¿Por qué deben de existir mecanismos de solución de controversias en el proceso de selección?
Definimos a una controversia como una discusión larga y repetida entre varias personas que defienden opiniones contrarias, especialmente sobre cuestiones filosóficas o de religión. Podemos empezar diciendo que toda controversia empezará, necesariamente, con un desacuerdo o discrepancia de algún postor contra las decisiones del comité especial durante el proceso de selección y que es presentado ante la Entidad con un recurso de apelación. El tribunal de Contrataciones es el encargado de resolver en última instancia administrativa toda controversia originada entre la Entidad y las partes, desde la convocatoria hasta la suscripción del contrato existe.
Para los conflictos surgidos desde que se inicia la ejecución del contrato, sea por razones de incumplimiento contractual o por interpretación del contrato, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones de estado ha establecido una vía obligatoria en la cual las partes deben someterse a una conciliación o arbitraje, según lo acordado. En este caso, lo que ha sido resuelto no resulta ser objeto de impugnación en el Poder Judicial, salvo los casos excepcionales de fraude taxativamente contemplados en la legislación general de arbitraje.
Nueva Ley de Contrataciones
Mediante el Decreto Legislativo N. º 1017 se aprueba la Ley de Contrataciones con el Estado, la misma que introdujo importantes cambios al régimen de resolución de controversias en sede administrativa, como veremos en adelante.
El ámbito de aplicación de la norma (articulo 53º)
En cuanto a los alcances de la nueva Ley de Contrataciones del Estado (en adelante LCE), existen algunos cambios en materia del recurso de apelación, puesto que la norma en análisis señala también que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación; tal que mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración; así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones.
Por lo que vemos que hasta aquí no hay cambios. Sin embargo, el gran cambio es cuando se señala que el recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La norma establece que en caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado. Por lo que ahora será la misma Entidad la que también podrá resolver el recurso de apelación siempre y cuando no supere el monto antes señalado.
Asimismo, con respecto a la garantía por interposición del recurso de apelación también deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE y de la Entidad, cuando corresponda; esta garantía sería equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. Por lo que vemos que hay un incremento en el monto de la garantía por interposición de una apelación.Por último, es importante señalar que también en esta nueva Ley de Contrataciones no se puede interponer el recurso de revisión solo cabe la apelación.
Criticas a la Nueva Ley
Hay un importante sector de la doctrina que no está de acuerdo con la Nueva Ley de Contrataciones del Estado en este punto, puesto que son de la idea que la regulación en materia de contrataciones debería dirigirse hacia un esquema contractual más eficiente y sobre todo menos oneroso; ya que notamos que además de los trámites que se tienen que pagar para poder contratar con el Estado hoy la garantía para impugnar el otorgamiento de la buena pro es más onerosa que antes; por que como bien se señalo antes esta garantía sería equivalente al 3% del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar.
Por otro lado, la entidad se comporta como juez y parte al mismo tiempo según lo antes señalado, ya que como bien sabemos es la entidad la que seleccionará al mejor postor y que a su vez tendrá que resolver las controversias durante el proceso de selección siempre que no supere las 600 UIT. Con lo cual vemos que la propia entidad convocante resolverá las impugnaciones de los postores, y ello nos conllevaría en la práctica a que haya una vulneración al principio de imparcialidad contemplado en la Ley de Contrataciones del Estado y que es uno de los principios más importantes para supervisar la imparcialidad de la administración pública. Y