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LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL PROCESO DE SELECION

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¿Por qué deben de existir mecanismos de solución de controversias en el proceso de selección?

Definimos a una controversia como una discusión larga y repetida entre varias personas que defienden opiniones contrarias, especialmente sobre cuestiones filosóficas o de religión. Podemos empezar diciendo que toda controversia empezará, necesariamente, con un desacuerdo o discrepancia de algún postor contra las decisiones del comité especial durante el proceso de selección y que es presentado ante la Entidad con un recurso de apelación. El tribunal de Contrataciones es el encargado de resolver en última instancia administrativa toda controversia originada entre la Entidad y las partes, desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato existe.

Para los conflictos surgidos desde que se inicia la ejecución del contrato, sea por razones de incumplimiento contractual o por interpretación del contrato, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de estado ha establecido una vía obligatoria en la cual las partes deben someterse a una conciliación o arbitraje, según lo acordado. En este caso, lo que ha sido resuelto no resulta ser objeto de impugnación en el Poder Judicial, salvo los casos excepcionales de fraude taxativamente contemplados en la legislación general de arbitraje.

Nueva Ley de Contrataciones

Mediante el Decreto Legislativo N. º 1017 se aprueba la Ley de Contrataciones con el Estado, la misma que introdujo importantes cambios al régimen de resolución de controversias en sede administrativa, como veremos en adelante.

El ámbito de aplicación de la norma (articulo 53º)

En cuanto a los alcances de la nueva Ley de Contrataciones del Estado (en adelante LCE), existen algunos cambios en materia del recurso de apelación, puesto que la norma en análisis señala también que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación; tal que mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración; así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.

Por lo que vemos que hasta aquí no hay cambios. Sin embargo, el gran cambio es cuando se señala que el recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La norma establece que en caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado. Por lo que ahora será la misma Entidad la que también podrá resolver el recurso de apelación siempre y cuando no supere el monto antes señalado.

Asimismo, con respecto a la garantía por interposición del recurso de apelación también deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y de la Entidad, cuando corresponda; esta garantía sería equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. Por lo que vemos que hay un incremento en el monto de la garantía por interposición de una apelación.Por último, es importante señalar que también en esta nueva Ley de Contrataciones no se puede interponer el recurso de revisión solo cabe la apelación.

Criticas a la Nueva Ley

Hay un importante sector de la doctrina que no está de acuerdo con la Nueva Ley de Contrataciones del Estado en este punto, puesto que son de la idea que la regulación en materia de contrataciones debería dirigirse hacia un esquema contractual más eficiente y sobre todo menos oneroso; ya que notamos que además de los trámites que se tienen que pagar para poder contratar con el Estado hoy la garantía para impugnar el otorgamiento de la buena pro es más onerosa que antes; por que como bien se señalo antes esta garantía sería equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar.

Por otro lado, la entidad se comporta como juez y parte al mismo tiempo según lo antes señalado, ya que como bien sabemos es la entidad la que seleccionará al mejor postor y que a su vez tendrá que resolver las controversias durante el proceso de selección siempre que no supere las 600 UIT. Con lo cual vemos que la propia entidad convocante resolverá las impugnaciones de los postores, y ello nos conllevaría en la práctica a que haya una vulneración al principio de imparcialidad contemplado en la Ley de Contrataciones del Estado y que es uno de los principios más importantes para supervisar la imparcialidad de la administración pública. Y

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¿El Tribunal Constitucional protege a los trabajadores ebrios? ¿Qué tipo de despido sería el aplicable al caso?

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Introducción

Respecto a la sentencia del Tribunal Constitucional expedida en el Exp. N.° 03169-2006-PA/TC, que ordena a la Municipalidad de Chorrillos la reposición en su puesto de trabajo al ciudadano Pablo Cayo Mendoza, un obrero de limpieza, que fue despedido el año 2004 por presuntamente concurrir a laborar en estado de ebriedad; habría que concluir a primera vista que el máximo intérprete de la Constitución en nuestro país ha sentando un pésimo precedente, que autorizará a cualquier trabajador a acudir “ebrio” a su centro de trabajo, sin embargo ello no es así; pues veremos en adelante el análisis de dicha sentencia y nuestra conclusión del caso que en la actualidad ha sido de mucho controversia para todos los empresarios y trabajadores del país.

Tras un breve proceso administrativo, el trabajador fue despedido el 4 de junio de 2004, por haber cometido la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo N.° 003-97-TR. Ese mismo día, el trabajador de limpieza interpuso demanda de amparo contra el Alcalde, el Jefe de Personal y el Director de Servicios Comunales de la Municipalidad Distrital de Chorrillos; solicitando que se declare inaplicable la Carta N. º 034-UPER-MDCH, de fecha 17 de mayo de 2004, mediante la cual se le comunicó la imputación de la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25.° del Decreto Supremo N.° 003-97-TR.

El citado trabajador alega que con la carta cuestionada se ha afectado el principio de legalidad porque no ha cometido la falta grave imputada, pues el día 9 de mayo de 2004 no concurrió a laborar en estado de ebriedad, y sus derechos al debido proceso y a la libertad sindical debido a que el informe en que se sustenta la carta cuestionada no le ha sido puesto en su conocimiento para que pudiera ejercer su derecho de defensa y también porque la carta cuestionada es una represalia por su afiliación al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos.

El Quincuagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima con fecha 30 de junio de 2004, declara infundada la demanda por considerar que la pretensión del demandante debe ser dilucidada en la vía ordinaria y no a través del proceso de amparo, pues se requiere la actuación de medios probatorios para determinar si el demandante cometió o no la falta grave que se le imputa.
Finalmente, interpuesto el recurso de agravio constitucional contra la sentencia de la sala superior, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda y ordenó a la Municipalidad de Chorrillos que reponga al ciudadano Pablo Cayo Mendoza en su puesto de trabajo; sin perjuicio de la sanción que se estime proporcional a la infracción laboral.

Supuestos de despido que proceden en un proceso de amparo.

El despido incausado: En este tipo de despido sucede cuando “se despide a un trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresar causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.” Este tipo de despido lo podemos ver por no expresar la causa del despido; por cesar a un docente por límite de edad; por la terminación de un contrato de locación de servicios desnaturalizado.

Es importante señalar que la apelación al derecho al trabajo como fundamento de este tipo de despido tiene soporte jurídico en el CPConst, que lo incluye en su artículo 37º.

El despido fraudulento: Es otro tipo de despido que merece ser tratado por la vía del amparo; ya que se da cuando un empleador hace uso de una disposición legal para justificar su despido y que carece de una justificación verdadera. Según la doctrina nacional los siguientes supuestos que son calificados como de despido fraudulento son:

– Imputar al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios.

– Atribuirle una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad.

– Cuando se produce la extinción de la relación laboral con vivio de voluntad.

– Mediante la fabricación de pruebas.

El despido nulo: En este tipo de despido el Tribunal Constitucional se pronuncia diciendo que el despido nulo se da como “consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2 del articulo 2, inciso 1 del articulo 26 y el inciso 1 del articulo 28 de la constitución”.

¿Es correcta la vía del amparo para la presente demanda?

Si bien el Tribunal Constitucional no concluye entro de sus fundamentos que clase de despido sería el aplicable, sólo hace mención de cuales podrían ser; en mi opinión si es factible que este tipo de demanda se haya resuelto por la vía extraordinaria del amparo, porque la causal de despido que se ajusta a esta demanda es la de despido fraudulento, teniendo como base imputar al trabajador hechos inexistentes o imaginarios; tal como también lo señala el Tribunal en la sentencia materia del presente trabajo al decir: “el despido fraudulento se produce cuando se le imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o se le atribuye una falta no prevista legalmente”.

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¿La Expropiación es un Límite al Derecho de Propiedad?

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La Expropiación y sus limitaciones

La expropiación es un mecanismo excepcional a través del cual el Estado fuerza a un particular a transferir un bien de cual es propietario, conforme a un procedimiento y a causales determinadas por la norma constitucional y la Ley. Este mecanismo funciona activado por diversas razones de interés público y funciona como una potestad estatal , que como toda potestad, se encuentra regulada por la Ley, en este caso, por la Ley General de Expropiaciones.

La máxima expresión de las posibles afectaciones al derecho de propiedad está dada entonces por la expropiación, pues es una figura jurídica importante en la pérdida del derecho de propiedad privada; ya que el Estado adquiere obligatoriamente bienes de titularidad de particulares que son necesarios para los fines del mismo.

Limitaciones a la expropiación

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia señalan que, dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad de bien, la Constitución ha establecido una serie de garantías y limitaciones para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad. Estos son presupuestos para el ejercicio de la potestad otorgada por la Constitución, que se somete a límites concretos, siendo que solamente dentro de los mismos podrá considerarse que el ejercicio de dicha potestad es jurídico y legítimo .

Y es que, uno de los principios básicos del Estado de Derecho es el principio de preferencia por los derechos fundamentales, el mismo que funciona además como un principio de interpretación constitucional y que implica que los derechos fundamentales tienen prevalencia sobre principios y valores que no lo sean, por más que se encuentren constitucionalmente protegidos o representen funciones administrativas . Esto se encuentra regulado por el artículo 1° de la Constitución, el mismo que otorga preferencia a la persona humana sobre la sociedad como ente, y sobre el Estado .

Este desarrollo genera dos consecuencias muy importantes. En primer lugar, la constatación de que, ante el aparente conflicto entre un derecho fundamental y un interés colectivo, debe primar el primero, el cual solo puede ser desplazado por otro derecho fundamental. Si bien los intereses o fines colectivos pueden limitar derechos fundamentales, los mismos no pueden afectar el contenido esencial del mismo.

En segundo lugar, que la expropiación constituye una excepción muy puntual a esta regla general, que en tanto opera de manera restrictiva, debe estar sometida a importantes límites consagrados constitucionalmente; que lo veremos a continuación.

Las causales de expropiación.

a) Seguridad Nacional o Necesidad Pública.

La expropiación debe obedecer a exigencias específicas de “seguridad nacional” o “necesidad pública”. Resulta conveniente recordar que el concepto de necesidad pública va asociado a una situación imperiosa en la que el Estado encuentra que tal situación lo obliga a actuar en una determinada forma, al no existir otra alternativa viable para solucionar el problema concreto, definición que permite distinguirla del mero interés, sea general, nacional, colectivo, social o público .

En ambos casos, el Estado actúa en interés de la colectividad, sin embargo, cuando se presenta la necesidad pública, el mismo actúa ante una situación imperiosa, que hace el efecto de la decisión indispensable, lo que exige su actuación inmediata en un sentido determinado; mientras en el caso del interés general, al no encontrarse ante tal situación, el Estado podrá elegir entre varias alternativas, para tomar aquella que considere más conveniente para satisfacer el interés de la sociedad.

Por otro lado, y según la Ley General de Expropiaciones, Nº 27117, la expropiación es improcedente cuando se funda en causales que son distintas a las previstas en la citada Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien. Según algunos, esta previsión de la Ley lleva la protección del derecho de propiedad más allá de lo dispuesto por la Constitución, la misma que no establece del derecho de discutir en sede judicial las causales de expropiación, sino tan solo la indemnización justipreciada .

Asimismo, conforme a la Ley, el sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta en beneficio del Estado o cuando se base en una causal que no se encuentra prevista en la norma constitucional. La norma señala que es discutible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta Ley.

b) Reserva de Ley.

La expropiación está sujeta a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse necesariamente mediante una ley expedida por el Congreso de la República. Ello implica que una expropiación no puede decidirse por decreto legislativo, decreto de urgencia, ni por ordenanza sea regional o municipal. Asimismo, no es posible, como ocurre en otros países, que el procedimiento de expropiación sea generado por una norma administrativa.

Ello es consistente con la consideración general, que analizaremos más adelante, de que toda limitación o afectación a derechos fundamentales es declarada por Ley, en mérito al principio de legalidad y como mecanismo de protección a los citados derechos, dada la necesidad de que sea la ciudadanía, a través de sus representantes, la que autorice la limitación de sus derechos. El resultado de la aplicación e este principio general es excluir al Ejecutivo de toda posibilidad de regulación de los mismos, quedando limitada la potestad reglamentaria a tan solo un complemento de la regulación legal respectiva, lo cual funciona como garantía de protección a los derechos y, por ende, como sustento del Estado de Derecho.

c) Indemnización justipreciada

La expropiación supone la obligación del Estado de pagar, en efectivo, la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiación y el eventual perjuicio. Ese pago, además, debe ser previo al inicio del proceso de expropiación y debe ser efectuado en efectivo, como requisito de procedencia de la respectiva demanda. Esta última previsión implica que el pago no puede ser efectuado mediante bonos, como ocurrió para efectos de la reforma agraria de fines de los años sesenta .

Conclusion:

Hay que señalar que la expropiación no es propiamente una limitación al derecho de propiedad, puesto que implica la destrucción del derecho, la afectación de su contenido esencial, implica una limitación arbitraria del derecho fundamental de propiedad. La jurisprudencia peruana se pronuncia de esta manera señalando lo siguiente :
(…)
3. Sin embargo, la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70° de la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente.
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