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PROTECCION AL CONSUMIDOR POR LA LEY

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A través de la Protección al Consumidor como mecanismo de intervención administrativa en la economía, la Administración Pública busca una correcta asignación de servicios y productos que se ofrecen en el mercado, respetando los derechos del consumidor en cuanto a Información sobre lo ofertado, idoneidad de lo ofertado y el derecho de no ser discriminado; lo cual se encuestar debidamente sustentado en el artículo 65° de la Constitución .

La norma que es fundamento de lo antes señalado es la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N.° 716 y su texto único ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 039-2000-ITINCI. El mencionado Decreto Legislativo N.° 716 se aplica a todos los casos en que exista una relación de consumo entre proveedor y consumidor celebrada en territorio nacional.

Relación de consumo.

En primer lugar, resulta evidente que las conductas reguladas en la Ley parten de la existencia de una relación de consumo. Para la aplicación de la Ley debe configurarse la existencia de una relación de consumo entre el proveedor de un bien o el prestador de un servicio y el usuario o destinatario final del mismo; es decir, la existencia de un servicio prestado por un proveedor a favor de un consumidor o usuario final a cambio de una retribución económica.

Ello implica que se debe exigir cierta diligencia al consumidor pues una indebida protección al mismo más allá de lo indispensable perjudica al mercado y al propio consumidor, puesto que los proveedores van a cargar en el precio el costo de la intervención administrativa indebida . Es así que al consumidor se le exige la diligencia de un consumidor razonable, que actúe racionalmente en sus relaciones económicas.

Concepto de consumidor protegido.

Ahora bien, no todo consumidor, en sentido lato, se encuentra protegido por las normas de protección al consumidor. La Ley contempla dentro de su ámbito de protección sólo a los destinatarios finales de los bienes que adquieran o los servicios que contraten, conforme al inciso a) del artículo 3° de la norma antes citada . Así, no basta ser adquirente de un bien o servicio para ser considerado consumidor, sino que es necesario tener la condición de consumidor final.

El criterio que ha venido utilizando la Comisión y la Sala para determinar en qué casos el adquiriente o usuario de un bien o servicio es un consumidor en los términos de la Ley, ha sido establecido en un importante precedente de observancia obligatoria, en el que, la Sala ha señalado que un consumidor final es el que adquiere o usa el bien para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato .

Así, conforme al criterio establecido por la Sala, el consumidor que la Ley ampara es el que ocupa el último eslabón de la cadena de producción – consumo, es decir, aquél que adquiere, disfruta o utiliza un bien o servicio, en principio, para la satisfacción de sus necesidades personales, familiares o de su entorno social inmediato.

El precedente antes citado establece además que no se consideran por tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su actividad como tales, según las definiciones contenidas en los artículos 1º y 3º inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensión la protección de intereses de quienes no puedan ser consideradas consumidores o usuarios, deberán ser declaradas improcedentes.

Lo antes señalado significaría que dicha persona, para ser considerada consumidor o usuario, debe destinar el producto o servicio a un uso distinto al que le daría un proveedor. Su adquisición, uso o disfrute no deben estar dirigidos a la realización o al soporte de actividades de fabricación, elaboración, manipulación, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparación, expendio, suministro o prestación, propias de un proveedor.

En ese contexto, en principio, no le es exigible a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio como destinatario final, la diligencia propia del proveedor sino únicamente la que le corresponde como consumidor razonable.

Consumidor para la Ley de Publicidad – Decreto Legislativo N.° 691.

Ahora bien, este concepto de consumidor varía conforme a la norma empleada. En primer lugar, las Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor hacen referencia a un concepto distinto, que es el de cualquier persona a la que se dirige un mensaje publicitario o que es susceptible de recibirlo, que es evidentemente más amplio y protege a una mayor cantidad de personas, conforme al artículo 1° de dicho Texto Único Ordenado.

Y es que, para efectos de las normas de publicidad, esta última debe cumplir con ciertos requisitos que resultan aplicables de todos los consumidores, al margen que los mismos adquieran los bienes y servicios para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato.

Asimetría informativa.

En cuanto a los derechos de los consumidores y las obligaciones de los proveedores, y de acuerdo al criterio desarrollado por el Tribunal y que viene siendo utilizado por la Comisión, en toda relación de consumo, entendiendo ésta como aquella en la cual un proveedor realiza una transacción comercial por un producto o servicio con un consumidor o destinatario final, el consumidor a pesar de ser quien mejor sabe qué es lo que le interesa para efectuar dicha relación de consumo, no necesariamente tiene a su disposición la información que le permita adoptar las decisiones más convenientes.

En consecuencia existe un problema de asimetría informativa entre proveedores y consumidores que puede llegar a generar distorsiones que pongan al consumidor en la incapacidad de elegir soluciones adecuadas. En efecto, los proveedores como consecuencia de su experiencia en el mercado, suelen tener mayor y mejor información sobre los productos y servicios que venden en el mercado. Ello trae como consecuencia que ciertas prácticas puedan distorsionar excepcionalmente el funcionamiento del mercado.

En términos económicos, la asimetría informativa eleva los costos de transacción en el mercado, es decir aquéllos en los que las partes deben incurrir para llegar a celebrar un contrato que satisfaga de la mejor manera posible los intereses de ambos y tienda a maximizar la utilidad social. En este orden de ideas, la Administración Pública interviene a fin de corregir dichos costos de obtención de la citada información . El sistema debe proporcionar incentivos para que el proveedor proporcione la información indispensable, a fin de evitar posibles prejuicios al consumidor.
Ahora bien, en términos generales el mercado corrige la asimetría informativa entre consumidores y proveedores, puesto que, si no fuera así, al sistema de protección al consumidor actuaría de manera permanente. En toda relación de consumo el proveedor conoce más del bien o servicio que el consumidor del mismo. En este orden de ideas la información asimétrica es corregida a través de diversos mecanismos.

En primer lugar, el propio sistema de precios, que informa mejor que ninguno respecto a la idoneidad de los bienes y servicios. En segundo lugar encontramos la publicidad de los bienes y servicios, la misma que obedece a sus propias normas, conforme al Decreto Legislativo N.° 691, Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor. Finalmente, el rotulado, el mismo que ha generado incluso un precedente específico en el Tribunal de INDECOPI.

Por otro lado, casi todos los problemas de aplicación de las normas de protección al consumidor pueden verse resumidos en dos grandes categorías. La primera se refiere a los problemas de información en sí misma; y la segunda a los problemas de idoneidad de los bienes y servicios. En realidad, como bien ha sido señalado pro diversos autores, los problemas de idoneidad y de información en el ámbito de la protección al consumidor pueden ser considerados como las dos caras de la misma moneda. La idoneidad es la falta de coincidencia entre lo que el consumidor razonablemente espera y lo que realmente recibe. Pero, a su vez, lo que el consumidor razonable espera depende de la cantidad y calidad de información que ha recibido.

A primera impresión los casos de idoneidad no tendrían nada que ver con información, pero ello no es exacto. Si se parte de que el proveedor suele tener mayor información sobre los bienes y servicios que ofrece en el mercado, podría advertirse que se encuentra en mejor posición para tomar precauciones sobre en qué condiciones puede ofrecer un bien o servicio idóneo. Si él diseña el bien o servicio y finalmente lo suministra, la información con que cuenta le permite saber qué medidas debe adoptar para ofrecer lo que un consumidor que actúa con responsabilidad esperaría, dadas las circunstancias de dicha adquisición.

Los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la información que sea relevante respecto de los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal, que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria.

Así, lo que se debe informar depende de lo que un consumidor espera, y lo que el consumidor esperaría depende de qué es lo que se le informó. En consecuencia, de acuerdo al criterio establecido por la Sala, el cumplimiento de esta obligación se analiza en abstracto, es decir, tomando en cuenta lo que normalmente esperaría un consumidor razonable en las circunstancias que rodean la adquisición de un producto o la contratación de un servicio.

Existe cierta información mínima que, por su “relevancia” para efectos de que el consumidor tome su decisión de consumo, debe ser puesta en conocimiento del consumidor. Así, para determinar la relevancia de una información, es necesario atender a la posibilidad de que la omisión o revelación de dicha información hubiera podido cambiar la decisión del consumidor de adquirir o no el servicio o producto deseado.

Información asimétrica y pequeños empresarios.

En este orden de ideas, un precedente más reciente del Tribunal de INDECOPI establece que las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores .

Este precedente modifica el que hemos descrito con anterioridad, puesto que incorpora en el concepto a aquellas personas naturales y jurídicas que son pequeños empresarios puesto que las mismas no poseen información relevante respecto a los proveedores de los bienes o servicios, puesto que a los mismos no se puede exigir el conocimiento de aquellos que son habituales en la adquisición de dichos bienes y servicios . Esto es compatible en primer lugar con lo señalado en la Constitución, la misma que en su artículo 59° favorece a las pequeñas empresas en el ámbito de la economía social de mercado.

Pero, por otro lado, no debemos soslayar el hecho de que la asimetría informativa también puede afectar a los pequeños empresarios, en tanto ellos actúan en una situación de desigualdad no solo respecto de los proveedores sino en relación a los demás competidores en el mercado. Ello no se define per se, sino que debe de verificarse efectivamente, es decir, el hecho de que un pequeño empresario conforme una relación de consumo no implica necesariamente que dicha asimetría informativa realmente exista.

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EL PROBLEMA DE LOS BIENES DE DOMINIO PUBLICO

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Diversos autores señalan las múltiples diferencias entre el dominio privado, propio del derecho de propiedad, y el dominio público, señalado en el artículo 73° de la norma constitucional y a la cual hemos hecho referencia en el primer capítulo del presente trabajo. A ello hay que agregar el hecho de que el dominio público no es propiedad, puesto que impide que el bien sea susceptible de transmisión . Y es que el dominio público implica que el bien sometido a demanialidad se encuentra afectado a un uso público o a un servicio público , a lo que hay que agregar la propia declaración de demanialidad a partir de una Ley, en mérito del principio de legalidad.

Como lo hemos señalado, el concepto de dominio público es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido por prescripción, como lo señala la norma constitucional. Esta situación genera evidentes limitaciones a varios derechos fundamentales, en primer lugar, el derecho de propiedad que incluye también el derecho a acceder a la propiedad privada; asimismo, existen limitaciones a los derechos de libertad de empresa y libertad de comercio, contenidas en el artículo 59° de la Constitución, dado que no existe posibilidad de comprar o vender dichos bienes.

Como se ha señalado, entonces, el bien de dominio público genera ciertas distorsiones, puesto que no permite que los bienes puedan asignarse a sus usos más eficientes . Lo que ocurre es que la propiedad privada, como lo hemos señalado, permite la asignación de los bienes a sus usos más eficientes. Es cierto que el otorgamiento de concesiones respecto a bienes públicos permite paliar esta distorsión. Pero, por un lado, no todos los bienes de dominio público pueden ser otorgados en concesión. Por otro lado, estos bienes susceptibles de aprovechamiento económico, en su mayoría, podrían ser transferidos en propiedad a los particulares, quienes los aprovecharían de manera más eficiente puesto que los mismos irían de un titular a otro titular hasta llegar a quien lo explote de la manera más adecuada.

Ahora bien, la legislación sobre recursos naturales, como se ha señalado en el capítulo precedente, resuelve en parte esta distorsión al establecer que los recursos naturales son de propiedad del titular de la concesión una vez que los mismos son extraídos conforme a la normatividad vigente. En general, como hemos dicho, la concesión de bienes de uso público permite corregir esa distorsión, al admitir el aprovechamiento económico de dichos bienes sin que los mismos sean transferidos a los particulares.

Ahora bien, es necesario hacer claras distinciones entre el dominio privado y el dominio público. Es necesario señalar, inicialmente que el dominio público implica la facultad del Estado de declarar que bien es de dominio público, para extraerlo del mercado y evitar que el mismo pueda ser transferido (la llamada inalienabilidad) y no implica que el bien sea de dominio patrimonial del Estado. Por otro lado, el dominio privado no implica facultades exorbitantes, siendo los títulos de naturaleza civil y no administrativa, mientras en el dominio privado el Estado es titular de potestades de ius imperium que no poseen los particulares .

La concesión de bienes de uso público a fin de explotarlos económicamente confiere entonces derechos de naturaleza administrativa, al igual que la concesión minera, que otorga un derecho real inmueble, que es transferible sin autorización alguna, que es distinto a los derechos de propiedad sobre el predio en el que se asienta el yacimiento minero y que se origina en un acto administrativo .

Finalmente, el dominio público tiene su origen en una finalidad pública, en tanto el dominio privado – que también puede corresponderle al Estado, con algunas limitaciones – se origina en el interés privado, no obstante la importancia social de la protección a la propiedad privada, como hemos visto antes. Los particulares no pueden adquirir el dominio sobre los bienes públicos, salvo que los mismos sean desafectados, de la misma manera como fueron afectados.

En puridad jurídica el dominio público no es un derecho real administrativo que tiene el estado sobre determinados bienes públicos, sino por el contrario muestra su soberanía respecto de ellos, sin ejercer su titularidad. Lo cual vemos una significativa diferencia respecto al dominio privado en el cual los particulares tienen derechos reales oponibles erga omnes sobre determinados bienes sean muebles o inmuebles. Tanto es así que el Estado puede ser propietario de bienes en términos de propiedad privada, que no son bienes de dominio público.

Como por ejemplo cuando el Estado celebra un contrato de compraventa en el cual puede, o adquirir bienes – que son domino privado – o transferirlos, a diferencia de los bienes públicos que no son susceptibles de ser transferidos dada su condición de inalienables al haberse separado del mercado (tráfico jurídico) precisamente por el uso público al cual han sido afectados. Como lo hemos esbozado los bienes de dominio público son inalienables, imprescriptibles y no son susceptibles de gravamen, siendo inembargables .

En este orden de ideas se entiende que todo régimen jurídico especial de los bienes de dominio público está en función de su afectación a un fin público. Así, los recursos naturales en general se configuran como bienes de dominio público en su fuente, como lo hemos señalado, hasta que sean explotados por el concesionario, momento en el cual pasan a ser dominio privado del mismo, que es a su vez susceptible de participar del tráfico jurídico. Los bienes de dominio privado, a la vez, son susceptibles de ser transferidos, de ser adquiridos por prescripción y de ser gravados, sin que sea relevante quien sea su titular.

Respecto de los minerales a explotar.

Asimismo, conforme a lo preceptuado por la Constitución, los minerales antes de ser extraídos no pertenecen al titular de la concesión, sino que son en puridad jurídica bienes de domino público, que son susceptibles de explotación económica por los particulares. Sin embargo una vez extraídos, dichos minerales son de titularidad del concesionario, al igual que el resto de recursos naturales que se explotan a través de una concesión.

En primer lugar, debemos señalar que concepto de dominio público es un concepto instrumental, de naturaleza compleja, que es empleado por el Estado para extraer un bien determinado del mercado, a fin de impedir que el mismo pueda ser transferido o adquirido por prescripción, como lo señala la norma constitucional.

Esta declaración de demanialidad, como lo define la doctrina, surge como resultado de evidentes razones de interés público, y por la necesidad de asegurar que el bien siga siendo usado como hasta el momento, por la utilidad del mismo y por su afectación a un uso o servicio público . En este orden de ideas, es la propia constitución la que le otorga dicho carácter al dominio público, al establecer en su artículo 73° que los citados bienes son inalienables e imprescriptibles, razón por la cual están fuera del comercio de los hombres. Ello a su vez genera que el Estado permita su aprovechamiento económico por parte de los particulares, a través del uso de la facultad conferida por los artículos 66° y 73° de la norma constitucional, lo cual configura una facultad exorbitante de la misma al poder ser otorgados en concesión.

Sin embargo, el artículo II del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería establece que los recursos minerales pertenecen al Estado, cuya propiedad es inalienable e imprescriptible, lo cual por un lado, parece indicar, que los citados recursos son de propiedad privada del Estado, razón por la cual el mismo podría disponer libremente de los mismos; y por otro lado, la calificación de inalienabilidad e imprescriptibilidad que se señala en la citada norma pareciera mostrarnos que en realidad nos encontramos ante bienes de dominio público, cuya propiedad no le corresponde al Estado de manera alguna, sino que el Estado en representación de la Nación, es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales.

Es importante aclarar que pese a ello al concesionario sí adquiere un derecho de propiedad sobre las sustancias minerales una vez que las mismas han sido extraídas y, en consecuencia, puede disponer libremente de ellas. A fin de generar contraprestación por ello, se determina el pago de la respectiva regalía, conforme a la discutida norma vigente sobre el particular, cuyo análisis excede las finalidades del presente trabajo.

Lo antes señalado opera de conformidad con lo dispuesto por el artículo 4° de la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, el mismo que señala que los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean los mismos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación – lo cual está señalado en la norma constitucional, como lo hemos señalado antes -, sin embargo, una vez obtenidos de la forma señalada por la Ley, se convierten en domino de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Ello permite afirmar, una vez más, que el Estado no es titular de los recursos minerales, sino más bien de la potestad para otorgar la posibilidad de su explotación, en uso de su poder soberano. Tanto es así, que el Estado requiere de concesión para poder explotar recursos naturales, y en especial, recursos mineros, a través de la empresa minera del Estado.

Es preciso señalar que una adecuada interpretación al artículo 4° antes señalado, cuando menciona que los recursos naturales mantenidos en su fuente son patrimonio de la Nación (soberanía del Estado), se refiere a aquellos recursos que mantenidos en su fuente no han sido otorgados aun a particulares, ya que una vez que el Estado otorga mediante concesión a un particular la explotación de un recurso natural, este posee un derecho expectaticio sobre los recursos en su fuente.

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