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Carolina Gamarra Barrantes es abogada y escritora de la Pontificia Universidad Católica del Perú de diversos articulos de Derecho Administrativo, especialista en derecho minero y derecho empresarial, con estudios culminados de la Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica. Asi mismo, es arbitro en temas empresariales en la Corte Peruana de Arbitraje.

Ha laborado en temas de derecho administrativo con enfasis en los recursos minerales, destacando como uno de los lugares la empresa minera Southern Peru y el Ministerio de la Producción,Perupetro .S.A, entre otros.

Se desempeña como profesora adjunta en los cursos de derecho administrativo de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, así como en diversos diplomados y cursos en instituciones públicas y privadas.

Ha sido miembro del Circulo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica, relacionado a diversos temas del derecho administrativo.

Entre sus publicaciones se incluye:

1. “La concesion minera”.
Libro publicado por Rae Jurisprudencia.

2. “Los derechos y obligaciones del concesionario minero”
Articulo publicado por la Editorial Normas Legales, en la Revista Jurídica del Perú.

3. “La importancia de la regulación de los recursos Naturales”.
Articulo publicado por la editorial Gaceta Jurídica, en Actualidad Jurídica.

4. “Implicancias de la Consulta Previa”
Artìculo publicado por la revista internacional de Energìa & Minerìa

Actualmente cumple funciones como administradora y socia fundadora de la firma GAMARRA & GAMARRA ABOGADOS, entidad encargada de realizar asesoría legal y de gestión a entidades públicas y privadas. Asi mismo, es arbitro en temas empresariales y ambientales en COFIDE S.A.

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¿La Expropiación es un Límite al Derecho de Propiedad?

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La Expropiación y sus limitaciones

La expropiación es un mecanismo excepcional a través del cual el Estado fuerza a un particular a transferir un bien de cual es propietario, conforme a un procedimiento y a causales determinadas por la norma constitucional y la Ley. Este mecanismo funciona activado por diversas razones de interés público y funciona como una potestad estatal , que como toda potestad, se encuentra regulada por la Ley, en este caso, por la Ley General de Expropiaciones.

La máxima expresión de las posibles afectaciones al derecho de propiedad está dada entonces por la expropiación, pues es una figura jurídica importante en la pérdida del derecho de propiedad privada; ya que el Estado adquiere obligatoriamente bienes de titularidad de particulares que son necesarios para los fines del mismo.

Limitaciones a la expropiación

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia señalan que, dado que la expropiación compromete seriamente la titularidad de la propiedad de bien, la Constitución ha establecido una serie de garantías y limitaciones para que se lleve a cabo el ejercicio de esta potestad. Estos son presupuestos para el ejercicio de la potestad otorgada por la Constitución, que se somete a límites concretos, siendo que solamente dentro de los mismos podrá considerarse que el ejercicio de dicha potestad es jurídico y legítimo .

Y es que, uno de los principios básicos del Estado de Derecho es el principio de preferencia por los derechos fundamentales, el mismo que funciona además como un principio de interpretación constitucional y que implica que los derechos fundamentales tienen prevalencia sobre principios y valores que no lo sean, por más que se encuentren constitucionalmente protegidos o representen funciones administrativas . Esto se encuentra regulado por el artículo 1° de la Constitución, el mismo que otorga preferencia a la persona humana sobre la sociedad como ente, y sobre el Estado .

Este desarrollo genera dos consecuencias muy importantes. En primer lugar, la constatación de que, ante el aparente conflicto entre un derecho fundamental y un interés colectivo, debe primar el primero, el cual solo puede ser desplazado por otro derecho fundamental. Si bien los intereses o fines colectivos pueden limitar derechos fundamentales, los mismos no pueden afectar el contenido esencial del mismo.

En segundo lugar, que la expropiación constituye una excepción muy puntual a esta regla general, que en tanto opera de manera restrictiva, debe estar sometida a importantes límites consagrados constitucionalmente; que lo veremos a continuación.

Las causales de expropiación.

a) Seguridad Nacional o Necesidad Pública.

La expropiación debe obedecer a exigencias específicas de “seguridad nacional” o “necesidad pública”. Resulta conveniente recordar que el concepto de necesidad pública va asociado a una situación imperiosa en la que el Estado encuentra que tal situación lo obliga a actuar en una determinada forma, al no existir otra alternativa viable para solucionar el problema concreto, definición que permite distinguirla del mero interés, sea general, nacional, colectivo, social o público .

En ambos casos, el Estado actúa en interés de la colectividad, sin embargo, cuando se presenta la necesidad pública, el mismo actúa ante una situación imperiosa, que hace el efecto de la decisión indispensable, lo que exige su actuación inmediata en un sentido determinado; mientras en el caso del interés general, al no encontrarse ante tal situación, el Estado podrá elegir entre varias alternativas, para tomar aquella que considere más conveniente para satisfacer el interés de la sociedad.

Por otro lado, y según la Ley General de Expropiaciones, Nº 27117, la expropiación es improcedente cuando se funda en causales que son distintas a las previstas en la citada Ley, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas públicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales temporales sobre el bien. Según algunos, esta previsión de la Ley lleva la protección del derecho de propiedad más allá de lo dispuesto por la Constitución, la misma que no establece del derecho de discutir en sede judicial las causales de expropiación, sino tan solo la indemnización justipreciada .

Asimismo, conforme a la Ley, el sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta en beneficio del Estado o cuando se base en una causal que no se encuentra prevista en la norma constitucional. La norma señala que es discutible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta Ley.

b) Reserva de Ley.

La expropiación está sujeta a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse necesariamente mediante una ley expedida por el Congreso de la República. Ello implica que una expropiación no puede decidirse por decreto legislativo, decreto de urgencia, ni por ordenanza sea regional o municipal. Asimismo, no es posible, como ocurre en otros países, que el procedimiento de expropiación sea generado por una norma administrativa.

Ello es consistente con la consideración general, que analizaremos más adelante, de que toda limitación o afectación a derechos fundamentales es declarada por Ley, en mérito al principio de legalidad y como mecanismo de protección a los citados derechos, dada la necesidad de que sea la ciudadanía, a través de sus representantes, la que autorice la limitación de sus derechos. El resultado de la aplicación e este principio general es excluir al Ejecutivo de toda posibilidad de regulación de los mismos, quedando limitada la potestad reglamentaria a tan solo un complemento de la regulación legal respectiva, lo cual funciona como garantía de protección a los derechos y, por ende, como sustento del Estado de Derecho.

c) Indemnización justipreciada

La expropiación supone la obligación del Estado de pagar, en efectivo, la indemnización justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiación y el eventual perjuicio. Ese pago, además, debe ser previo al inicio del proceso de expropiación y debe ser efectuado en efectivo, como requisito de procedencia de la respectiva demanda. Esta última previsión implica que el pago no puede ser efectuado mediante bonos, como ocurrió para efectos de la reforma agraria de fines de los años sesenta .

Conclusion:

Hay que señalar que la expropiación no es propiamente una limitación al derecho de propiedad, puesto que implica la destrucción del derecho, la afectación de su contenido esencial, implica una limitación arbitraria del derecho fundamental de propiedad. La jurisprudencia peruana se pronuncia de esta manera señalando lo siguiente :
(…)
3. Sin embargo, la privación de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical de la propiedad, por lo que, de conformidad con el artículo 70° de la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en efectivo, de la indemnización correspondiente.
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