer la perdida del derecho a sancionar.

RETRIBUCIONES AL DIRECTOR Y CARGOS
QUE PUEDE DESEMPEÑAR

Una mirada desde el punto de vista laboral, societario y tributario
Gianfranco BRINGAS DÍAZ (*)

* El presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 57, correspondiente al mes de setiembre de 2012

BRINGAS DIAZ, Gianfranco. Retribuciones al director y cargos que puede desempèñar. En: Revista Soluciones Laborales .Número 57,2012.

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RETRIBUCIONES AL DIRECTOR Y CARGOS QUE PUEDE DESEMPEÑAR[117clicks]

Las diversas formas de organización de una sociedad generan la posibilidad de la participación de sus directores en diferentes cargos, adquiriendo de este modo distintos derechos y obligaciones, lo que no implica desnaturalizar sus funciones primigenias como representantes de la organización. En este informe, el autor demuestra los diferentes cargos que los directores de empresa pueden desempeñar y, por ende, las diversas formas de tributar por las rentas que perciban ínsita a la naturaleza laboral-societaria de la relación contractual.

Aspectos generales del directorio
Las sociedades anónimas, al igual que las otras formas societarias, al ser ficciones jurídicas creadas por el hombre, requieren necesariamente de la participación de administradores que desempeñen la toma de decisiones. En ese sentido, la legislación societaria establece un órgano conformado únicamente por un conjunto de personas naturales que representan a la sociedad frente a terceros, conocido como el directorio.
El directorio es el órgano encargado de formar y expresar la voluntad de la sociedad en lo relativo a la formulación de la política y lineamiento empresarial, gestión de la empresa, entre otras funciones. Este órgano colegiado elegido por la junta general, está conformado por una pluralidad de miembros, en número no menor de tres, y, naturalmente las decisiones que adoptan, se realizan en calidad de órgano y no a título personal(1).
En algunas zonas de América Latina al directorio se le denomina “Consejo de Administración”, el cual en palabras de Cabanellas(2) es “el órgano permanente y colegiado de las sociedades anónimas. Está compuesto por un número variable de vocales o consejeros, nombrados por la junta general, y ejercen la gestión de la empresa. Sus importantes funciones, que equivalen a las del gobierno en un Estado, guardadas las proporciones debidas, se encuentran reguladas por los estatutos, y en ocasiones se complementan por las resoluciones de las asambleas generales”.
En términos concretos, por su propia naturaleza es un órgano subordinado a la junta general, que cumple un rol fundamental en la marcha de la sociedad, toda vez que tiene directa relación con la aprobación de los actos y contratos vinculados con la actividad económica de la empresa, fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia también como órgano de gestión de menor nivel y, en suma, es el órgano de administración de la sociedad .

I. Retribución del trabajo como director
Todos conocemos al menos un concepto del significado que conlleva la terminología “contraprestativo”. Para García(4), es contraprestativo todo aquello que retribuye la labor del trabajador o la puesta a disposición,por eso es que se constituyecomo el elemento fundamental de ladefinición de remuneración propuestapor el artículo 6 del TUO de laLey de Productividad y CompetitividadLaboral (LPCL) que regula el régimen laboral de los trabajadores sujetos a la actividad privada. En esa línea, referirnos a una contraprestación es hablar de un vínculo laboral de un subordinado frente a su patrón que recibe a cambio del servicio prestado una compensación generalmente dineraria. También puede definirse como el monto recibido por el desempeño de una obligación preestablecida que puede modificarse durante la relación laboral.
Asimismo, es usual utilizar el término “retribución”, entendido este como todo aquello que percibe el trabajador dependiente o independiente a cambio de sus servicios, lo cual va mas allá de lo que se entiende como remuneración o compensación económica. Esta retribución atiende a un elemento contraprestativo por servicios, en el sentido amplio del término que incluye no solo aquello por la prestación de un desgaste físico o intelectual para un tercero de manera subordinada, sino también cualquier compensación que genere una ventaja patrimonial.
Según lo dispone el artículo 166 de la Ley General de Sociedades (LGS), “El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual”. Igualmente, es posible que el cargo de director goce de una participación en las utilidades; sin embargo: “(…) solo puede ser repartida de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la reserva legal correspondiente al ejercicio”.

Tal como se puede apreciar del dispositivo societario, al ser el vínculo uno de carácter comercial que une a los directores con la sociedad, no podemos hablar de una remuneración en sentido estricto, ya que no se trata de una relación de dependencia, ni de un mandato, sino que existe una función orgánica societaria específica ínsita en la naturaleza del sujeto, siendo correcto expresarnos por su participación en las juntas o sesiones de directorio como retribuciones y no como remuneraciones.
Por lo tanto, la retribución por el servicio del director –que no está protegida dentro del campo del Derecho del Trabajo– queda condicionada por la norma societaria rectora de la función orgánica que este consintió al momento de ser designado como tal.

Entonces, la LGS al haber consagrado la onerosidad del servicio prestado, que la derogada Ley no establecía(5), su importe puede ser fijado por acuerdo ley derogada de las partes en un acto constitutivo bilateral sin obligarse a normas mínimas heterónomas en la relación del servicio, como por ejemplo una retribución por debajo del mínimo vital, quedando claro que tiene derecho a una retribución por la prestación de sus servicios como administrador de la sociedad.

II. Confusiones del director como personal dependiente o independiente en la sociedad

Las rentas que los directores de las empresas perciben por el desempeño de las labores a su cargo califican como rentas de cuarta categoría, es decir rentas de tipo personal. En efecto, la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) considera como rentas de cuarta categoría a las obtenidas por el ejercicio individual e independiente de cualquier profesión. Asimismo, también incluye dentro de esta categoría a las rentas obtenidas por el desempeño de funciones como director de empresas, síndico, mandatario, gestor de negocios, albacea, así como aquellas que perciben los regidores municipales.
Nótese que los tipos de rentas señalados en el artículo 33 de la norma tributaria por servicios independientes han sido separados en dos (2) incisos y esto, a nuestro modo de ver, obedece a que el director de empresa no realiza un ejercicio plenamente individual dentro de la empresa, que conlleva ciertamente una diferenciación tanto en implicancias tributarias como laborales.

Nos explicamos: En los contratos de naturaleza civil salvo excepciones, separadamente de la retribución pactada, no se genera otra obligación de pago para el prestador, tampoco se genera vínculo de permanencia en la labor para el prestador de los servicios. Estos contratos se rigen por el tiempo establecido –que por lo general es un tiempo en función de un trabajo temporal–, en cambio, los directores gozan de un contrato con obligaciones señaladas en el estatuto, siendo su prestación por periodos determinados, mínimo de un año y máximo de tres años, pero en caso de que el estatuto no señale el plazo de duración se entiende que es por un año. Al respecto, un locador de servicios bajo el marco legal del Código Civil, puede ejercer en una misma empresa hasta (seis) 6 años como servicios profesionales(6). En ese sentido, se vislumbran ciertas diferencias en servicios prestados por el locador de servicios regulados por el Derecho Civil y los servicios de naturaleza comercial que regula al director de empresa.

Asimismo, recordemos que el elemento indispensable para determinar si nos encontramos frente a rentas que califican como de cuarta categoría es la “insubordinación” existente entre el empleador y su prestador, vale decir, aquel vínculo que no sea dependiente, pudiendo el prestador normar sus acciones y labores, además de dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las tareas encargadas de manera independiente. Sin embargo, pese a que los directores ejercen un servicio independiente y tributan sus rentas como cuarta categoría, en la práctica vemos que la prestación de sus servicios implica reuniones con otros directores en ciertos horarios, hasta tareas que involucran un cierto grado de sometimiento por parte de la Junta General de Accionistas (JGE) como la presentación de estados financieros, informes periódicos respecto a la marcha de la sociedad, en suma, obligaciones legales y convencionales señaladas por la Ley y el Estatuto que rige en la empresa.
Pese a todo ello, no podemos hablar de subordinación laboral en sentido estricto y, por ende, un contrato de trabajo, ya que el director si bien no está sometido por una autonomía plena, que en algunos casos la LGS o la misma labor pueden establecer especificaciones técnicas e indicaciones especiales que deben ser cumplidas por los directores, ello no implica acatamiento, sino la determinación del interés del acreedor como sociedad en ver satisfechos sus objetivos, que implica elementos de coordinación con un cierto grado de fiscalización, sin estar sujetos ala normativa laboral que se aplica a los demás trabajadores de la sociedad.

Sobre el particular, podemos reforzar parte del sustento mencionado con lo establecido por el Tribunal Fiscal (TF) en la Resolución N° 632-4-2001, que señala lo siguiente:

“Que los directores de sociedades se sujetan, en su actuación como tales, a lo previsto en la Ley General de Sociedades, según la cual forman parte de un órgano colegiado (el Directorio), que tiene la representación legal y las facultades de gestión necesarias para la administración de la sociedad, estando sujetos a responsabilidad, entre otras causales, por abuso de facultades” (el subrayado es nuestro).

En ese escenario, los directores no están sometidos al régimen laboral de los trabajadores de la actividad privada, sino a un tratamiento especial que la LGS establece, pese a que existan grados de fiscalización por parte de otros en la sociedad.

Un elemento que puede ayudarnos a corroborar su independencia es que el cargo de director, sea titular, suplente o alterno, puede delegar su representación a un tercero, a diferencia de los servicios de naturaleza laboral que deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. Asimismo, la misma LGS y las normas estatuarias establecen impedimentos para el cargo de director por las funciones de alta dirección que desempeña, a diferencia de los trabajadores signados a un contrato de naturalezalaboral. Además, estos responden civilmente por los daños ocasionados por el incumplimiento de sus funciones, a diferencia del trabajador en una relación laboral que los riesgos en la función son asumidos por la empresa (7) .



III. Formas de retribución del director
Tal como se mencionó, la LGS ha establecido el carácter oneroso del servicio brindado por el director, lo que en la práctica –a falta de regulación legal específica en la modalidad de retribución–, puede verse compensado adoptando un sistema mixto. Algunas formas son las siguientes:

1. Dietas por asistencia a reuniones
La Junta General de accionistas retribuye por las asistencias a reuniones a los directores en donde se fijan acuerdos y se establecen los puntos a discutir para el mejor desenvolvimiento de los estados financieros y las medidas en pro de la sociedad. Esta modalidad de pago debe estar prevista en el estatuto o en el acuerdo adoptado por la junta.

Cabe advertir que, esta forma de retribución, no es entregada por el simple hecho del cargo al que fue conferido esta persona como parte integrante de un directorio, sino en contraprestación por el cargo que implica la asistencia a reuniones, y en suma, la obtención de un resultado en sus intervenciones que beneficie a la sociedad en una determinada especialidad.

1.1. Implicancias tributarias
El Tribunal Fiscal, por las consideraciones ya expuestas, ha establecido un tratamiento tributario distinto para los directores que también generan renta por cuarta categoría, al encontrarse exceptuados –a diferencia de los locadores por servicios independientes– de emitir el correspondiente comprobante de pago, tal como lo establece el numeral 5) del artículo 7 del Reglamento de Comprobantes de Pago (RCP), aprobado por Resolución de Superintendencia N° 007-99/SUNAT y modificatorias.

En ese sentido, no están obligados a emitir recibos por honorarios. Sin embargo, ello no origina que se encuentren eximidos de inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC); por ser esta inscripción y el otorgamiento de comprobantes de pago obligaciones independientes. De no inscribirse ante la Autoridad Administrativa Tributaria, se incurre en infracción sancionable con multa.

En efecto, todas las personas que generen renta de cuarta categoría pese a que no expidan recibos por honorarios, deben inscribirse en el registro de la Sunat, ya que los deudores tributarios están obligados a registrarse en la Administración Tributaria aportando todos los datos necesarios y actualizando los mismos en la forma y dentro de los plazos establecidos por la norma tributaria. Los únicos exceptuados son los establecidos en el artículo 3 de la Resolución de Superintendencia N° 061-97/SUNAT que señala quiénes no deberán inscribirse en el RUC, entre los cuales no se encuentran los directores. En términos concretos, los directores pese a que no están obligados a emitir recibos por honorarios profesionales, están en la obligación de obtener un número de RUC.

La retribución percibida por el director es otorgada sin ninguna limitación en lo que respecta a su cuantía o monto. De este modo, no existe impedimento ni tope legal que la norma societaria establezca para su retribución, empero, ello no exonera que su empleador retenga la alícuota del 10% sobre el importe abonado conforme a lo previsto en el artículo 86 de la LIR.
Asimismo, los importes recibidos en la medidaque el director haya asistido a las reuniones constituyen gasto deducible para la empresa, los cuales –al igual que otros tipos de renta– deben cumplir con el principio de causalidad al tratarse de sumas que retribuyen el servicio. Por otro lado, de conformidad con el articulo 37 literal m) de LIR se impone a la sociedad un límite del 6% de la utilidad comercial del ejercicio antes de la determinación del Impuesto a la Renta con la finalidad de deducir como gasto la retribución del director a efectos de la determinación de la renta neta a efectos del cálculo del pago del referido impuesto(8). Nótese que el artículo señalado expresamente menciona el término remuneración como contraprestación por el servicio prestado por el director, pero como ya se indicó el concepto es errado en la medida que no hay un vínculo de naturaleza laboral entre el director y la sociedad.

Ahora bien, si la empresa desea otorgar un monto mayor por retribuciones del tope establecido en el literal m) del artículo 37, vale decir, una retribución que exceda el 6% de la utilidad comercial(9) de un determinado ejercicio antes del impuesto a la renta, dicho monto en exceso tiene un doble efecto:

• No es deducible como gasto a efectos del Impuesto a la Renta de Tercera Categoría, debiendo repararse y adicionarse en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

• Sigue constituyendo renta de cuarta categoría para quienes lo perciban, debiendo la empresa que los entrega efectuar las retenciones del 10% en caso dichos montos excedan de
S/. 1,500.

Asimismo, esa mayor renta que perciba el director deberá ser declarada anualmente en la declaración que se presenta ante la Sunat para el caso de las personas naturales. Un dato a tener en cuenta es que los gastos a fin de establecer la renta neta de tercera categoría serán tomados en cuenta bajo el criterio contable de lo devengado para el reconocimiento del gasto, de modo que está condicionado a la ocurrencia relevante que el director haya ejercido efectivamente sus funciones en el cargo.

En ese sentido, no solo basta que la sociedad desembolse la retribución al director para la deducción del gasto, sino que es necesario que este haya ejercido efectivamente sus funciones en el cargo.

Por lo tanto, en caso de una fiscalización tributaria será necesario que el agente de retención, vale decir la sociedad, se provea de material documentario para poder sustentar las prestaciones efectivamente realizadas por el director, tales como las actas de directorio en las que consten los votos de los directores, las esquelas de notificación cursadas, el registro de asistencias a las reuniones, el acta de la junta general de accionistas, las declaraciones en el Programa de Declaración Telemática (PDT), entre otros documentos con la finalidad de dotar de veracidad al gasto.

Nótese que el citado inciso m) del artículo 37 señala que las contraprestaciones que obtenga el director son en principio exigibles en la medida que la sociedad haya tenido utilidad contable o comercial, de modo tal que si no existe utilidad no podrá haber retribución. Por lo tanto, un presupuesto necesario para el pago de la retribución, según lo menciona la norma, es que exista utilidad contable; de lo dicho, podemos deducir que, en el supuesto de que no exista utilidad, cualquier pago que se realice a favor del directorio constituiría un gasto reparable, posición que también ha sido adoptada en la RTF N° 05643-5-2006(10).

2. Un porcentaje sobre las utilidades
Con el artículo 166 de la LGS no queda duda que el cargo de director es retribuido y que si el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual.

Tratándose de una retribución consistente en una participación de utilidades, esta solo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio económico.
La reserva legal es originada en un mandamiento legal, naturalmente de carácter obligatorio. El objetivo que la ley le ha asignado a las reservas es el de proteger el capital de la sociedad ante eventuales pérdidas. Por tal razón, el único uso que se le puede dar a estas, es para sufragar las pérdidas que sufra la sociedad y por ello se da a las reservas un orden preferente antes de la repartición de las utilidades.

En tal sentido, el importe de las utilidades, al ser una forma de retribución luego de aplicada la reserva legal, deberá seguir el orden de prelación para su otorgamiento al órgano de la sociedad, al que la norma le ha asignado el quinto lugar en la preferencia para el pago, tal como se detalla en el siguiente gráfico (ver Gráfico N° 3). Siendo así, la participación de utilidades a los directores dependerá de la secuencia de prelación descrita no pudiendo violentarse este orden.



Las utilidades convencionales otorgadas a los directores tienen como finalidad esencial afianzar al prestador por el buen desempeño que viene realizando en la empresa. Así, esta potestad de pago que utiliza la sociedad no se limita –a diferencia de las utilidades legales(11)– a un tope establecido, sino que obedecen a un regalo por el simple hecho de otorgar una liberalidad, un incentivo por el cumplimiento de las metas por las decisiones dictaminadas o como forma de retribuir las labores. Esta prestación como forma de pago sin duda genera un mejoramiento del director al verse incrementada su masa patrimonial, generando también una especie de exclusividad y tal vez de permanencia al distinguirse la sociedad que adopta estas formas retributivas de otras empresas del sector que no realizan las mismas distinciones.
Elías Laroza(12) aclara el artículo 166 de la LGS respecto a la retribución de los directores de una sociedad precisando que “es un derecho diferente a la participación de utilidades” concluyendo que se permitiría, que la sociedad otorgue una retribución a los directores y adicionalmente a esto una participación en las utilidades.

Tal razonamiento se sustenta en que las utilidades no pueden reemplazar a las dietas u otra forma de retribución, ya que su otorgamiento es de carácter aleatorio e impreciso en la medida que no se puede conocer si la empresa las tendrá hasta el final de un ejercicio, aunque en buena cuenta las grandes empresas al realizar balances mensuales pueden prever si existirá utilidad antes de que finalice determinado periodo.

2.1. Deducción como gasto por participación de utilidades
Según lo previsto en el segundo párrafo del artículo 167 de la LGS, “La participación de utilidades para el directorio solo puede ser detraída de las utilidades líquidas y, en su caso, después de la detracción de la reserva legal correspondiente al ejercicio”.

En efecto, la deducción como gasto a efectos de determinar la renta neta de la renta empresarial (tercera categoría) sobre las participaciones en las utilidades es realizada en función de porcentajes, luego de deducir el impuesto a la renta y la reserva legal. Por lo tanto, ya no se podrá considerar como gasto deducible para determinar la renta empresarial debido a que el mismo ya se determinó y canceló. Por esta razón, la mayoría de empresas no acceden a retribuir a sus trabajadores mediante esta forma, instaurando otro tipo pagos considerando que no procede en su integridad la deducción como gasto, empero, nada impide su otorgamiento.

3. Honorarios fijos mensuales
Una de las modalidades de pago a los directores puede ser en función del tiempo de la prestación, en cuyo caso se tomará como unidad de medida una retribución fija y permanente durante el transcurso del contrato, indistintamente si asiste a las reuniones o no.

Esta forma de retribución es poco utilizada si se tiene en cuenta que el pago obedece a la contraprestación por la asistencia e intervención del director en el desarrollo de las reuniones como forma de contraprestar la suma de dinero que recibe, por lo que en principio, determinar un pago determinado y no determinable, en la medida que no se condicione a la asistencia, como sí lo hace la modalidad de retribución por dietas,no es una alternativa que se acomode mejor a la necesidad de una sociedad. Además, no se podría sustentar el gasto para su deducción al no existir necesariamente la prestación del servicio atendiendo al criterio contable de lo devengado para este tipo de renta.

IV. Cargos que puede desarrollar el director de empresa

Todos tenemos una idea del concepto de renta, la cual se relaciona, por lo general, con el flujo de ingresos que una persona recibe en un periodo dado. Sin embargo, cuando existen diversos tipos de ingresos provenientes de distintas fuentes que las generan, podemos colegir que –en la práctica– resulta más complejo de lo que pensábamos, es por ello que el criterio de imputación de la renta se encontrará íntimamente relacionado con el tipo de cargo y relación jurídica o negocial que une a (dos) 2 partes al momento de prestar un servicio.

1. Como accionista de la sociedad
Todo inversionista o socio de una sociedad se convierte en accionista, que es la personaque participa en la gestión de la sociedad, en la misma medida en que aporta capital a la misma. Esta persona adquiere acciones de acuerdo a la acepción establecida en el artículo 82 de la LGS que representan una parte alícuota del capital social. Todas estas acciones tienen el mismo valor nominal, las cuales tienen un valor aritmético siendo submúltiplos de la cifra del capital y ciertamente los directores pueden ser socios de la empresa al no existir impedimento legal en la concurrencia de cargos. En esta investigación solo trataremos al accionista como persona natural en la medida que la propia sociedad también puede adquirir acciones como persona jurídica(13).

Como sabemos, los dividendos de las acciones distribuidos entre los accionistas se consideran como rentas provenientes del capital que califican como rentas de segunda categoría. Al no ser rentas provenientes del trabajo dependiente que califican como renta de quinta categoría, estas personas naturalmente no califican como trabajadores. Su contraprestación se realiza con base en la distribución de utilidades que se efectúa en proporción a la participación en el capital del socio
accionista de modo que los dividendos comúnmente se dividen en porcentajes de acciones.

Sobre tal, el artículo 73-A de la LIR dispone que las personas jurídicas que acuerdan distribuir dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades, retendrán el 4.1%
excepto cuando la distribución se realice a favor de personas jurídicas domiciliadas en el país, en cuyo caso los dividendos no se gravan en la distribución ni deben ser computados por esta como renta gravada a efectos de la determinación de su Impuesto a la Renta empresarial. Entonces, como los socios son personas naturales se les tendrá que retener el porcentaje establecido.

La obligación de retener para la empresa nace en la fecha de adopción del acuerdo de distribución o cuando los dividendos y otras formas de utilidades distribuidas se pongan a disposición en efectivo o en especie, lo que ocurra primero como regla general, y, tal como es sabido, los dividendos no pueden deducirse al no constituirse como gastos para producir o mantener la renta empresarial(14).

En todo caso, la sociedad que tiene un accionista que posee a la vez el estatus de trabajador y no de director, puede deducir su ingreso en atención a lo previsto en el inciso n) del artículo 37 de la LIR.

Por otro lado, para establecer el quantum de su remuneración como trabajador-accionista, será en previsión con las de un trabajador referente de acuerdo a las reglas prescritas en el numeral 2 del artículo 19-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (RLIR). En efecto, el accionista por revelar una posición privilegiada de control al interior de la empresa, podría incrementar de manera arbitraria su remuneración, deduciendo con ello mayor gasto en detrimento de los ingresos fiscales que deben ser cautelados por la Administración Tributaria.

2. Como empleado de la compañía

El hilo conductor del análisis ciertamente está enfocado a la versatilidad que las sociedades, con el fin de involucrar a su personal, deseen asignar otros cargos a sus directores. En ese contexto, vemos que estos pueden fungir las veces de trabajadores de la compañía –sobre todo en las pequeñas empresas–. Por lo general, el director ocupa un cargo de gerencia por una mera formalidad legal y muchas veces para obtener beneficios económicos, sin tener en cuenta las disposiciones que la LPCL objeta para ser un trabajador dependiente.
En efecto, para ser trabajador dependiente de una sociedad no basta con la mera designación de un cargo, sino que debe tener determinadas características propias que el campo de protección del Derecho del Trabajo ha establecido en el que los elementos son 3 (tres): prestación personal de servicios, subordinación y remuneración,componentesdeterminados en la definición del contrato de trabajo del artículo 4 de la LPCL(15).

De no cumplir con los elementos del contrato de trabajo, el nombramiento en planilla se trataría de una simulación que no resulta adecuada a los fines perseguidos en la validez de un ingreso remunerativo. Así, no basta la designación del cargo para que ingrese en la regulación del Derecho del Trabajo como trabajador y obtenga los beneficios que la ley franquea, sino que debe tener conjuntamente los elementos propios de esta rama del Derecho, de cumplimiento ineludible también para el accionista que ocupa un puesto como trabajador dependiente.

En ese orden de ideas, no existe inconveniente para que un director de empresa ejerza más de un cargo en la sociedad, tampoco existe norma que prohíba o restrinja a nivel tributario la percepción de rentas por parte de un director de una empresa tanto de cuarta y a la vez de quinta categoría como trabajador, toda vez que el origen de ambas rentas es permisible con las funciones que realizan. Solo existe como hemos visto, reglas establecidas de obligatorio cumplimiento en atención a la naturaleza del trabajo y la función que desempeñan.

2.1. Las rentas por cuarta y quinta categoría del director
Existe un dispositivo establecido en la LIR que restringe la percepción de rentas de cuarta categoría cuando un trabajador perciba dentro de la misma empresa rentas que califiquen como quinta categoría. Dicho de otro modo, los ingresos obtenidos por la prestación de servicios considerados dentro de la cuarta categoría efectuados para un contratante con el cual se mantenga simultáneamente una relación laboral de dependencia será considerada quinta categoría. En efecto, la renta que era calificada como cuarta se convierte en una renta de quinta, la cual se encuentra regulada en el literal f) del artículo 34 de la LIR.

Sin embargo, para nosotros, este tratamiento único que la norma tributaria realiza o distingue para los prestadores que realizan para un mismo empleador (dos) 2 trabajos, uno independiente y el otro dependiente no es aplicable a las dietas que perciban los directores, toda vez queel supuesto contemplado en la norma se refiere únicamente cuando el ingreso provenga de un contrato de locación de servicios cuya prestación se ejecuta en el lugar y horario designados por el contratante. En suma, alude a contratos de locación de servicios.

En tal sentido, no existe impedimento alguno para que el director perciba rentas de cuarta categoría, por un lado, y también rentas de quinta categoría como trabajador dependiente de la sociedad(ver Gráfico N° 4).

Conclusiones

1. La retribución que percibe el director no se encuentra privilegiada dentro del campo de protección del Derecho del Trabajo al quedar condicionado por la norma societaria el pago por la función que desempeña al momento de ser designado.

2. Los directores no están sometidos por ley expresa al régimen laboral de la actividad privada, sino a un tratamiento especial que la LGS establece, pese a que existan grados de fiscalización por parte de otros en la sociedad.

3. Desde el punto de vista legal, no existe impedimento para que un director pueda suscribir acciones como socio fundador de una sociedad y a la vez adquiera la calidad de accionista percibiendo por dicha condición los dividendos.

4. No existe impedimento para que el accionista pueda ser trabajador de su propia sociedad, con lo cual adquiere una remuneración en atención a que todo prestador dependiente debe ser remunerado, ingresando a planilla con los beneficios de Ley y tributando sus percepciones como renta de segunda y quinta categoría en ese orden.

5. Las utilidades convencionales otorgadas a los directores tienen como finalidad esencial afianzar al prestador por el buen desempeño que viene realizando en la empresa. Esta potestad de pago de la sociedad no se limita a diferencia de las utilidades legales a un tope establecido, sino que obedecen a un regalo o un incentivo por el cumplimiento de las metas por las decisiones que dictaminó el director, por el simple hecho de otorgar una liberalidad o como forma de retribuir las labores.

6. Los dividendos no pueden deducirse al no constituirse como gastos para producir o mantener la renta empresarial. En todo caso, los accionistas que tienen a la vez el estatus de trabajadores pueden deducir sus ingresos.

7. Para que el director sea a su vez trabajador de una sociedad no basta con la designación del cargo, sino que debe adquirir determinadas características propias que el campo de protección del Derecho del Trabajo ha establecido en el que los elementos son la prestación personal de servicios, subordinación y remuneración.

8. No existe impedimento alguno para que el director perciba rentas de cuarta categoría, por un lado, y, por el otro; rentas de quinta categoría como trabajador dependiente de la sociedad, pese a que está regulado el tratamiento tributario de rentas de cuarta y quinta que no es aplicable a los directores.

* El presente artículo se publicó en la revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 57, correspondiente al mes de setiembre de 2012




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I. EL CASO:

a) El señor Andrés José Urpeque Parraguez, trabajador con vínculo laboral vigente a la fecha, interpone demanda contra su empleador el Servicio Nacional de Adiestramiento Industrial –SENATI- solicitando le abone la suma de Doce Mil Quinientos Cinco y 00/100 Nuevos Soles (S/. 12,505.00) por concepto de Asignación Vacacional, prevista en la Cláusula Cuarta del Convenio Colectivo (Acta de Negociación Directa) 1993/1994, por el período comprendido entre los años 1995 a 2000, en que estuvo sujeto a contrato de naturaleza temporal por Necesidades del Mercado.

b) La demanda es admitida a trámite en la vía de Proceso Abreviado, corriéndose traslado a la parte emplazada por el plazo de diez días y señalando fecha para Audiencia Única. La parte emplazada contesta la demanda dentro del plazo de Ley, y procede a contestar la demanda, solicitando que la misma sea desestimada.

c) En la fecha programada se llevó a cabo la Audiencia Única, dando lugar a la etapa de conciliación, la misma que no prosperó, dando lugar a la etapa de Juzgamiento, quedando en el registro de Audio y Video que la Juez de la causa, señaló que “es materia de pretensión determinar si al demandante le asiste el derecho a percibir la asignación vacacional prevista en la Cláusula Octava del Convenio Colectivo de 1993”, así mismo, en la sentencia se señala como delimitación del Petitorio que: “El demandante pretende el pago de Asignación Vacacional reconocida mediante Acta de Negociación Directa 1993/1994, no pagada por la demandada del período 1995 al 2000”.

d) Acto seguido se prosiguió con los alegatos de apertura, se escuchan las posiciones de las partes procesales; en la etapa de actuación probatoria se enunciaron los hechos no necesitados de actuación probatoria y luego se enunciaron los medios probatorios que fueron admitidos. Acto seguido la Juzgadora preguntó si existían cuestiones probatorias que proponer, deduciéndose la cuestión probatoria de tacha, la que fuera absuelta por la parte demandante y se reservó su resolución para la emisión de sentencia. Se produjo la actuación de medios probatorios y se concedió el uso de la palabra a los abogados de las partes para la presentación de alegatos. Finalmente la Juzgadora, en forma inmediata, difiere el fallo de la sentencia y citó para la notificación con la sentencia.

e) La sentencia notificada en fecha posterior a la señalada en la Audiencia de Juzgamiento, declara FUNDADA la demanda, ordenando que la parte demandada pague al actor la suma de Seis Mil Setecientos Cuarenta y Ocho y 80/100 Nuevos Soles (S/6,748.83), más los intereses legales según el Decreto Ley Nº 25920; más costos y costas; fijándose como costos del proceso a favor del abogado patrocinador del actor la suma de Setecientos y 00/100 Nuevos Soles (S/.700.00).

II. CONSIDERACIÓN INICIAL:

El ejercicio del derecho fundamental al análisis y crítica de las resoluciones judiciales, está reconocido expresa y taxativamente en el inciso 20) del artículo 139º de la Constitución. Partimos de la siguiente precisión en la medida que en el presente trabajo no solo vamos a limitarnos a analizar el caso y la correspondiente sentencia que puso fin al proceso en primera instancia, sino además, en ejercicio de nuestro derecho constitucional, vamos a formular algunas críticas que consideramos necesarias y oportunas, que tienen como ratio final, garantizar la vigencia del Derecho a un Debido Proceso de las partes en litigio, y que las sentencias que se expidan, sean fundadas en derecho, pues solo así podemos afianzar y garantizar el principio seguridad jurídica; asimismo, en el ámbito procesal, se debe lograr una correcta aplicación de los principios recogidos en la Nueva Ley Procesal Laboral Nº 29497. El caso en mención, en el cual hemos intervenido directamente, versa sobre el pago de una asignación vacacional prevista en un Convenio Colectivo, destacando que la misma se otorga al trabajador al retorno de su descanso vacacional. En ese sentido, vamos a referirnos al descanso anual remunerado, su origen en la historia, y su regulación normativa en los Convenios Internacionales, la Constitución Política y las leyes de desarrollo constitucional y su relación con los Convenios Colectivos, incidiendo en la finalidad de este derecho fundamental en la relación laboral. Asimismo, nos referiremos al principio de “prevalencia del fondo sobre la forma” recogido en la Nueva Ley Procesal Laboral 29497, para finalmente remitirnos a las consecuencias de la desnaturalización de contratos sujetos a modalidad. En ese sentido, partiremos por describir la Teoría del caso que postularon las partes en el proceso.

III. ANÁLISIS Y CRÍTICA

3.1 La Teoría del Caso en la Nueva Ley Procesal Laboral

Atendiendo a la oralidad como característica principal del nuevo modelo procesal laboral, acompañado de la de la inmediación, celeridad y concentración, la teoría del caso juega un rol protagónico en el nuevo proceso laboral, este elemento procesal, puede ser definido como la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, y debe ser sencilla, lógica, creíble y debe estar sustentada en Derecho vigente.

Entonces surge la pregunta: ¿Cuándo debe diseñarse la teoría del caso?, nosotros consideramos que siendo el demandante quien pone en marcha en engranaje jurídico, esto es, en ejercicio de su derecho de acción recurre al Poder Judicial, a efectos de solicitar justicia, corresponde que la teoría del caso, debe ser diseñada y contenida en los escritos postulatorios. Por ello, corresponde al abogado, saber desde un inicio qué es lo que queremos demostrar e identificar cómo lo vamos a hacer y en mérito a qué lo vamos a lograr, esto es, tanto en la demanda como en la contestación a la misma.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia casatoria N° 07-2012 La Libertad, ha señalado, siguiendo a Pasco Cosmópolis, que las partes procesales para la construcción de su teoría del caso deben seguir el orden de lo jurídico, lo fáctico y lo probatorio, culminando con la fórmula de una historia con sentido relevante, además de mantener la misma orientación a lo largo del proceso para que los hechos expuestos ante el juzgador resulten creíbles. Precisa la Corte Suprema que una alegación variante desde el escrito postulatorio hasta los alegatos en Audiencia de Juzgamiento o en Audiencia Única según se trate de un proceso ordinario o abreviado laboral, respectivamente, no puede conllevar si no a la convicción del órgano jurisdiccional acerca de la no veracidad de los hechos expuestos como defensa.

En el caso in comento, la demanda contiene como pretensión, el pago de la asignación vacacional prevista en un Convenio Colectivo, la misma que establecía que todo trabajador tenía derecho al pago de una asignación vacacional equivalente a una remuneración básica, la misma que se otorgaría al retorno del descanso físico vacacional anual. Atendiendo al monto del petitorio y dada la naturaleza de la pretensión demandada, el conocimiento del proceso era competencia del Juez de Paz letrado laboral y tramitada en la vía de proceso abreviado.

La teoría del caso, plasmada inicialmente en el escrito de demanda, estribaba en señalar que el demandante laboró los cinco primeros años sujeto a un contrato modal por necesidades del mercado, que tuvieron una duración individual de once meses, y el demandante había cumplido con laborar 260 días en dicho periodo, y que los alumnos de dicha institución educativa tenían vacaciones durante el mes de enero que no hubo relación laboral.

Dado que en los procesos abreviados el plazo para la contestación de demanda es de diez días de notificada la misma, y se corre traslado de ella en la Audiencia única, la parte emplazada contesta la demanda, esgrimiendo su teoría del caso en relación a la pretensión demanda, es decir, sostiene que al demandante no le corresponde el derecho a percibir la asignación vacacional prevista en el Convenio Colectivo, en la medida que los contratos por necesidades del mercado, solo tuvieron una duración de once meses, a cuyo vencimiento se le cancelo los beneficios sociales que por ley le correspondía entre ellos, las vacaciones truncas; por ende, al no haber alcanzado el plazo de un año previsto como primer requisito en el artículo 10° del Decreto Legislativo 713, no le correspondía el derecho al descanso vacacional y por ende, tampoco le asistía el derecho a la asignación vacacional.

3.2 La Audiencia única

Las audiencias en el nuevo esquema procesal laboral, tiene como nota característica el debate oral de posiciones, que son presididas por el juez, quien puede interrogar a las partes, sus abogados y terceros participantes (testigos, peritos), es decir, tiene plena dirección del proceso, lo que evidencia y manifiesta el rol protagónico del juzgador, recogido en el artículo III del Título Preliminar de la Ley 29497. En ese sentido, convenimos con el Juez Superior TOLEDO TORIBIO, cuando afirma que si se trata de ubicar al Proceso Laboral en uno de los grandes sistemas procesales, podemos concluir, sin lugar a dudas, que dicho proceso se ubica en el Sistema Inquisitivo. En efecto en el proceso laboral el Juez se encuentra dotado de una serie de facultades, atribuciones y prerrogativas que lo convierten en un principal impulsor del proceso y confieren por tanto un tinte marcadamente inquisitivo a dicho proceso.

No existiendo acuerdo conciliatorio se da lugar a la etapa de Juzgamiento, iniciando la misma con la enunciación de las pretensiones que serán materia de juicio, ante lo cual, la Juez de la causa señaló que “es materia de pretensión determinar si al demandante le asiste el derecho a percibir la asignación vacacional prevista en la Cláusula Octava del Convenio Colectivo de 1993”. La partes dan inicio a sus alegatos de apertura, prosiguiéndose con la admisión de los medios probatorios, ante lo cual, se admite como prueba documental una Actuación del Ministerio de Trabajo, que aludía una desnaturalización de contratos sujetos a modalidad de un grupo de trabajadores entre los cuales no se encontraba en el demandante quien a la fecha tiene vinculo laboral a plazo indeterminado, por lo que se procedió a formular cuestión probatoria, basada en su manifiesta impertinencia, toda vez que dicho documento tenía por finalidad acreditar una supuesta “política de desnaturalizar contratos modales”, desnaturalización que no había sido materia de demanda y por ende tampoco de contestación, reservándose la Juzgadora su pronunciamiento para la sentencia. Propiamente en la confrontación de posiciones, partiendo de lo que es materia de pretensión en el proceso, quedaba establecido, que correspondía verificar si el demandante cumplía el supuesto de hecho previsto en la Ley, para tener derecho a las vacaciones anuales pagadas y por ende a la asignación vacacional prevista en el Convenio Colectivo. La juzgadora, difirió el fallo de la sentencia.

3.3 La Sentencia

En los Fundamentos de la sentencia, la Juez establece como delimitación del Petitorio lo siguiente “El demandante pretende el pago de Asignación Vacacional reconocida mediante Acto de Negociación Directa 1993/1994, no pagada por la demandada del período 1995 al 2000”.

En la sentencia se emiten una serie de consideraciones teóricas del ámbito procesal y del derecho sustantivo laboral, siendo que la argumentación que respalda la parte resolutiva de la demanda, está fundamentada en los siguientes argumentos:

a) Se declara Infundada la cuestión probatoria, arguyendo que la cuestión probatoria de tacha procede contra los defectos formales del instrumento presentado.
b) Se establece la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, bajo el siguiente argumento “cada uno de los contratos al actor le estipulaban sus funciones, Remuneración, Horario a cumplir y se le obligaba a estar supeditado a las órdenes de la demandada; es decir, existió subordinación, dependencia, horario y remuneración, requisitos previstos en los contratos de naturaleza laboral continua … verificándose que la demandada hizo uso de las diversas modalidades contractuales a fin de evadir sus obligaciones laborales, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 77 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral literales a) y d), se tiene por cierto lo expuesto por la parte demandante en cuanto a la desnaturalización de los señalados contratos”. Añade además que: “si bien la pretensión del actor no ha sido la naturaleza contractual del período demandado, ello se determina … para resolver la controversia que se genera entre las partes procesales”.
c) Establece que el demandante tiene derecho a percibir la asignación vacacional prevista en Convenio Colectivo, pues en “el mes de enero era mes vacacional de la mayoría de los estudiantes de la demandada así como de la mayoría de los trabajadores que no se les programaba cursos, por lo que le correspondió hacer uso de su derecho vacacional al actor al haber superado los doscientos diez días de labor efectiva conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto Legislativo 713”.

3.4 El principio de prevalencia del fondo sobre la forma

El principio aludido tiene una importancia capital en el actual modelo procesal laboral, y su empleo debe ser armónico con el debido proceso, instaurado constitucionalmente como un principio, sino el más importante, de la función jurisdiccional.

Al respecto, el profesor Sanmarquino, GAMARRA VILCHEZ, considera a la equidad, como idea del fundamento del privilegio del fondo sobre la forma, concordamos con él cuando refiere que siendo la finalidad del proceso laboral y por ende el objetivo del Juez, la búsqueda de la verdad material o real, debe hacer uso de las prerrogativas otorgadas por la Ley para suplir las deficiencias procesales de las partes, siendo la consecuencia inmediata de suplir tales deficiencias procesales la emisión de fallos plus o ultra petita. A manera de ejemplo, el Juez Superior TOLEDO TORIBIO, nos señala que en virtud de la facultad ultra petita el Juez Laboral podría otorgar un mayor monto por Compensación por Tiempo de Servicios en caso de que el actor incurra en un error al no considerar determinados rubros que legalmente forman parte de la Remuneración Computable (remuneración que se toma como base de cálculo para establecer la Compensación por Tiempo de Servicios, conforme lo regulado por los artículos 9º al 20º del Decreto Supremo No. 01-97-TR -Texto Único Ordenado de la Ley de CTS). De otro lado, en términos generales dicha facultad resulta igualmente aplicable en el caso de que exista algún error aritmético en la determinación de los beneficios sociales o en la sumatoria del total adeudado.

Sin embargo, la suplencia de las deficiencias procesales, no puede involucrar fallos extra petita, es decir, pronunciarse sobre una pretensión que no ha sido demandada. Al respecto, QUISPE CHÁVEZ señala enfáticamente que la nueva Ley Procesal del Trabajo, no ha contemplado la posibilidad de que el Juez tenga una facultad extra petita, es decir, el juzgador no está facultado para disponer el otorgamiento de conceptos que no han sido materia de demanda, esto es, no podrá contener pretensiones que no se encuentran contenidas en la demanda.

Entonces, no requiere mayor análisis jurídico, para concluir que una sentencia EXTRA PETITA, incurre en vicio de nulidad insalvable al contravenir los artículos VII y IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicables supletoriamente al nuevo proceso laboral.

Al respecto, la Corte Suprema ha emitido sendos pronunciamientos que sancionan con nulidad los fallos extrapetita, así por ejemplo, en la Casación Nº 2486-2002-UCAYALI, ha señalado que “El principio de congruencia, es aquel en virtud del cual el juzgador no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos a los alegados por las partes, debiendo contener toda resolución la expresión clara de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos que son objeto de controversia”. En el mismo sentido, en la Casación Nº 4323-2006-TACNA, ha señalado que “El principio de congruencia procesal constituye un postulado de lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento, toda vez que el juez debe decidir según las pretensiones deducidas en el juicio y en armonía con la relación jurídica procesal establecida, sin alterar ni modificar los aspectos esenciales de la materia controvertida; en esto se sustenta la garantía constitucional de este fundamento que impide al juez fallar sobre puntos que no han sido objeto del litigio”.

Consideramos que ningún sistema procesal, puede involucrar una suerte de pretensiones implícitas, pues ello vulnera abierta y flagrantemente el derecho de Defensa. Por ende, respetando la condición capital del principio de prevalencia del fondo sobre la forma en el nuevo proceso laboral, debemos concluir que dicho principio tiene su fin donde inicia el derecho de defensa de la parte contraria, pues si bien es cierto, prevalece lo oral sobre lo escrito, ello no quiere decir que las partes estén habilitados para oralizar hechos distintos a los contenidos en la demanda, o peor aún que se incorporen nuevas pretensiones, agravándose la situación cuando el Juzgador emita pronunciamiento alegando pretensiones tácitas, sobre la base del debate de posiciones.

En este aspecto, el Juez laboral debe hacer uso del rol protagónico que le franquea el nuevo marco procesal laboral y en virtud a ello, si verifica la necesidad de emitir pronunciamiento respecto a extremos que no han sido demandados y por ende no se han contradicho en la demanda ni se han ofrecido los medios de prueba que sustenten en contradictorio, el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, lo habilita a verificar la forma y modo en que está planteada la demanda y de ser el caso, pedir al demandante precise de manera concreta cuales son las pretensiones sobre las cuales, solicita que el Juez emita pronunciamiento; caso contrario, si tal deficiencia procesal se advierte en el decurso procesal, en aras de salvaguardar el Debido Proceso, el Juez debe hacer uso de su potestad nulificante, y en consecuencia, retrotraer el proceso a la etapa pertinente. Por ello, es que resulta de vital importancia, la calificación de la demanda, y ello es una labor que corresponde en exclusividad al Juez.

3.5 Las Vacaciones, su origen, finalidad, propósito y regulación normativa

De conformidad con el diccionario de la real academia española, las vacaciones vienen a ser el descanso temporal de una actividad habitual, principalmente del trabajo remunerado o de los estudios. En la historia, las vacaciones están íntimamente ligadas al ocio, cuyo concepto tiene su origen más definido en la antigua Grecia, donde filósofos como Platón y Aristóteles lo señalaban como una necesidad para el hombre libre ya que propiciaba su actividad intelectual y filosófica. Y precisamente fue sobre la base de un sistema esclavista que los ciudadanos de Atenas y otras ‘polis’ pudieron desarrollar las grandes ideas y creaciones que serían la base de la futura cultura de occidente. En materia turística Grecia ya contaba con algunos destinos donde los ciudadanos podían acudir en busca de descanso y alivio de sus cuerpos. Se trataba de las fuentes de aguas termales, en los territorios de Epidauros y Termópilas.

En Roma, en el siglo II, el viaje de placer y descanso comenzó a ser verdaderamente posible para las clases privilegiadas de Roma, gracias a la red de carreteras construidas por el Emperador Adriano. Se trata del antecedente más antiguo de nuestra moderna noción de las vacaciones, entendidas como un viaje placentero, hacia algún lugar de reposo y esparcimiento. Otro destino elegidos por los romanos eran las villas en Galia, Hispania y otros puntos, donde se trasladaban con sus familias en el verano gracias a las mencionadas carreteras.

Ya en la época moderna, la publicidad y, en general, el despliegue de los medios de difusión, tuvieron un papel importante en la generalización del ideal de las vacaciones. A partir del período de entreguerras, cuando la exhibición del cuerpo desnudo dejó de ser considerada indecente, la radio y los medios gráficos comenzaron a divulgar la idea de que la verdadera vida ya no residía en el trabajo, en los negocios, en la política ni en la religión sino en las vacaciones. Unos pocos días al año propiciarían la "verdadera vida", en la que se auguraba la liberación de un cuerpo que empezaba a ser comprendido como el ámbito por excelencia de la identidad personal.

En 1936, la adopción por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del Convenio 52 sobre las vacaciones pagadas marcó el punto de salida del turismo social. Por eso se puede decir que el turismo social nació de una exigencia ética reivindicada por militantes cuya legitimidad se basa en un derecho, el derecho al turismo, que es una prolongación natural del derecho al trabajo, al descanso y a las vacaciones pagadas.

En ese mismo año, el gobierno francés dirigido por León Blum, implementó con éxito una política social, adoptando una serie de medidas como la reducción de la jornada de trabajo, y las “Vacaciones pagadas”, es así que el 11 de junio de 1936, el parlamento francés acordó la reducción de la jornada de trabajo fijándola en 40 horas semanales y el 21 de dicho mes, acordó el derecho a tener 15 días de vacaciones pagadas al año; aunado a ello, se negoció con la compañía de ferrocarriles el establecimiento de un "billete de vacaciones anuales" con un 40% de reducción. En 1936, seiscientos mil (600.000) obreros se marchan de vacaciones; al año siguiente son un millón ochocientos mil (1.800.000).

Además del Convenio 52 de la OIT que hemos señalado previamente, la Declaración Universal regula el descanso vacacional en su artículo 24º, en los siguientes términos: "Toda persona tiene derecho, al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y vacaciones periódicas pagadas".

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 7º, Inc. d, establece que: "Los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren en especial: d) El disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos".

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, por su parte, en su artículo XV señala. "Toda persona tiene derecho al descanso, a la honesta recreación y a la oportunidad de emplear útilmente el tiempo libre en beneficio de su mejoramiento espiritual, cultural y físico".

En el ordenamiento nacional, nuestra Constitución establece en su artículo 25° que “…Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su compensación se regulan por ley o por convenio”. A nivel legal, el Decreto Legislativo 713, establece en su artículo 10° que el trabajador tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año completo de servicios. Dicho derecho está condicionado, además, al cumplimiento del récord de labor efectiva.

En ese sentido, resulta medular conocer cual es la naturaleza y finalidad concreta del derecho al descanso anual remunerado, por lo que es oportuno remitirnos a la Jurisprudencia que sobre el respecto, ha emitido la Corte Constitucional Colombiana, a la que nuestro Tribunal Constitucional ha recurrido en varias oportunidades, para fundamentar sus decisiones en el establecimiento de institutos procesales constitucionales y la emisión de Precedentes Vinculantes. Así tenemos que en la sentencia C-035/05, que resolvió la Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 27 (parcial) de la Ley 789 de 2002, la Corte Constitucional Colombiana estableció que “Si bien la finalidad de las vacaciones consiste en la necesidad de reponer las fuerzas perdidas del trabajador por el simple transcurso del tiempo laborado, como igualmente se pretende con las institucionales laborales del descanso remunerado del domingo y festivos y la jornada máxima legal; el propósito principal de las vacaciones es permitir el descanso de los trabajadores, cuando éstos han laborado por un lapso considerable de tiempo, con el objetivo de recuperar sus fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores y, además, asegurar con dicho descanso, una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la empresa”.

Vemos entonces que la finalidad y propósito de las vacaciones están íntimamente ligadas, y tienen como premisa liminar y excluyente el requisito de haber laborado de manera efectiva un determinado periodo de tiempo, el mismo que es definido por la legislación nacional en un año de servicios. Por ende, el trabajador tiene derecho a gozar su descanso vacacional sí y solo sí, ha laborado un año de manera ininterrumpida, con la correspondiente remuneración vacacional, de ahí que las vacaciones constituyen por excelencia un claro ejemplo de suspensión imperfecta del contrato de trabajo.

En el caso materia de análisis el Convenio Colectivo, establece que el pago de la asignación vacacional, se otorga al retorno del descanso físico, es decir, que el trabajador debe acreditar cumplir el derecho a las vacaciones, para acceder al derecho convencional. Al respecto, es importante precisar que por mandato de la Constitución, el Convenio Colectivo tiene fuerza vinculante entre las partes que lo suscriben, por lo que no puede admitirse bajo ningún término que se altere o modifique los términos en él contenido.

De lo expuesto, podemos colegir que la post anualidad constituye un requisito sine qua non, para el derecho al descanso físico vacional, remuneración vacacional y asignación vacacional derivado del convenio colectivo objeto de la demanda cuya sentencia es materia de análisis.

3.6 La desnaturalización de contrato de trabajo sujetos a modalidad, genera estabilidad laboral y/o suspensión imperfecta del contrato de trabajo?

El legislador ha desarrollado la norma constitucional referida a la protección adecuada contra el despido arbitrario, estableciendo la presunción de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestación de servicios remunerados y subordinados.

Lo expuesto, guarda relación la con estabilidad laboral de entrada, la misma que es definida por TOYAMA MIYAGUSUKU como “la garantía jurídica por la cual desde el inicio del contrato de trabajo, el trabajador tiene protección en cuanto a la terminación del contrato de trabajo, lo que sólo puede producirse por las causales señaladas específicamente en la Ley. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el período de prueba.”

En el mismo sentido, SANGUINETTI RAYMOND refiere que respecto a la duración de los contratos de trabajo, debemos tener presente que será de aplicación el principio de causalidad, el cual sostiene que “el contrato de trabajo ha de durar tanto como la fuente que le dio origen, de forma que a labores de carácter permanente ha de corresponder la celebración de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, en tanto que para las de naturaleza temporal será posible celebrar contratos de duración determinada”.

En tal sentido, DE LOS HEROS, afirma con meridiana precisión que “se trata de otorgar la mayor seguridad, dentro de la racionalidad de la relación jurídica laboral, al trabajo humano, entendiendo que tal seguridad redundará en beneficio no solo del trabajador y su desarrollo personal y familiar, sino también en beneficio del empleador para quien trabaja, todo lo cual tiene una proyección indudable en términos económicos y de promoción social …”.

Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, en el F.J. 109 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00025-2007-PI/TC, estableció que “la doctrina laboralista ha señalado que el derecho a la estabilidad laboral comprende dos aspectos: por un lado, la estabilidad laboral de entrada, referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la autorización de celebrar contratos temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza; y, por otro, la estabilidad laboral de salida, referida a la prohibición de despido arbitrario o injustificado”.

Entonces, válidamente podemos concluir que ante un eventual contrato sujeto a modalidad desnaturalizado, el empleador no podrá poner término a la relación laboral por el término del plazo contractual, es decir, el trabajador, solo puede ser, en tal escenario, desvinculado de su empleador, por la existencia de una causa justa relacionada con su conducta o capacidad, caso contrario, se configuraría un despido incausado, dando lugar a la readmisión en el empleo o el pago de la indemnización tarifada prevista en la Ley. En conclusión, la desnaturalización tiene como fin proteger al trabajador, frente a la separación de su puesto de trabajo por el vencimiento del plazo contractual.

Esa ha sido la orientación de la Corte Suprema, así tenemos que en la Casación Nº 3329-97-AREQUIPA, respecto a las consecuencias de la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad, señaló que “de lo establecido por el T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 77º, se desprende como consecuencia directa de la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado, convirtiéndose en un contrato de plazo indeterminado; es decir, se producirá la nulidad parcial de dicho contrato respecto de las referidas cláusulas”.

Ahora bien, la existencia de contratos sujetos a modalidad, que han sido suscritos con solución de continuidad, que eventualmente no contengan una causa objetiva válida, puede establecerse como supuesto de suspensión imperfecta del contrato de trabajo y dar lugar al derecho a las vacaciones?. Consideramos que no, y ello fundamentalmente, por que la suspensión del contrato de trabajo, perfecta o imperfecta, se rige en primer término por el principio de legalidad, esto es, es la Ley la que regula cuando estamos ante una suspensión del contrato de trabajo, perfecta o imperfecta, valga la redundancia.

En ese tenor, podemos apreciar que el artículo 11º del TUO del Decreto Legislativo 728, establece que “Se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y la del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. Se suspende, también, de modo imperfecto, cuando el empleador debe abonar remuneración sin contraprestación efectiva de labores”, en ese sentido, en el artículo 12º de la mencionada Ley se establece las causas de suspensión del contrato de trabajo.

Si han existido contratos sujetos a modalidad con una eventual causa objetiva no ajustada a Ley y por ende desnaturalizado, que han sido suscritos no de manera continua, sino por el contrario, con solución de continuidad, dicho periodo de inactividad laboral, entre la suscripción de uno y otro contrato, no puede reputarse como supuesto de suspensión imperfecta del contrato de trabajo, porque no hay ley que así lo establezca, y ello, es así en la medida que no ha existido continuidad laboral, ni en los contratos ni en la realidad, y al haber culminado cada contrato con la liquidación de los beneficios sociales, se tratan de periodos independientes, por lo que inclusive habría operado la prescripción extintiva laboral, pues resulta contrario a derecho pretender se determine una desnaturalización de contratos sujetos a modalidad suscritos hace más de 10 años, que a la fecha ya se han extinguido.

Este razonamiento es compartido por el Tribunal Constitucional en innumerables sentencias, donde se pronuncia por cada periodo contractual en forma independiente; inclusive para determinar la naturaleza indeterminada de un contrato de trabajo; dicho criterio ha sido aplicable por el Tribunal Constitucional para determinar la constitucionalidad del Contrato Administrativo de Servicios, distinguiendo la independencia de los periodos en los que se ha prestado (o presta) la relación de trabajo.

La existencia de solución de continuidad, genera que se cumpla el supuesto de hecho previsto en las leyes que regulan la prescripción en materia laboral, referido a que el plazo se inicia al día siguiente de finalizado en vinculo laboral. Entonces cada contrato modal es independiente. Sostener una interpretación en contrario, contravine directamente el principio rector, Seguridad Jurídica, respecto del cual el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 04272- 2006- AA/TC (Caso Roncal Salazar), ha establecido que “la figura jurídica de la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por ésta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción no opera por la "voluntad" del trabajador, sino por un mandato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica…”.

Refuerza esta posición, lo que ya hemos señalado previamente, es decir, que la desnaturalización tiene relación directa con la estabilidad laboral de salida y garantiza permanencia ante la configuración de un despido incausado, más no así involucra reconocer periodos donde no ha existido prestación efectiva de labores, es decir, la existencia de la continuidad laboral, tiene como premisa inicial que la labor se haya desarrollado sin solución de continuidad, y ello aunado a la finalidad y propósito del derecho vacacional, es decir, que el trabajador recupere las energías gastadas por un periodo de tiempo laborado, y retorne a la empresa con la máxima capacidad de su fuerza de trabajo.

Una interpretación judicial tendiente a establecer que los contratos sujetos a modalidad que han sido suscritos con solución de continuidad, configuran una suspensión imperfecta del contrato de trabajo, para, a su vez, generar el derecho vacacional que por Ley sí constituye una causal suspensión imperfecta del contrato de trabajo. Consideramos que ello resulta irrazonable y ningún método de interpretación soportaría o avalaría la conclusión arriba en el caso materia de análisis.

IV. NUESTRAS CONCLUSIONES:

a) El Debido Proceso, es un principio de la función jurisdiccional, que involucra una gama de garantías al interior de un proceso judicial, como el derecho de Defensa, siendo que el nuevo modelo oral en el proceso laboral regulado por la Ley 29497, no es ajeno a estos principios de raigambre constitucional; el principio de prevalencia del fondo sobre la forma, únicamente admite la posibilidad de emitir fallos plus o ultra petita, más no así, fallos extra petita, pues ello genera una manifiesta indefensión de relevancia constitucional.

b) La teoría del caso en el ámbito del proceso laboral, juega un rol protagónico en el proceso, al ser la estrategia, plan o visión que tiene cada parte sobre los hechos que va a probar, y además debe ser sencilla, lógica, creíble y debe estar sustentada en Derecho vigente. Cabe destacar que el diseño de esta teoría debe ser diseñada y contenida en los escritos postulatorios, para ser oralizada en la Audiencia respectiva, según se trate de un proceso ordinario o abreviado laboral, siguiendo el orden de lo jurídico, lo fáctico y lo probatorio, culminando con la fórmula de una historia con sentido relevante, además de mantener la misma orientación a lo largo del proceso para que los hechos expuestos ante el juzgador resulten creíbles.

c) La existencia de alegaciones variantes desde el escrito postulatorio hasta los alegatos en Audiencia, va a generar convicción en el juzgador, respecto de la no veracidad de los hechos expuestos como defensa.

d) Las audiencias en el nuevo esquema procesal laboral, tiene como nota característica el debate oral de posiciones, que son presididas por el juez, resaltándose así el rol protagónico del juzgador, haciéndose manifiesto la adscripción del nuevo esquema laboral al sistema inquisitivo.

e) Las pretensiones materia de Juicio constituyen el eje sobre el cual se va a desarrollar el proceso, por ello, su delimitación y su enunciación en la Audiencia debe revestir el máximo cuidado por parte del Juzgador. Cualquier alegación o incorporación de hechos o pruebas alejados de los contenidos en los escritos postulatorios, deben ser rechazadas de plano, ello con la finalidad de garantizar el Debido Proceso. El proceso laboral previsto por la Ley 29497 no admite la existencia de pretensiones implícitas o tácitas.

f) Atendiendo al origen histórico del derecho a las vacaciones, debemos precisar que la finalidad de éste derecho vacacional, consiste en la necesidad de reponer las fuerzas perdidas del trabajador por el simple transcurso del tiempo laborado, y tiene por objetivo que el trabajador pueda recuperar sus fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores para con dicho descanso, garantizar una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la empresa. Atendiendo a la regulación normativa, en nuestro país, la post anualidad constituye un requisito sine qua non, para el derecho al descanso físico vacacional, remuneración vacacional y asignación vacacional derivado del convenio colectivo, cuando éste así lo establezca.

g) La desnaturalización de contratos sujetos a modalidad, involucran la nulidad parcial de los mismos en lo que respecta a la culminación del mismo, como causal de disolución del vinculo laboral, produciéndose un despido incausado, dando lugar en un cuestionamiento judicial, a la readmisión en el empleo o el pago de la indemnización tarifada prevista en la Ley. Es decir, la desnaturalización tiene como fin proteger al trabajador, frente a la separación de su puesto de trabajo por el vencimiento del plazo contractual.

h) La suspensión del contrato de trabajo, se rige por el principio de legalidad, es decir, la norma establece de manera expresa y taxativa cuando estamos ante una suspensión del contrato de trabajo, y si ésta es perfecta o imperfecta, por ende, la existencia de contratos sujetos a modalidad que han sido suscritos con solución de continuidad, no pueden otorgar calidad de suspensión imperfecta, al periodo de tiempo en que no ha existido vinculo laboral, entre la suscripción de uno y otro contrato. Asimismo, no resulta acorde a Derecho crear nuevos supuestos de suspensión imperfecta del contrato de trabajo, para dar lugar a derechos que por Ley sí constituyen supuestos de suspensión imperfecta del contrato laboral, consideramos que tal conclusión constituye una claro abuso del derecho proscrito por nuestra Constitución.

AMPLÍAN EL USO OPCIONAL DEL PDT PLANILLA ELECTRÓNICA - PLAME Y APRUEBAN NUEVA VERSIÓN DEL PDT PLANILLA ELECTRÓNICA, FORMULARIO VIRTUAL N° 0601



Resolución N° 241-2012/SUNAT
Fecha de publicación
Sábado, 20 de octubre de 2012
Fecha de vigencia: Domingo, 21 de octubre de 2012

Mediante esta norma se amplía la etapa de uso opcional del PDT Planilla electrónica – PLAME, Formulario Virtual Nº 601, de acuerdo a los siguientes criterios:

a) Si la entidad declarante pertenece al Sector Público:
Uso opcional : Hasta el período de diciembre de 2012
Uso obligatorio: A partir del período de enero de 2013

b) Si la entidad declarante pertenece al Sector Privado se tiene en cuenta el número de trabajadores, tal como se muestra en el siguiente cuadro:

Número de trabajadores : Hasta 5
Hasta el período:Setiembre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de octubre de 2012

Número de trabajadores : De 6 a 50
Hasta el período:Octubre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de noviembre de 2012

Número de trabajadores : De 51 a 1000
Hasta el período:Noviembre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de diciembre de 2012

Número de trabajadores : Más de 1000
Hasta el período:Diciembre de 2012
Etapa uso obligatorio: A partir de enero de 2013

Asimismo, se aprueba el PDT Planilla Electrónica, Formulario Virtual N° 0601– versión 1.94, el cual estará a disposición de los interesados a partir del 26 de octubre de 2012 en SUNAT Virtual y será utilizado a partir del 1 de noviembre de 2012 por:

a) Los sujetos que deban presentar la Planilla Electrónica y declarar las obligaciones que se generen por los conceptos a que se refiere el artículo 3 de la Resolución de Superintendencia Nº 204-2007/SUNAT y normas modificatorias, que se encuentren omisos por los períodos enero de 2008 a julio de 2011 o que deseen rectificar la información de tales períodos.

b) Los sujetos obligados que deban presentar la PLAME y declarar las obligaciones que se generen por los conceptos referidos en los incisos b) al n) del artículo 7° de la Resolución de Superintendencia Nº 183-2011/SUNAT que se encuentren omisos por los períodos agosto a octubre de 2011 o que deseen rectificar la información de tales períodos.

EL DESPIDO POR PERCEPCIÓN DE DOBLE REMUNERACIÓN Y/O PENSIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

* El presente artículo fue publicado en el Tomo Nº 226 de la Revista especializada "Actualidad Jurídica" correspondiente al mes de setiembre 2012 y la Revista especializada "Soluciones Laborales" Nº 56, correspondiente al mes de agosto 2012.Asimismo, fue publicado en la Revista "Gaceta Constitucional" correspondiente al mes de noviembre de 2012.



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I. CONSIDERACIÓN INICIAL

La Constitución Política de 1993, dispone en su artículo 40º que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente. Consideramos que la ratio legis, de esta disposición constitucional pretende maximizar el acceso a los cargos públicos, a fin que toda persona tenga la oportunidad de participar en los asuntos públicos con cierto nivel de exclusividad a fin que las labores asignadas se cumplan adecuadamente.

El Decreto Legislativo 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”, expedido durante la vigencia de la Constitución de 1979, estableció en su artículo 7º, que ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado y añade, ingresando al ámbito pensionario, que se encuentra prohibida la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado, estableciendo como excepción a la incompatibilidad el ejercicio de la función docente.

A su vez, la Ley 28175, “Ley Marco del Empleo Público”, en su artículo 3º enfatiza la prohibición de doble percepción de ingresos, al precisar que ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso, salvo las que provengan de la función docente y la percepción de dietas por participación en un directorio de entidad o empresa pública. Asimismo, ratifica la incompatibilidad de la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. En esta oportunidad, el legislador, ha precisado que la prohibición de doble ingreso para los empleados públicos, involucra a toda denominación que pudiera tener el segundo ingreso.

A la fecha, el Tribunal Constitucional ha venido emitiendo sendas ejecutorias en procesos de Amparo, donde ha efectuado un concienzudo análisis respecto al tema en estudio, por lo que pretendemos esbozar los aspectos más resaltantes de los pronunciamientos recaídos en los Expedientes Nº 02887-2008-AA/TC (Caso Cueva Aguirre) y Nº 03480-2007-PA/TC (Caso Medina Morán), incidiendo en las normas legales que han efectuado labor de leyes de desarrollo constitucional en lo que se refiere al artículo 40º de la Constitución vigente, para finalmente compartir las conclusiones a las que hemos arribado al final de la presente investigación.

II. TRATAMIENTO NORMATIVO SOBRE LA PROHIBICIÓN DE DOBLE REMUERACIÓN Y/O PENSIÓN.

Conforme habíamos señalado anteriormente, es la propia Constitución la que establece de manera expresa la Prohibición de doble percepción de ingresos remunerativos y/o pensionarios de manera simultánea, así establece en su artículo 40º lo siguiente:

Carrera Administrativa
Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.
No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.
Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

Por su Parte, el Decreto Legislativo 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”, estableció en el artículo 7º de su Título Preliminar lo siguiente:

Artículo 7.- Ningún servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, inclusive en las Empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de Economía Mixta. Es incompatible asimismo la percepción simultánea de remuneraciones y pensión por servicios prestados al Estado. La única excepción a ambos principios está constituida por la función educativa en la cual es compatible la percepción de pensión y remuneración excepcional.

A su vez, el Reglamento del Decreto Legislativo 276, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, estableció en su artículo 139º que:

Artículo 139.- Mientras dure su relación laboral con la Administración Pública, a través de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores están impedidos para desempeñar otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locación de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pública o empresa del Estado, salvo para el desempeño de un cargo docente.
…

Con la expedición de la Ley Marco del Empleo Público, vigente desde el 01 de enero de 2005, se estableció en su artículo 3º lo siguiente:

Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos
Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado.
Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

En el año 2006, con la entrada del Gobierno Aprista, en un contexto netamente político, se expidió el Decreto de Urgencia 020-2006, el mismo que tenía por finalidad, “dictar medidas de austeridad y racionalidad en el gasto público”, estableciéndose topes máximos a los ingresos, que en muchos casos generó la reducción de remuneraciones del personal del Estado, y además, se dispuso en su artículo 7º lo siguiente:

Artículo 7.- Incompatibilidad de ingresos
En el Sector Público no se podrá percibir simultáneamente remuneración y pensión, incluidos honorarios por servicios no personales, asesorías o consultorías, salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.

En el año 2007, se expidió el Decreto de Urgencia 007-2007 el mismo que tuvo por finalidad, “Dictar medidas sobre otorgamiento de pensiones complementarias a los pensionistas del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones”, estableciéndose en su Única Disposición Complementaria Final, lo siguiente:

ÚNICA.- Incompatibilidad de ingresos
En el Sector Público no se podrá percibir en forma simultánea pensión y honorarios por servicios no personales o locación de servicios, asesorías o consultorías, y aquellas contraprestaciones que se encuentran en el marco de convenios de administración de recursos y similares; salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas.
No se encuentran comprendidos en los alcances de esta disposición los pensionistas beneficiarios del Decreto Ley Nº 19990, Decreto Supremo Nº 051-88-PCM y los provenientes del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, los cuales se regulan por sus propias normas.

Conforme podemos apreciar, el Poder Ejecutivo ha venido expidiendo normas complementarias, haciendo un mal uso de los denominados Decretos de Urgencia, toda vez que el empleo de estos instrumentos normativos por parte del Presidente de la República, obedece a situaciones excepcionales, y reservado a materia económica y financiera, lo cual no guarda compatibilidad con lo previsto en el artículo 40º de la Constitución, donde existe una reserva a Ley, entendiéndose por tal, a la Ley Ordinaria o en su defecto al Decreto Legislativo, en cuyo caso la actuación del Poder Ejecutivo, se circunscribe a actuar en calidad de legislador delegado. No obstante, consideramos que el uso y empleo del Decreto de Urgencia para extender los alcances de lo señalado en el artículo 40º de la Constitución Política, deviene en un acto inconstitucional; no obstante, el Tribunal Constitucional, lejos de declarar la inaplicación de las referidas normas, se ha pronunciado por su validez y aplicación.

La facultad que tiene el Poder Ejecutivo, específicamente el Presidente de la República, para expedir decretos de urgencia es una facultad que se encuentra expresamente establecida en el artículo 118º inciso 19 de la Constitución, en el cual se señala lo siguiente:

Artículo 118º.‐ Corresponde al Presidente de la República:(…)
19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia”.

Asimismo, en el artículo 74º de la Constitución se precisa que los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria. Para el Constitucionalista nacional, Eguiguren Praeli, el fundamento que justifica la concesión al Ejecutivo de la facultad de expedir Decretos de Urgencia radicaría “la necesidad de recurrir a remedios o facultades especiales para enfrentar o conjurar situaciones singularmente apremiantes y delicadas. Se autoriza a que el Ejecutivo asuma temporalmente ciertas atribuciones legislativas distintas de las que dispone habitualmente, ante la imposibilidad o conveniencia de esperar a la dación de una ley emanada del Parlamento o, inclusive, a que éste apruebe la correspondiente habilitación o delegación de facultades legislativas al Gobierno.”

Por ende, válidamente podemos concluir que los Decretos de Urgencia se constituyen como instrumentos normativos cuyo empleo es eminentemente excepcional ante la urgente necesidad de regular aspectos económicos y financieros de interés nacional, no siendo posible, esperar la intervención del Congreso. A su vez, el carácter de fuerza de ley de los Decretos de Urgencia se encuentra reconocido expresamente en el artículo 118º inciso 19 de la Constitución. Por su parte, el Tribunal Constitucional, refiere que los decretos de urgencia cuentan con dos características:

a) Fuerza activa, dada su calidad de instrumento normativo, válidamente puede introducir innovaciones en nuestro ordenamiento jurídico, siempre y cuando las mismas se realicen dentro de los límites establecidos por la Constitución.
b) Fuerza pasiva, al tener rango de Ley, es inmune a modificaciones o derogaciones que provengan de otras fuentes de derecho que no sean aquellas situadas en su mismo rango o en un rango superior.

En relación a los requisitos de forma y fondo, que deben ser cumplidos para expedir válidamente los Decretos de Urgencia, el Tribunal Constitucional ya ha venido sentando criterio al respecto, precisando que los mismos son previos y posteriores a su promulgación. Tales requisitos pueden ser resumidos de la siguiente manera:
De lo expuesto, podemos concluir que los Decretos de Urgencia 020-2006 y 007-2007, no resisten en análisis de Constitucionalidad a partir de lo previsto por el Tribunal Constitucional; toda vez que regular la prohibición de percepción de doble remuneración y/o pensión, haciendo extensivo a otros conceptos como son los contratos por servicios no personales o contratos de locación de servicios, involucra en realidad, normar fuera de los alcances que la Constitución Política ha reservado para este instrumento normativo. Debe quedar claro, que no es objeto de cuestionamiento los alcances y finalidad de la norma, sino propiamente, el medio empleado para dicho cometido.

III. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 02887-2008-AA/TC (CASO CUEVA AGUIRRE)

El presente Amparo es conocido el última instancia por el Tribunal Constitucional, propiamente el demandante era unas trabajador sujeto al Régimen laboral de la actividad privada, siendo objeto de un Despido por parte de su empleador –EsSalud- por la comisión de faltas graves laborales previstas en los literales a) y d) del artículo 25º del T.U.O. del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR. A decir del demandante en su caso se había materializado un despido fraudulento, configurándose así un despido fraudulento invocando la violación de sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y a la protección contra el despido arbitrario.

Por su parte, EsSalud, precisó que se despidió al actor por poseer empleos en dos entidades públicas, sin tener en cuenta que ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo público remunerado a excepción de uno más por función docente; y que la percepción de doble remuneración por parte de un trabajador está expresamente prohibida por el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud.

Para el Tribunal Constitucional, no existe violación de sus derechos constitucionales, toda vez que a partir de lo señalado en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 003-97-TR donde se dispone que para despedir a un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.

Por su parte, los artículos 23 a 25 enumeran taxativamente las causas justas de despido relacionadas, respectivamente, con la capacidad y la conducta de trabajador.

Para el Tribunal Constitucional, el análisis parte de las obligaciones recíprocas que emanan de la relación laboral entre empleador y trabajador, y en lo que se refiere al trabajador, impone que se desarrollen conforme a las reglas de la buena fe laboral, hasta el punto que la transgresión de este deber se tipifica como una falta grave (artículo 25, inciso “a” del Decreto Supremo N° 003-97-TR), lo cual constituye una de las causas justas de despido relacionada con la conducta del trabajador (artículo 24, inciso “a” de dicha norma laboral). El hecho que justifica un despido acorde a Ley, radica en que la falta grave atribuida al recurrente se sustenta en el hecho de que suscribió con el INEN otro contrato de trabajo, contraviniendo con tal hecho lo dispuesto por el inciso ñ) del artículo 20 del Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud, aprobado por la Resolución de Presidencia Ejecutiva Nº 139-PE-ESSALUD-99 de fecha 21 de junio de 1999, que establece que está expresamente prohibido a los trabajadores percibir doble remuneración o pensión, salvo aquellos casos permitidos por la ley, situación que no ocurre en el caso materia de autos.

En el presente caso, el conflicto de intereses radica en determinar la existencia de una causa justificada para dar lugar al despido. Por su parte, el Tribunal Constitucional concluye que no ha existido afectación del contenido de los derechos fundamentales del trabajador, pues el hecho de suscribir otro contrato de trabajo con el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN), contravino el Reglamento Interno de Trabajo para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada de EsSalud.

De manera inicial, consideramos que el Estado en calidad de Empleador sometido por propia voluntad, al Régimen Laboral Privado, no tiene prerrogativas sobre otros empleadores, por ende, el Reglamento de Trabajo, no puede limitar que el trabajador pueda sostener una relación laboral con un segundo empleador. Ahora bien, la prevalencia del mandato constitucional previsto en el artículo 40º de la Constitución, así como el artículo 3º de la Ley Marco del Empleo Público, debe ser aplicado en sus términos expresos; no obstante, si bien es cierto, establecen prohibiciones cuando se trate de percepción de una doble remuneración y/o pensión; no obstante, no se establecen sanciones a tales cometidos, es decir, existe una suerte de vacío normativo, y dado que tales conductas se enmarcan dentro de un proceso disciplinario, debe prevalecer el principio de tipicidad y taxatividad, que permita a todo servidor, conocer la sanción legal que se atribuye a desconocer el mandado normativo a que hacemos referencia.

Lo expuesto, vienen generando diversas interpretaciones en los diversos estamentos estatales, donde, además de disponer la separación de servidores públicos por incurrir en actos similares, don objeto de procesos indemnizatorios civiles, tanto en la vía laboral o civil, donde se les solicita el reembolso del monto percibido, lo cual, consideramos inviable por ser un hecho innegable que ha existido una prestación efectiva de labores, y por ende, corresponde una contraprestación al servicio, ya sea propiamente una remuneración y un honorario profesional.

Debemos recordar que el Reglamento del Decreto Legislativo 276, establece en su artículo 151º que las faltas se tipifican por la naturaleza de la acción u omisión. Su gravedad será determinada evaluando las condiciones siguientes: a) Circunstancia en que se comete; b) La forma de comisión; c) La concurrencia de varias faltas; d) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta; y e) Los efectos que produce la falta. Por su parte, el artículo 152 del referido cuerpo normativo, establece que “La calificación de la gravedad de la falta es atribución de la autoridad competente o de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, según corresponda”. Es decir, finalmente la imposición de la sanción, debe obedecer a un análisis de los elementos descritos, siendo ya, potestad discrecional, consideramos sujeto a un análisis de razonabilidad y proporcionalidad, la imposición de la sanción final que no necesariamente puede ser la destitución en el Régimen del Decreto Legislativo 276, o el despido en el caso del Decreto Legislativo 728.

Ahora bien, aún cuando se justificara la aplicación del Reglamento Interno de Trabajo, para la dilucidación de la presente controversia, el Tribunal Constitucional, homologa sin explicación alguna, la remuneración a un honorario profesional, producto del contrato de locación de servicios suscrito con el INEN. Pareciese que el Tribunal, en esta oportunidad, realizó una equivalencia tácita entre locador y trabajador, quizá justificando que esta era una modalidad contractual empleada por el Estado para contratar trabajadores; sin embargo, insistimos en que la remuneración como tal, tiene una naturaleza jurídica diametralmente diferente a la contraprestación económica como honorario en un contrato civil. Un hecho que denota la imprecisión del Tribunal, es que el colegiado no habría reparado en remitirse a lo previsto en el Decreto de Urgencia 007-2007, donde se alude expresamente a la locación de servicios, debiendo recalcar que cuestionamos la constitucionalidad de esta norma, por no ser el instrumento normativo que la Constitución haya reservado para regular materias como la presente.

En la medida que no existe normatividad expresa que establezca la sanción a la prohibición constitucional, referida en el artículo 40º de la Carta Magna, consideramos que en el presente caso se habría afectado el principio de razonabilidad e inmediatez, pues, de los hechos expuestos, no se evidenció que el trabajador haya descuidado sus labores en EsSalud, o que haya dejado de asistir a sus centro de labores, por lo que se entiende que la prestación civil, no ha involucrado perjuicios en la prestación de servicios como trabajador de EsSalud; por ende, la sanción de despido, resultaría desproporcionada, materializándose una afectación a su derecho constitucional al Trabajo.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE Nº 03480-2007-PA/TC (CASO MEDINA MORÁN)

Si bien es cierto, el presente proceso de Amparo no versa sobre un despido, el análisis que efectúa el Tribunal Constitucional, resulta más completo en tanto pretende dar respuesta a los cuestionamientos que hemos venido desarrollando.
En el presente caso, se trata de un trabajador de la Contraloría General de la República, quien solicita se deje sin efecto la suspensión de pago de la pensión de cesantía realizada en virtud del artículo 7º del Decreto de Urgencia 020-2006, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales a la pensión, a la libertad de trabajo y los principios de dignidad e igualdad ante la ley. El argumento de Defensa del accionante radicaba en el hecho que suscribió un contrato de servicios no personales con el Estado, lo que no genera la incompatibilidad prevista en el Decreto de Urgencia 020-2006 puesto que no se trataba de una remuneración.

El Tribunal Constitucional analiza la controversia constitucional, partiendo de lo señalado en el artículo 40º de la Constitución Política, así como el artículo 7 del Decreto Legislativo 276, y la Ley 28175, “Ley Marco del Empleo Público”.

Precisa el Tribunal Constitucional que si bien es cierto, se ha indicado que la regla de incompatibilidad entre la percepción de remuneración y de pensión se consigna expresamente en el artículo 7º del Decreto Legislativo 276, antes de la vigencia de dicho texto legal el artículo 54 del Decreto Ley 20530 estableció, entre otros supuestos, que se suspende el derecho a la pensión, sin derecho a reintegro, en caso de reingreso al servicio del Estado.

De manera concordante el artículo 8 del indicado decreto ley señala que se podrá percibir simultáneamente del Estado dos pensiones, o un sueldo y una pensión, cuando uno de ellos provenga de servicios docentes prestados a la enseñanza pública o de viudez. En tal contexto, debe entenderse que solo podrá percibirse una pensión y un sueldo o remuneración siempre que este último concepto se derive de servicios docentes; o dos pensiones cuando una corresponda al beneficiario por derecho propio y otra por derecho derivado.

En lo que respecta a la incompatibilidad de ingresos del Decreto de Urgencia 020-2006, se precisa que el artículo 7º del Decreto de Urgencia 020-2006 regula la incompatibilidad de ingresos disponiendo que en el Sector Público es incompatible la percepción de una remuneración y pensión, incluidos los honorarios por servicios no personales, asesoría o consultorías, salvo por función docente y la percepción de dietas por participación en uno de los directorios de entidades o empresas públicas.

Lo novedoso en este proceso, es que el Tribunal Constitucional, de manera expresa busca homologar la locación de servicios al contrato laboral a partir del principio de primacía de la realidad, así señala que “…debe recordarse que este Tribunal Constitucional al resolver las controversias en las que se invoca la vulneración del derecho al trabajo derivado de un despido arbitrario, recurre al principio de primacía de la realidad, implícito en nuestro ordenamiento constitucional”.

El Tribunal Constitucional reconoce que el Decreto de Urgencia 020-2006, reconoce nuevos supuestos de incompatibilidad entre la percepción de pensión y honorarios por servicios no personales, extendiéndose a la retribución generada por dichos servicios los efectos remuneratorios. Ahora bien, el Tribunal Constitucional deja entrever el análisis correspondiente a la constitucionalidad formal y material de los Decretos de Urgencia para regular materias como la presente, incidiendo en los requisitos formales y materiales para la emisión de los referidos decretos de urgencia. A decir del Tribunal Constitucional, a partir de la exposición de motivos del Decreto de Urgencia 020-2006, su finalidad fue generar ahorro en el gasto público, mediante la reducción de retribuciones y remuneraciones del personal del servicio del Estado así como la restricción en otros rubros de gastos en bienes y servicios, por ende, de manera errada a nuestro entender, el Tribunal Constitucional, refiere que la evaluación del decreto de urgencia 020-2006, da como resultado el cumplimiento de los criterios fácticos que avalan su constitucionalidad, incidiendo que tales normas, deben tener carácter temporal o transitorio, lo que importa que las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.

Consideramos que el Tribunal Constitucional, ha incurrido en un error al pretender avalar la constitucionalidad de los Decretos de urgencia 020-2006 y 007-2007 en lo que respecta a la prohibición de percepción de doble remuneración y/o pensión, haciendo extensivo a los contratos de locación de servicios. Lo recomendable era exhortar al Poder Legislativo a efectos de que vía ley ordinaria, establezca de manera expresa las sanciones a imponer frente al desacato al mandato previsto en el artículo 40º de la Constitución.

V. CONCLUSIONES

 El mandato contenido en el artículo 40º de la Constitución Política, referido a la prohibición que servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, tiene como principal cometido maximizar el acceso a los cargos públicos, a fin que toda persona tenga la oportunidad de participar en los asuntos públicos con cierto nivel de exclusividad a fin que las labores asignadas se cumplan adecuadamente.

 Si bien es cierto, existe diversas normas que regulan tal prohibición, la misma que se ha ido extendido a través de Decretos de Urgencia, no establecen la sanción que corresponde a quienes infringen tal prohibición, lo que genera un vacío normativo que sitúa en estado de indefensión a quienes se ver inmersos en situaciones como la descrita.

 Los Decretos de Urgencia 020-2006 y 007-2007 adolecen de inconstitucionalidad al no cumplir con los requisitos de validez, previstos por el propio Tribunal Constitucional, en las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 0008-2003-AI/TC (fundamento 60), Nº 00025-2008-PI/TC (fundamento 05), Nº 00007-2009-PI/TC (fundamento 09). Sin embargo, en el Expediente Nº 03480-2007-PA/TC (Caso Medina Morán) se habría justificado la constitucionalidad de los mismos.

 Consideramos que el despido en el caso de trabajadores del Estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada, por contravenir la prohibición de percibir doble remuneración, debe ser analizado cada caso en forma particular, en atención a los elementos que rodean la situación particular, como la desatención a las labores en el centro de trabajo por atender labores en una tercera entidad, caso contrario, se pudiera estar afectando el principio de proporcionalidad.

El Presente artículo se publicó en la Edición Nº 56, correspondiente al mes de Julio - 2012, de la Revista Especializada "Soluciones Laborales".



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I. EL CASO:

1.1 ANTECEDENTES DEL PROCESO:

a) La señora María Nieves Cruz Loaiza de Campana, quien laboró como profesor, Directora de Centro Educativo, comprendida en la Ley del Profesorado, Ley Nº 24029, publicada el 15 de diciembre de 1984, cesó el 31 de marzo de 1987, siendo a partir de esa fecha, pensionista del régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530.

b) La pensionista solicitó a nivel administrativo se proceda al reajuste de su pensión definitiva, en función a la remuneración básica establecida por el Decreto de Urgencia Nº 105-2001, y como consecuencia de ello, se proceda a reajustar las bonificaciones personal, diferencial y especiales, así como la compensación vacacional, con los correspondientes reintegros desde el mes de setiembre de 2001, así como el pago de intereses.

c) Mediante Resolución Ejecutiva Regional Nº 632-2008-GR-CUSCO/PE de fecha 06 de mayo de 2008, se denegó el pedido de la pensionista, por lo que la demandante, interpuso una demanda de Nulidad de Acto Administrativo, tramitada en la vía de Proceso Contencioso Administrativo.

1.2 PRONUNCIAMIENTO DEL PODER JUDICIAL:

a) Tanto la sentencia de Primera instancia como la sentencia de Vista, declararon INFUNDADA la demanda, expresando como principal fundamento que el Decreto Legislativo Nº 847, que congeló los montos remunerativos, está autorizando la posibilidad que mediante un Decreto Supremo se incremente “los montos en dinero de los conceptos señalados” por éste, lo que en el presente caso habría sucedido con el monto correspondiente al concepto remunerativo “Remuneración Básica” al darse el Decreto de Urgencia Nº 105-2001, incrementando dicho monto, no otro u otros conceptos en la suma de S/. 50.00 Nuevos Soles.

b) Señalan además que el Decreto Supremo Nº 109-2001-EF establece en la segunda parte de su artículo 4º que “las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribución que se otorgue en función a la remuneración básica, remuneración principal o remuneración total permanente, continuarán percibiéndose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 847, por lo que éste último ha congelado los montos correspondientes a los conceptos remunerativos establecidos por el decreto supremo Nº 057-86-PCM modificados sólo en cuenta a la Remuneración Básica con efecto en la Remuneración Principal, más no con relación a los otros conceptos remunerativos como son las bonificaciones reclamadas por la demandante, por lo que la demanda deviene en Infundada.

c) La demandante, al no encontrarse conforme con las sentencias emitidas, interpone Recurso de Casación, siendo que la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en la Casación Nº 6670-2009-CUSCO de fecha 06.10.2011, declaro FUNDADO el Recurso de Casación, y actuando en sede de instancia, declaró Fundada la demanda, ordenando al Gobierno Regional de Cusco, cumpla con efectuar el cálculo de la bonificación personal que determina el artículo 52º, tercer párrafo de la Ley 24049, modificado por el artículo 1º de la Ley 25212, de acuerdo a la remuneración básica señalada en el Decreto de Urgencia 105-2001, así como la bonificación diferencial y las bonificaciones dispuestas por los Decretos de Urgencia Nº 090-96, 073-97 y 011-99 y la Compensación Vacacional a partir de setiembre de 2001. Los principales argumentos de la Corte Suprema para amparar la demanda, son:

 El artículo 52º de la Ley 24029, modificado por la Ley Nº 25212 y el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo Nº 196-2001, al ser esta una norma reglamentaria de aquella y así también en razón a que toda norma se encuentra su fundamento de validez en otra superior, y así sucesivamente, hasta llegar a la Constitución.

 El Decreto Legislativo Nº 847º, emitido en el año 1996, no impide que a futuro se otorguen nuevos incrementos como lo reglamenta el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF; siendo que el Decreto de Urgencia 105-2001 es una norma posterior, dictada bajo los alcances del artículo 118º numeral 19) de la Constitución, teniendo fuerza de Ley.

d) Finalmente, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema, conforme a lo previsto en el artículo 37º del Texto único Ordenado de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, establece expresamente como principio jurisprudencial vinculante, el siguiente: “Para determinar la remuneración personal prevista en el artículo 52º de la Ley Nº 24029 – Ley del Profesorado modificada por la Ley Nº 25212, aplicable a los profesores que se desempeñan en el área de la docencia y los docentes de la Ley Nº 24029 debe aplicarse en base a la remuneración básica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 105-2001 y no con las limitaciones que establece el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, que igualmente no resulta aplicable al ser una norma de inferior jerarquía”.

II. DELIMITACIÓN.

La sentencia Casatoria, materia de comentario en esta oportunidad, engloba una gama de aspectos, que claramente se circunscriben en el ámbito del Derecho Constitucional, Administrativo, Laboral y Previsional; sin embargo, vamos a referirnos a un análisis desde el derecho constitucional. Para ello, previamente, será necesario, hacer un breve correlato de las principales normas que han venido regulando los conceptos remunerativos aplicables a los profesores sujetos a la Ley del Profesorado N° 24049, para poder entender como el Poder Político haciendo uso indebido de un mecanismo legal, como es la emisión de un Decreto Supremo, pretendió limitar las mejoras económicas que debió representar el incremento de la remuneración básica de S/. 0.05 Nuevos Soles a S/. 50.00 Nuevos Soles en el año 2001.

Seguidamente, nos referiremos a la vigencia del Decreto Legislativo 847, mediante la cual se congeló los montos de los conceptos remunerativos entregados a los trabajadores públicos. Seguidamente, analizaremos el ejercicio del control difuso, por parte de la Corte Suprema. Seguidamente analizaremos una Resolución emitida por la Primera Sala del Tribunal de Servicio Civil, referente a la aplicación del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, como límite al cálculo de otros beneficios laborales, haciendo referencia a la posibilidad que dicho Tribunal pueda ejercer control difuso; finalmente procederemos a esbozar las principales conclusiones obtenidas.

III. RESEÑA NORMATIVA DE LA REMUNERACIÓN EN EL CASO DE LOS PROFESORES SUJETOS A LA LEY DEL PROFESORADO LEY 24029

A nivel del sector público en la década de los ochenta existía una marcada diferencia en las remuneraciones percibidas por los trabajadores estatales, pues si bien podían contar con el mismo nivel, muchas veces sus remuneraciones eran diferentes, siendo que tales diferencias eran más evidentes, cuando se compraran diferentes planillas sectoriales entre sí, por lo que era necesario y urgente establecer mecanismos que permitiesen sentar una base que ordene el marco remunerativo estatal. En ese sentido, la Constitución Política de 1979, en ese entonces vigente, disponía en su artículo 60° lo siguiente: “Un sistema único homologa las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado. La más alta jerarquía corresponde al Presidente de la República. A continuación, a senadores y diputados, ministros de Estado y magistrados de la Corte Suprema”.

A partir de la disposición constitucional citada, se pretendió construir el camino normativo que permitiese ordenar no solo el aspecto remunerativo, sino además, buscó establecer un sistema único integral, partiendo desde el ingreso, promoción y cese del personal al servicio del Estado; por ello, acertadamente en profesor Marcial Rubio Correa, sostuvo que tal reordenamiento y fijación de parámetros del servidor estatal parte de contar como componente primordial al concurso de méritos, tendiente a la elección de los más capaces para ejercer dichas plazas.

En el año 1984, se emitió el Decreto Legislativo Nº 276 “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público” y posteriormente su reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, estableciéndose el concepto de grupos o segmentos ocupacionales, fijándose además los niveles o grados que los servidores profesionales, técnicos o auxiliares, podían alcanzar dentro de su grupo, estableciéndose los denominados “escalafones”.

El caso de los profesores, la Ley del Profesorado N° 24029 modificado por Ley 25212, establece en su capítulo XII el tratamiento remunerativo, estableciendo como principales características, la prevalencia del principio de igualdad de remuneraciones en la medida que se reunían las mismas condiciones, promoción del monto salarial en línea directa al ascenso en la carrera, así como la prohibición de reducir las remuneraciones básicas.

Mediante Decreto Supremo N° 057-86-PCM, se estableció el inicio de la aplicación del Sistema Único de Remuneraciones, Bonificaciones, Beneficios y Pensiones para los funcionarios y servidores de la Administración Pública, el mismo que alcanzaba a todos los funcionarios y servidores del Estado con excepción del personal de la Fuerza Armada, Fuerzas Policiales y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Este Decreto Supremo, establece en su artículo 3°, la estructura inicial de Sistema Único de Remuneraciones.

En el año 1996 se expide el Decreto Legislativo 847, el cual tuvo por finalidad congelar los montos previstos para los conceptos remunerativos, así dispuso en su artículo 1° que “las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general, cualquier otra retribución por cualquier concepto de los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Público, excepto gobiernos locales y sus empresas, así como los de la actividad empresarial del Estado, continuarán percibiéndose en los mismos montos en dinero recibidos actualmente”; asimismo, deja abierta la posibilidad de que los montos en dinero de los conceptos señalados, serían previstos mediante Decreto Supremo expedido por la Cartera de Economía y Finanzas.

En el año 2001, mediante Decreto de Urgencia N° 105 -2001, se fijó en la cantidad de S/. 50.00 Nuevos Soles la Remuneración Básica, reemplazando a la anterior que era S/. 0.50 Nuevos Soles. Asimismo, dicho En el mismo Decreto se reajustó la Remuneración Principal y el otorgamiento a favor de los pensionistas del Decreto Ley 19990 y el Decreto Ley 20530. Dicho otorgamiento no solo fue para los docentes, sino también para otros sectores públicos.

Posteriormente, el 20 de setiembre de 2001, se expide el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, por el cual se hacen precisiones al artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 105-2001, estableciéndose que: “la Remuneración Básica fijada en el Decreto de Urgencia N° 105-2001 reajusta únicamente la Remuneración Principal a la que se refiere el Decreto Supremo N° 057-86-PCM. Las remuneraciones, bonificaciones, beneficios, pensiones y en general toda otra retribución que se otorgue en función a la remuneración básica, remuneración principal o remuneración total permanente, continuarán percibiéndose en los mismos montos, sin reajustarse, de conformidad con el Decreto Legislativo 847”.

IV. SOBRE LA VIGENCIA DEL DECRETO LEGISLATIVO 847

Un elemento primordial que a nuestro entender debió efectuar la Corte Suprema, es establecer la vigencia del Decreto Legislativo 847, el mismo que propiamente estaba destinado a congelar los montos dinerarios previstos para los conceptos remunerativos. Al respecto, consideramos necesario partir de señalar que en nuestro sistema de Fuentes del derecho, el Decreto Legislativo tiene como autor al Poder Ejecutivo, autoría ejercida en calidad de legislador delegado, toda vez, que es necesario que el Legislativo le otorgue tal facultad, delimitando el ámbito materia de regulación y el tiempo previsto para ello, debiendo darse cuenta de ello al Congreso para su revisión. En el caso que nos ocupa, el Decreto Legislativo 847, fue expedido al amparo de la Ley autoritativa N° 26553, por la cual se le otorgaba el plazo de 360 días para expedir Decretos Legislativos a fin de implementar un proceso de modernización integral en la organización de las entidades que lo conformaban.

Por su parte, mediante los Decretos de Urgencia, el Presidente de la República puede dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso que nos ocupa el Decreto de Urgencia N° 105-2001, justificó su expedición argumentando la importancia del servicio público que prestan los servidores a cargo del Estado en los Sectores de Educación, Salud, Defensa e Interior y de las Universidades Nacionales y pensionistas de los regímenes previsionales 20530 y 19990.

A este punto consideramos necesario señalar que ni el Decreto Legislativo 847 ni el Decreto de Urgencia N° 105-2001, cumplían a cabalidad los requisitos que determinaban su constitucionalidad; sin embargo, por no ser éste el objeto del presente trabajo, omitiremos hacer mayores comentarios al respecto. Sin embargo, existe la premisa que teniendo presente que el artículo 1° del Decreto Legislativo 847 establece el congelamiento de las remuneraciones y demás beneficios que percibían los servidores del Estado, habría quedado derogado, con la emisión del Decreto de Urgencia 105-2001, que teniendo rango de Ley al igual que el Decreto Legislativo, dispuso el incremento a S/. 50.00 Nuevos Soles de la remuneración básica, es decir, dispuso algo contrario a otra norma con igual rango. Para dilucidar esta posición, es necesario recurrir al Principio de Posterioridad, el mismo que a decir del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en El Expediente N° 00047-2004-PI/TC, debe ser entendido como una regla por la cual “una norma anterior en el tiempo queda derogada por la expedición de otra con fecha posterior. Ello presume que cuando dos normas del mismo nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la de ulterior vigencia en el tiempo. Dicho concepto se sustenta en el artículo 103° de la Constitución y en el artículo 1° del Título Preliminar del Código Civil.”

De lo señalado, se podría advertir la derogación tácita del Decreto Legislativo 847, sin embargo, consideramos que ello no es así, en la medida que el Decreto de Urgencia, a diferencia del anterior, no es de carácter general, por cuanto, como hemos señalado su alcance únicamente abarca a los Sectores de Educación, Salud, Defensa e Interior, Universidades Nacionales y pensionistas de los regímenes previsionales 20530 y 19990.

Inclusive, el propio Tribunal Constitucional, a la fecha viene pronunciándose sobre el Decreto Legislativo 847, si bien es cierto, no hace referencia expresa a su vigencia, su invocación, tácitamente afirma su vigencia, así por ejemplo, en sendos procesos de Amparo donde se discute el monto otorgado por concepto de Seguro de Vida del Personal de la Fuerzas Armadas y la Policía Nacional a cargo del Estado, enfatizó la aplicación del Decreto Legislativo 847, únicamente para efectos retributivos. Así por ejemplo, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01761-2011-PA/TC (Caso Abarca Janampa), estableció que “importa recordar que el Decreto Legislativo 847 es de aplicación sólo para el pago de los conceptos retributivos que perciben los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del sector público y no para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso”. Por tanto, consideramos errado sostener que el Decreto Legislativo 847 esté derogado, por mucho que su contenido nocivo y perjudicial para los servidores estatales, no sea del agrado de muchos, debe reconocerse su vigencia, hasta que no exista una Ley que expresa, o tácitamente la derogue en su totalidad.

V. EJERCICIO VÁLIDO DEL CONTROL DIFUSO

Históricamente el control difuso sobre la constitucionalidad de las leyes o judicial review se origina con el caso Marbury vs. Madison a inicios del siglo XIX con el famoso, donde el juez, John Marshall, por primera vez inaplica una ley federal bajo la consideración de que ella se encuentra en contradicción con la Constitución.

En ese sentido nos apegamos a la posición de quienes identifican la idea base del control difuso y legalidad de normas, puesto que el último cometido siempre será garantizar la jerarquía normativa en el ordenamiento jurídico. Por ello, ante las instancias jurisdiccionales este control se denomina “difuso” o de “legalidad”, si es que de lo que se trata es garantizar la primacía de la Constitución frente a la ley o a una norma infra legal.

No queda duda alguna que nuestro país, está constituido como un Estado de Derecho Constitucional, teniendo como nuestra Fuente normativa primigenia a la Constitución Política, la misma que es el principio y fundamento de toda norma legal. Ello, es la génesis del principio de supremacía Constitucional al que nos encontramos obligados a respetar y acatar. Como bien señala, RIVERA SANTIBAÑEZ, “El principio de supremacía de la Constitución constituye una garantía de equilibrio en el ejercicio del poder político y de los derechos fundamentales de la persona, por cuanto obliga a todos –gobernantes y gobernados– a encuadrar sus actos, decisiones o resoluciones a la Constitución”. Por su parte, CASTILLO CÓRDOVA, válidamente afirma que la normativa de la Constitución emana del principio de supremacía constitucional y de los mecanismos de control, especialmente del jurisdiccional, que ella misma ha previsto para garantizar dicha supremacía.

A su vez del principio de supremacía constitucional se deriva o concurre el principio de jerarquía normativa. En ese sentido, la sentencia casatoria, recurre tanto al artículo 51° de la Constitución Política, donde se regula el principio de jerarquía normativa disponiendo que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”; asimismo, recurre al artículo 138° de la Constitución donde se establece que “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

Entonces queda claro que en el presente caso, si bien en cierto, no se señala de manera expresa, la Corte Suprema para dilucidar la existencia de una infracción normativa al conocer del recurso casatorio, ha procedido a efectuar control difuso sobre el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, inaplicándolo, para dar plena validez al Decreto de Urgencia 105-2001 y su aplicación a los conceptos remunerativos previstos en el Decreto Supremo N° 057-86-PCM.

VI. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL DE SERVICIO CIVIL EN RELACIÒN A LA REMUNERACIÒN PRINCIPAL PREVISTA EN EL DECRETO DE URNGENCIA 105-2001 Y LA APLICACIÒN DEL DECRETO SUPREMO Nº 196-2001-EF

En el portal web de SERVIR, hemos podido apreciar que el Tribunal de Servicio Civil, viene aplicando el Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, en cuanto a su enunciado prohibitivo de aplicar la remuneración básica de S/.50.00 soles, para el cálculo de otros beneficios; así por ejemplo, en un caso donde se solicitaba el reintegro de la Compensación por Tiempo de Servicios, mediante Resolución Nº 3159-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 19.04.2011 recaída en el expediente Nº 664-2010-SERVIR-/TSC (Impugnante Herrera Guardia), declaró INFUNDADO en Recurso de Apelación, sustentando su decisión en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 196-2001-EF, señalando que “se debe desestimar el argumento del impugnante para cuestionar la base paras el cálculo de su CTS, toda vez que para la determinación de dicho beneficios resulta de aplicación la “remuneración principal” no debiendo considerarse como remuneración básica el incremento otorgado mediante Decreto de Urgencia Nª 105-2001”.

Consideramos errada la posición del Tribunal de Servicio Civil, toda vez que en tanto órgano colegiado era plenamente viable que pudiera ejercer el control difuso al igual que lo hizo la Corte Suprema, máxime, si dicha atribución ha sido prevista por el máximo intérprete de la Constitución Política. Así tenemos que en el Precedente Vinculante, establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), estableció como Regla Sustancial que “Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infra constitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38 º, 51º y 138º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución”.

Si bien es cierto, existe una corriente que critica negativamente que los Tribunales Administrativos puedan ejercer control difuso, lo real y concreto es que no existe una sola disposición constitucional que niegue a los entes administrativos ejercer el control difuso de la constitucionalidad normativa, por el contrario, a tenor de lo previsto en el artículo 38º y 51º, su ejercicio goza de respaldo constitucional, por ello, consideramos que el control difuso por parte de los órganos administrativos, tienen un fin lícito, al ser su finalidad, garantizar el carácter fundamental y supremo de la Constitución, al interior de un procedimiento administrativo: En suma, con esta posibilidad de control, no se busca otra cosa más que asegurar la eficacia directa e inmediata de la Constitución en pro de los administrados.

VII. CONCLUSIONES

 Desde la implementación del mandato constitucional previsto en el artículo 60° de la Constitución Política de 1979, se han expedido una serie de normas, que en la actualidad configuran una suerte de errores en su aplicación, por la incertidumbre de su vigencia, lo que hace necesario, la revisión de cada uno de estos dispositivos legales, y sin modificar o suprimir sus alcances económicos, deberían ser reunificados.

 La Corte Suprema, ha aplicado control difuso, sobre el Decreto Supremo N° 196-2001-EF, en respeto y resguardo de lo previsto en el artículo 51° y 138° de la Constitución Política, garantizando los principios de suprema constitucional y jerarquía normativa.

 La Corte Suprema, ha establecido con carácter vinculante que el artículo 52º de la Ley 24029, modificado por la Ley Nº 25212 y el Decreto de Urgencia Nº 105-2001 prevalecen sobre el Decreto Supremo Nº 196-2001, por lo que la remuneración personal prevista en el artículo 52º de la Ley Nº 24029 debe aplicarse en base a la remuneración básica de cincuenta nuevos soles (S/.50.00), determinada en el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 105-2001. Tal incremento es aplicable al personal activo como cesante, tanto del Decreto Ley 20530 como del Decreto Ley 19990.

 El Decreto Legislativo 847, se encuentra vigente al no haber sido derogado expresa ni tácitamente por el Decreto de Urgencia 105-2001, por cuanto, éste último no es de alcance general, como sí lo es el primero.

 El Tribunal de Servicio Civil, conforme a lo previsto en el Precedente Vinculante establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3741-2004-AA/TC (Caso Salazar Yarlenque), está obligado a ejercer el control difuso de las normas, caso contrario, estaría contraviniendo los artículos 38º y 51º de la Constitución Política.