RETIRO DEL PROFESOR A LOS 65 AÑOS POR LÍMITE DE EDAD: ¿Discriminación por razón de edad o prevalencia del principio de tipicidad?

                                                                                                                                                                             *Gianfranco Bringas Díaz [1]

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I.         SÍNTESIS DE LA RESOLUCIÓN Nº 00860-2013-SERVIR/TSC– PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

Mediante la Resolución N° 00860-2013-SERVIR/TSC-Primera Sala, el Tribunal de Servicio Civil declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la señora Ana Alvarado. Los puntos controvertidos sometidos a análisis consistieron en los siguientes de acuerdo a los argumentos de la recurrente:

• Determinar si el cese por límite de edad a los 65 años de edad es válido de conformidad con el Reglamento de la Ley N° 29944-Ley de Reforma Magisterial, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2013-ED[2].
• Conforme a lo señalado por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, la función docente tiene características especiales para la determinación del cese, por lo que, toda vez que cuenta con las suficientes condiciones vitales y mentales, puede seguir desempeñando sus labores.
• De acuerdo al literal a) del artículo 35° del Decreto Legislativo N° 276, así como lo dispuesto en el literal a) del artículo 186° de su Reglamento, un trabajador puede continuar prestando servicios al cumplir 65 años de edad.

De conformidad con lo previsto en el literal d) del artículo 53° de la Ley N° 29944 que establece la Reforma al Régimen de la Carrea Magisterial el cese por límite de edad de los profesores es a los 65 años de edad. Por su parte, el artículo 114° del Reglamento de la Ley N° 29944, establece que “El profesor es retirado definitivamente al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad- El retiro se efectúa de oficio debiendo la administración comunicar del hecho al profesor en un plazo no menor de quince (15) días calendario previos al retiro”.

Estando a lo expuesto, la Sala concluye haber constatado el cese por límite de edad de la impugnante de acuerdo a lo establecido en el literal d) del artículo 53° de la Ley N° 29944, así como lo dispuesto en el artículo 114° de su Reglamento, y por lo tanto innecesario pronunciarse sobre los argumentos de la impugnante esgrimidos en su recurso de apelación. Además, señala que el cese por límite de edad del impugnante dispuesto por la entidad, implica que la misma haya previsto las medidas necesarias para garantizar la conclusión del año académico y las evaluaciones finales del alumnado. Toda vez que, más que ésta conoce de las necesidades que se presentan en las instituciones educativas a su cargo.

II.-        COMENTARIOS DE LA RESOLUCIÓN Nº 00860-2013-SERVIR/TSC A LA LUZ DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

A la fecha existen profesores comprendidos en la Carrera Pública Magisterial de la Ley de Reforma Magisterial, que vienen prestando sus servicios en instituciones educativas de educación básica y técnico productivas, que cuenten con 65 años de edad, es responsabilidad de los titulares de las instancias de gestión descentralizadas proceder de oficio a expedir las resoluciones de cese por límite de edad, con excepción de aquellos profesores que aún tengan latente el derecho a su pensión  de acuerdo a sentencias del Tribunal Constitucional recaídas en los expedientes N° 008-96-I/TC, N° 1396-2004-AA/TC y N° 7468-2006-PA/TC.

      (N° 7468-2006-PA/TC.)

(…) La configuración legal del derecho a la seguridad social

El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en forma expresa en el artículo 10º de la Constitución vigente. Se trata de un derecho de configuración legal, esto es, que a través de la ley se precisan los requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de gozar de los beneficios que cada uno de los regímenes previsionales establece en cada caso en particular, interesando, en el presente caso, los aspectos relativos a los Decretos Leyes No^s 19990 y 20530.

Por ello, corresponde inicialmente a las autoridades administrativas y, en su defecto, a las jurisdiccionales, que en su momento determinen si determinada persona ha cumplido los requisitos necesarios para acceder a los beneficios previsionales que el régimen establece, tales como ingreso, tiempo de permanencia, años y porcentaje de aportaciones, etc. En el caso del régimen del Decreto Ley N.° 20530 –al que nos referimos en la presente sentencia–, ante el incumplimiento de ciertos requisitos (ingreso, permanencia en el régimen y aportaciones), no corresponde el goce de los beneficios que un determinado régimen otorga a sus pensionistas.

(….)

(N° 008-96-I/TC)

“7. En el caso de autos si bien es cierto que la emplazada ha cesado a la recurrente en sus labores aplicando la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, promulgado por el Decreto Legislativo N° 276,literal c) del artículo 34° concordante con el literal c) del artículo 182° del Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa aprobado mediante Decreto Supremo N°005-90-PCM, que precisa que el término de la carrera administrativa se produce por la causa justificada por de límite de 70 años de edad, conforme se advierte de la Carta(…) obrante a fojas 25, también lo es que en el régimen privado el legislador ha previsto un tratamiento más favorable para la jubilación obligatoria ex lege, del trabajador que cumpla 70 años toda vez que en dicho supuesto procede la jubilación siempre que tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto, como lo precisa con acierto el artículo 30 del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo.”

Existen diversas aristas por abordar en resolución emitida por el Tribunal de Servicio civil, sin embargo nos detendremos en escrudiñar dos de ellas. La primera consiste si en efecto, la Ley de Reforma Magisterial resulta un dispositivo atentatorio contra el principio igualdad de trato, por cuanto la norma es clara en precisar que, de manera definitiva el profesor extingue su contrato a los 65 años de edad. ¿Es eso correcto?.

Pese a que el dictamen emitido por SERVIR se acoge a lo que llamamos el principio de tipicidad y a una interpretación objetiva de acuerdo a lo previsto en el artículo 168 del Código Procesal Civil, cabe dar una mirada a lo establecido en el bloque de constitucionalidad, precisamente a lo que refiere el artículo 26 cuando indica que “en toda relación laboral se respeta la igualdad de oportunidades sin discriminación” y el artículo 2° del mismo cuerpo normativo reza que “Toda persona tiene derecho: 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

La segunda consistirá en verificar cual fue la intención o voluntad del legislador aunado a la Constitución al momento de emitir la norma, ya que se advierte una diferencia con el régimen laboral de la actividad privada, donde la Ley de Productividad y Competitividad Laboral establece que la jubilación es obligatoria y automática en caso que el trabajador cumpla 70 años de edad pero a la vez admite la posibilidad de celebrar un pacto en contrario orientado a impedir los efectos extintivos del cumplimiento de los 70 años. Entonces en el régimen laboral de la actividad privada se otorga expresamente al empleador la posibilidad de ampliar la vigencia del contrato de trabajo, regulación que no puede ser extendida al régimen de carrera administrativa.

Pues bien, en el marco de una carrera pública renovada, cuyo objetivo estratégico es asegurar el desarrollo profesional docente revalorando su papel, debe considerarse que, todo acto arbitrario es aquel que no puede justificarse si no se funda en razones objetivas. En ese orden, podríamos mencionar diversas razones objetivas en la separación de un profesor en el ejercicio de la profesión, tales como el envejecimiento normal en el deterioro de la enseñanza a los alumnos, el olvido o pérdida de la memoria regular a una avanzada edad. Factores que a consecuencia del tiempo se fundan en un desmedro de la percepción sensorial del agente que dicta la clase, que atañen básicamente a juicios de valor generalmente aceptados.

En el plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución prevé el principio de igualdad de trato[3] al señalar que, en toda relación laboral, se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Con esta fórmula se distingue adecuadamente la igualdad ante la ley (artículo 2,2) de la igualdad de trato, apreciándose un tratamiento más adecuado y claro que lo previsto en la Constitución de 1979.

Sobre este tema, el Convenio III de la OIT, ratificado por el Perú indica lo siguiente (artículo 1):”1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;

b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por ,efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

En la misma tinea se puede encontrar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7) y el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7).

El principio de no discriminación o igualdad es una de las piezas esenciales de toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no sufrir un trato arbitrario por razones ideológicas, políticas, raciales, religiosas, sexuales, etc.

De esta forma, como señala Hueck[4] “el igual debe ser tratado de modo igual y el desigual de modo desigual, pero correspondiendo a su desigualdad”.

Como se ha destacado[5], toda persona calificada para obtener un trabajo, debe tener la oportunidad de competir por él, obtenerlo y conservado con “prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.”. Más todavía, como señala el autor citado, no debe permitirse “aferrarse” de un mérito o calificación para ocultar un motivo que es considerado discriminatorio.

Sobre el concepto de discriminación, el Tribunal Constitucional ha indicado:

“(…) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha señalado] que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato” (Expediente N° 25102002-AA/TC).

En el presente caso, el ámbito de aplicación de la norma es general para todos los profesores que cumplan 65 años de edad en el régimen de la Carrera Publica Magisterial, siendo que por razones objetivas el dispositivo infraconstitucional no señala exclusiones para determinado campo de los catedráticos, ya sea por razones, de materia, grado, profesionalidad, sino que la norma es aplicable para todos en concreto y por lo tanto plenamente aplicable al sector de destino. La existencia de criterios objetivos parece ser el tema central para que el Tribunal Constitucional acepte una diferenciación.

En consecuencia no está proscrito el trato diferenciado si este se justifica en razones objetivas, no así por razones subjetivas y mucho menos por motivos establecidos en el artículo 2.2 de la Constitución Política del Estado porque ello si atentaría contra el principio de igualdad y el mandato de no discriminación.

Lo que no parece correcto es que, en el Decreto Legislativo N° 276 si se genere una exclusión respecto a lo establecido por el Tribunal Constitucional, en el sentido que la entidad demandada debe asumir los aportes necesarios para que los servidores que se acogen a dicho régimen puedan obtener una pensión de jubilación. El Decreto Legislativo N° 728 regule el pacto en contrario cuando el empleador así lo dispusiera. Sin embargo, en el régimen del profesor se atañe al cese obligatorio sin ninguna causa que amerite su desarrollo constitucional al no tener en cuenta el irrestricto derecho a gozar de una pensión de jubilación, sino simplemente haber cumplido los 65 años de edad, lo cual resulta contrario al principio de igualdad de trato, ya que si bien los profesores realizan labores especiales de enseñanza, no podríamos valorar que, a consecuencia de las aptitudes que ejerce un profesor en una sociedad, este tenga una protección menos favorable que en los regímenes señalados.

Sobre la base de lo expuesto, consideramos que el retiro de los maestros debe estar íntimamente vinculado al derecho de acceso a una pensión de jubilación, igual que en el régimen del D.L 276. Por lo tanto, el cese obligatorio a los 65 años no sólo de prever las medidas necesarias para garantizar la conclusión del año académico y las evaluaciones finales del alumnado, sino también establecer excepciones con maestros que hayan cumplido 65 años de edad y no alcancen los 20 años de servicio para alcanzar una pensión de jubilación. Ellos podrán permanecer en sus puestos hasta que alcancen ese objetivo.