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Régimen laboral del ejecutor coactivo 5: nombramiento del ejecutor coactivo (jurisprudencia)

Debe en principio reconocerse que, de manera uniforme, tanto el Poder Judicial como el Tribunal Constitucional han condenado toda práctica dirigida a negar al ejecutor y al auxiliar la condición de trabajador permanente con derecho a estabilidad laboral. Conforme a esta jurisprudencia constituye un acto ilegal la separación sin causa del ejecutor y auxiliar de su puesto de trabajo; y, en específico, en lo referido a aquellos servidores que se encuentran dentro del régimen laboral público, los que no pueden ser separados sin que previamente se haya invocado y probado una causal de despido dentro de un procedimiento administrativo disciplinario. Esta posición ha quedado consagrada por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia Nº 2576-2005-PA/TC del diecisiete de mayo de 2005, en la que con ocasión de la expedición de una resolución que da por concluida la designación del ejecutor coactivo, condena dicha práctica invocando la existencia de disposiciones legales contrarias contenidas en la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley Nº 27204 y Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, concluyendo por ello que “en las referidas disposiciones se ha precisado, de manera inobjetable, que el cargo de ejecutor coactivo no es de confianza. Consecuentemente, fue arbitrario dejar sin efecto su nombramiento, ya que ello contradice el ordenamiento jurídico. De otro lado, al haber sido destituido el demandante sin observarse las causales previstas en el Capitulo V del Decreto Legislativo Nº 276, con sujeción al procedimiento establecido en él, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.” Esta posición también ha sido sostenida de manera uniforme por las diversas instancias del Poder Judicial[1].

Postura inversa han adoptado nuestros magistrados en lo que respecta a reconocer la calidad de personal nombrado del ejecutor y auxiliar. Si bien, la LPEC y la Ley Nº 27204 señalan que no son funcionarios de confianza y que por tal razón deben ser considerados como contratados o nombrados, el Tribunal Constitucional ha interpretado que, si bien es cierto lo establecido en las mencionadas leyes, ocurre que, sucesivamente y a lo largo de los años, las normas de presupuesto y de racionalidad en el gasto público prohíben el nombramiento e ingreso a la carrera administrativa. En consecuencia, conforme al criterio del Tribunal, con la vigencia de tales leyes quedaba en suspenso cualquier otra norma de igual o menor jerarquía, habilitante para el ingreso de personal[2].

A nuestro entender, la mencionada imposibilidad no existe. Si bien es cierto, existen normas que prohíben el nombramiento de personal, debe entenderse que la LPEC constituye una norma especial que faculta a los organismos públicos a designar y nombrar al ejecutor y al auxiliar. Si lo afirmado no fuera correcto nos encontraríamos frente a una contradicción insalvable puesto  que al no poder nombrar a tales servidores no quedaría más opción que considerarlos como funcionarios de confianza o en su defecto negar la existencia de una relación laboral y considerarlos como sujetos de un contrato administrativo o como locadores de servicios.

Ambas opciones han sido descartadas de plano por el Tribunal Constitucional conforme hemos visto en las líneas que anteceden y ahí radica la contradicción mayor: con una mano el Tribunal condena tales prácticas por considerarlas ilegales y con la otra las alienta al prohibir el nombramiento del ejecutor y el auxiliar.

 


[1] Al respecto es reveladora la sentencia de fecha 2 de diciembre de mil novecientos noventinueve expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de Lima en el expediente N° 2152-99. Igualmente la sentencia de fecha 14 de enero del dos mil expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público de Lima en el expediente N° 1892-99 (acción de amparo interpuesta por Ubaldo de Loayza Lemos en contra de la Municipalidad distrital de San Martín de Porres), la sentencia de fecha veintiuno de junio del dos mil cinco expedida por la Sala Especializada Civil de Cajamarca  en el expediente N° 2005-103-0-0601-JR-CI-01 (proceso de amparo interpuesta por Sonia Maribel Quispe Silva contra el Servicio de Administración Tributaria de Cajamarca y la sentencia de fecha 19 de diciembre de dos mil cinco expedida por la Segunda Sala Civil de Arequipa en el expediente N° 2005-04484-00-2SC (proceso de amparo promovido por Otilia Rita Quispe Cornejo en contra de la Municipalidad distrital de José Luis Bustamante y Rivero.

[2] STC Nº 2505-2002-AC/TC del 9 de enero de 2003. Acción de cumplimiento interpuesta por doña Carmen Teresa Ormeño Berrocal en contra de la Municipalidad distrital de la Molina. STC Nº 204-2004-AC/TC del 30 de noviembre de 2004. Julio Chacón León contra el Servicio de Parques de Lima. STC Nº 2482-2002-AC/TC del 2 de julio de 2004. Johanne del Pilar Tello Reategui y otros contra la Municipalidad Provincial de Maynas.

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Régimen laboral del ejecutor coactivo 4: nombramiento del ejecutor coactivo

Cada vez que viajo a dictar algún curso me encuentro con colegas de diversos departamentos que me solicitan información sobre el proceso de acción de cumplimiento que interpuse hace mucho tiempo y también mi material sobre el nombramiento del ejecutor y el auxiliar coactivo. Si bien es cierto antes he comentado al respecto, me permito ahora incluir lo escrito alguna vez sobre el tema a fin que se difunda entre los colegas de todo el país y pueda servir para defender sus derechos. De igual forma, en próximo comentario prometo incluir el análisis jurisprudencial. Es cierto que con la vigencia de la Ley del Servicio Civil será necesario repensar lo escrito, pero en lo sustancial las ideas expuestas no han perdido vigencia, sobre todo en el caso de aquellos que en la actualidad ejercen como ejecutores o auxiliares pero no se ha reconocido su condición de personal nombrado.

Bueno, con esto cumplo con mis buenos amigos de Junin, Arequipa, Ica, Cajamarca, Piura, Lambayeque, Loreto y otros hermosos lugares. Saludos a todos ellos y gracias por la hospitalidad.

Acerca de la calidad de personal nombrado del ejecutor y el auxiliar coactivos

El conjunto de facultades y deberes otorgados al ejecutor y al auxiliar coactivos los convierte en garantes del delicado equilibrio de dos intereses en pugna al interior del procedimiento: por un lado, el interés de la Administración por tutelar el interés público o agenciarse de los recursos necesarios para el cumplimiento de sus fines y del otro, el interés de los particulares por no ver afectados sus derechos en virtud del ejercicio abusivo de las potestades otorgadas por ley a la Administración.

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Régimen laboral del ejecutor coactivo 3

En algún momento, en forma simultanea pero separada, se consultó a la Autoridad Nacional del Servicio Civil si los ejecutores y auxiliares coactivos podrían sindicarsever detalle aquí la Autoridad Nacional del Servicio Civil señaló que los auxiliares coactivos no cuentan con poder de decisión ni ejercen un cargo directivo, por lo que pueden sindicarse. Respecto de los ejecutores coactivos, SERVIR ha emitido el Informe N° 229-2010-SERVIR/GG-OAJ ver detalle 2, en el cual señala que no pueden sindicarse debido a que se encuentran excluidos de ese derecho los funcionarios o aquellos que ocupan cargos directivos.

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Régimen laboral del ejecutor coactivo

Hace algún tiempo señalamos que los ejecutores y auxiliares coactivos no deben ser designados como funcionarios de confianza dentro del Decreto Legislativo N° 276 y mucho menos deben ser incluidos dentro del régimen de contratación administrativa de servicios (CAS) aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1057.

A pesar de ello, es frecuente que las entidades públicas incurran en tales prácticas (lo que demuestra que muchas veces la voluntad del legislador es clara, pero la voluntad del intérprete es oscura). Pues bien, mediante oficio N° 342-2012/SERVIR/PE  de fecha 14 de marzo de 2012, la Autoridad Nacional del Servicio Civil, SERVIR, ha emitido opinión al respecto, señalando que los ejecutores y auxiliares coactivos se sujetan al régimen laboral general de la entidad en la que presten servicios, no siendo posible su contratación bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 ver detalle aquí.

En resumen, el ejecutor y auxiliar coactivos gozan de estabilidad laboral y por ello:

a)   No deben ser designados como funcionarios de confianza, sujetos a libre remoción, dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 276.

b)   No deben ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios CAS, dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 1057.

c)   No deben ser contratados mediante contratos de servicios no personales o contratos de servicios, dentro de la regulación establecida por el Código Civil.

Por lo mismo, tratándose de instituciones públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, la estabilidad debe entenderse en consonancia con lo dispuesto por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado mediante el Decreto Legislativo N° 7828, hablándose en este caso de trabajadores que cuentan con un contrato laboral a plazo indeterminado. De otro lado, en lo que se refiere a gobiernos locales y demás entidades sujeta al régimen laboral de la actividad pública, la estabilidad encuentra su referencia en lo dispuesto por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, correspondiéndole, en consecuencia, al ejecutor y auxiliar, la calidad de personal nombrado inmerso dentro de la denominada carrera administrativa.

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